刑法中的行為概念初探

1、刑法中的行為概念初探        摘要刑法中的行為概念是刑法的基礎(chǔ)性概念,貫穿于刑法與犯罪的始終,隨著社會的進(jìn)步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的,行為的外延不斷地擴(kuò)大,有些學(xué)者認(rèn)為行為已經(jīng)不能作為最基礎(chǔ)概念存在于刑法中了,也有的學(xué)者提出了替代性的概念來取代行為概念。那么行為概念應(yīng)如何認(rèn)定,又如何適應(yīng)日益發(fā)展的社會形勢,這是值得我們思考的問題。  關(guān)鍵詞行為理論 犯罪名目 基礎(chǔ)性概念     隨著社會的不斷進(jìn)步發(fā)展,在舊有社會環(huán)境下創(chuàng)設(shè)的行為概念已不

2、能適應(yīng)當(dāng)今的刑法學(xué)發(fā)展,諸如持有、事態(tài)等等都包括到犯罪中來,刑法學(xué)上對不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋,就成為一個重大課題。但是,值得肯定的是,行為仍然是作為一個基礎(chǔ)性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽視,也不可能被替代,只是在如何適應(yīng)刑法學(xué)以及犯罪的問題上,有待于進(jìn)一步研究與發(fā)展,在最簡單意義,即行為概念問題上對行為進(jìn)行更有利的解釋與說明,也是一條不錯的途徑。  一、行為是一種規(guī)定,也是一種理論學(xué)說  在最初的犯罪認(rèn)定中,人們關(guān)注的重點不是行為,而是思想,把犯罪理解為人心中的“惡”。黑格爾的門徒將行為概念從其理論中引入到刑法中來,行為概念一經(jīng)在刑

3、法中確立,就成為刑法學(xué)中的一個基本范疇,并以行為為中心建立起犯罪論體系,即“一元的犯罪論體系”。隨著人們對犯罪研究的逐漸深入,對行為的理解也隨之發(fā)展,由此展開了行為理論。在刑法學(xué)說史中,先后出現(xiàn)過以下幾種具有影響的行為理論:  (一)行為論  自然行為論由德國著名刑法學(xué)家李斯特、貝林格創(chuàng)立,受自然、機(jī)械唯物論的影響,是一種以自然科學(xué)方法研究行為的理論,這種理論認(rèn)為行為是一種物理的過程,是人外部的身體動靜,把行為視作一個從意志支配到外在變動的因果歷程,因此又叫因果行為論,是19世紀(jì)占據(jù)刑法學(xué)主流的思想。例如,李斯特認(rèn)為,“所謂行為是對外界的有意的舉動,更確切的說,是有意的舉動

4、使外界變更,即(作為結(jié)果)使變更惹起或者不妨礙變更”  (二)目的行為論  目的行為論是由德國著名刑法學(xué)家威爾澤爾創(chuàng)立的,受當(dāng)時物本邏輯論哲學(xué)觀影響而創(chuàng)立,它從存在論角度,認(rèn)為目的性是行為的特性,人首先預(yù)定一個目的,然后選擇實現(xiàn)目的的手段,最后有計劃的實現(xiàn)其行為。目的行為關(guān)于行為的見解可以歸結(jié)為以下這句話行為是目的的實現(xiàn)。目的行為論強(qiáng)調(diào)人的主觀目的對于行為的支配性,從結(jié)果無價值轉(zhuǎn)向行為無價值。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的觀點,在目的行為的意義上理解行為,強(qiáng)調(diào)了行為的可控制性。  (三)社會行為論  社會行為論是由德國著名刑法學(xué)

5、家謝密特創(chuàng)立的,這種理論受當(dāng)時康德所主張的二元論的哲學(xué)思想影響而形成的。他認(rèn)為行為是人的具有社會意義的態(tài)度(身體動靜),是一種從社會意義上觀察行為而形成的行為理論,被稱為規(guī)范主義的行為論。社會行為論強(qiáng)調(diào)從社會意義上評價行為的重要性,在行為概念中引入了社會評價的因素,認(rèn)為行為是人的意識可以支配的(人可控制的)具有社會意義的,身體的外部態(tài)度。他主張行為首先必須是人的意識可以支配的,要和自然現(xiàn)象相區(qū)別,不受意識支配的行為,如反射行為、絕對物理強(qiáng)制下的作為和不作為、睡眠中的動作、無意識的行為等都不能稱為行為;其次認(rèn)為行為必須是外部的態(tài)度,不能是單純的思想、意思。  (四)人格行為論 

