收購房地產(chǎn)項目公司工作程序及注意事項淺析[1]資料

1、收購房地產(chǎn)項目公司工作程序及注意事項淺析( 通過收購房地產(chǎn)公司方式獲得房地產(chǎn)項目的工作程序：一、以收購房地產(chǎn)公司方式獲得房地產(chǎn)項目開發(fā)權(quán)的可行性 2002 年之前， 房地產(chǎn)市場上獲得土地使用權(quán)的方式大部分情況下為協(xié)議 方式。如意向用地系國有土地， 則由開發(fā)商與國有用地單位簽訂補償協(xié)議， 開發(fā) 商憑補償協(xié)議前往土地管理部門辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)； 如意向用地系集 體土地且符合特定規(guī)劃用途， 開發(fā)商則與鄉(xiāng)、 村集體簽訂征地補償協(xié)議， 憑征地 補償協(xié)議辦理征地手續(xù)，然后辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)。2002 年 5月 9 日，國土資源部公布招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán) 規(guī)定，即 11號令，規(guī)定自

2、 2002年7月 1日起，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住 宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。 2004年 3月 31 日國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了 關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛 牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知，即“ 71號令”，要求各地“在 2004年 8 月 31日前將歷史遺留問題界定并處理完畢。 8月 31日后，不得再以歷史遺留問題 為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)”。 通過上述兩個規(guī)章和文件的頒布和 實施，國家開始通過宏觀調(diào)控引導(dǎo)土地市場的規(guī)范化運作和良性發(fā)展， 土地一級 市場實行以招拍掛方式的公開交易， 國家土地政策開始步步收緊。 而對于房地產(chǎn) 開發(fā)企業(yè)

3、，其所面臨的不僅僅是一個單純動蕩的“ 8 31大限”，更多的是要面 對如何突破土地市場政策調(diào)整后的“拿地”瓶頸問題。 通過一級市場取得房地產(chǎn) 開發(fā)用地的使用權(quán)均須采用招拍掛的交易方式公開取得， 這就將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè) 推向了一個完全由資金實力來決定是否能在土地一級市場取得項目開發(fā)用地的 現(xiàn)狀，同時另外一方面， 大量手中擁有項目和建設(shè)用地的房地產(chǎn)企業(yè)卻沒有充足 的資金進行項目后續(xù)開發(fā)。在這種政策背景下，除法律規(guī)定的招拍掛方式外，以收購房地產(chǎn)公司方 式獲得房地產(chǎn)公司名下房地產(chǎn)項目成為現(xiàn)階段取得房地產(chǎn)項目的主要形式。 全部 或部分受讓房地產(chǎn)公司股權(quán)， 則相應(yīng)獲得房地產(chǎn)公司名下財產(chǎn)的所有權(quán)， 包括其 開

4、發(fā)的房地產(chǎn)項目。 公司收購不同于單純的項目轉(zhuǎn)讓， 除公司擁有之項目的合法 性需要關(guān)注外， 房地產(chǎn)公司已成立一段時間， 必然與其他單位或個人有一定的經(jīng) 濟交往， 產(chǎn)生一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 有可能隱藏著一些潛在的風(fēng)險與糾紛， 這就 需要在公司收購前期進行細致、 深入的法律與財務(wù)盡職調(diào)查。 但是，盡職調(diào)查也 不可能發(fā)現(xiàn)被收購公司存在的所有風(fēng)險， 尤其在對方故意隱瞞的情況下， 因而必 須制作規(guī)范、細致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓文件，約定出現(xiàn)對方披露以外的債務(