6、; 人格行為論是德國著名刑法學(xué)家阿爾特爾·考夫曼創(chuàng)立的,這是一種從人格形成的意義上觀察行為而形成的行為理論。人格行為論認(rèn)為行為是行為人人格的表現(xiàn),是在人格與環(huán)境的相互作用中根據(jù)行為人的主體的態(tài)度而實施的。人格行為論具有區(qū)別的機(jī)能,在這種理論下。單純思想鎖在心里不表現(xiàn)就不是人格的外在表現(xiàn),不是行為,同時它具有強(qiáng)大的包含機(jī)能,沒有對行為進(jìn)行任何物理限制,故意、過失作為、不作為、下意識的行為處置都屬于人格內(nèi)部結(jié)構(gòu)。  此外還出現(xiàn)過比如倫理行為論、否定行為論等的理論,但都沒有形成氣候。這四種理論是在刑法學(xué)說史上比較有影響力的行為理論學(xué)說,自然行為論是在自然科學(xué)發(fā)展時期創(chuàng)立,自然科學(xué)

7、中的一系列理論成果在刑法學(xué)中得以應(yīng)用,他將行為認(rèn)定為純粹的肉體的一種外部動作,雖然可以把作為不作為都包括到行為之中,也能一并考慮故意和過失犯罪,但是把不作為和作為同樣看成是物理的自然舉動,就有些牽強(qiáng)了。社會行為論將行為置于社會評價之中,不作為就自然的包括在行為概念中,似乎糾正了自然行為論的缺陷,但是,對于沒有認(rèn)識的過失的不作為犯,因為沒有有意性,社會行為論認(rèn)為不是行為,還是不能包括所有犯罪行為。目的行為論強(qiáng)調(diào)行為目的性,那么過失行為的目的性就很難說明,也就不能認(rèn)為是一種行為,而且。他從存在論意義上解釋行為,那么不作為就不具有這種存在性,也不能包括在行為之中,因此也是不全面的。人格行為論在某種意

8、義上彌補(bǔ)了以往行為論缺陷,是一種涵蓋比較多的行為理論,可以把作為和不作為、故意犯罪與過失犯罪都包括進(jìn)來,它是一種事實的行為論,也是一種主體的行為論。但是也有的學(xué)者對其范圍提出質(zhì)疑,說這種理論范圍太大,評價時有時不得不利用社會評價。有的學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出了綜合的觀點,就是把上述理論的優(yōu)點加以綜合考慮,比如我國刑法學(xué)家陳興良教授,他說,“我贊同社會行為論與人格行為論相融通的觀點。即一種人格與社會相統(tǒng)一的復(fù)合行為論。  二、行為理論的瓶頸  今天,刑法學(xué)上對不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋,成為一個重大課題。行為之外有無犯罪呢?這個問題引發(fā)了人們的思考。

9、  面對新型的犯罪形式,行為已經(jīng)不能涵蓋所有犯罪樣態(tài)。根據(jù)有學(xué)者的介紹,在英美刑法中,某種犯罪可能不需要滿足傳統(tǒng)的“自愿的身體行動”行為要求認(rèn)定就可以被認(rèn)定為犯罪,這種犯罪樣態(tài),被稱為“事態(tài)犯罪”(StatusOffences或SituationOffences),該種犯罪由“存在狀態(tài)”而不是“實施行為”構(gòu)成。要想把這樣的事態(tài)犯罪也概括到行為這一概念之下相當(dāng)困難。人們又提出了新的理論來適應(yīng)這種變化,比如目的行為論的倡導(dǎo)者威爾澤爾使用“行態(tài)”(Verhalten)這個概念為作為與不作為的上位概念;意大利學(xué)者用事實取代行為而將犯罪構(gòu)成要件成為典型事實(Fattotipico),典型事實是

10、對一人的行為為核心的犯罪構(gòu)成事實描述。其中最著名的是美國刑法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克,他提出“控制原則”試圖來代替行為概念,他說,“為了保證犯罪行為要件的正確性,他們把不管是多么特殊的任何意義都?xì)w附于犯罪行為。這個傾向所導(dǎo)致的結(jié)果是該原則套了同義反復(fù)或概念真理的偽裝”。他認(rèn)為行為已經(jīng)不能是一切犯罪的基石概念了,但是人們?yōu)榱诉_(dá)到一種犯罪要件的正確性,卻不得不把所有與犯罪相關(guān)的東西都?xì)w咎于行為當(dāng)中,不管這種歸類是否正確與牽強(qiáng),這是人們的一種惰性思維,認(rèn)為有一種現(xiàn)成的理論可以應(yīng)用,而且在這種理論在形式上還可以說得過去,那么就不去深究其高層次的意義,這顯然是不可行的,胡薩克的控制原則就是對這種思維的一種挑戰(zhàn),他認(rèn)為的犯罪,脫離了行為這一上位概念,仍然能夠使犯罪自圓其說,他認(rèn)為“不同于犯罪行為,控制一詞有人們熟悉的非法律意義的用法。因此對控制的分析,不如要它起法律專門術(shù)語的作用那種迫切需要。不管是非法律從業(yè)人員,還是法學(xué)家較之于確定犯罪行為是否發(fā)生來說他們更容易確定事態(tài)是否受人的控制。象犯罪行為要件一樣,通過考察其在實體刑法中的含義,控制原則能得到最好的理解。假如這些含義能夠相對準(zhǔn)確地界定對控制概念缺少全面哲學(xué)分析就不是關(guān)鍵問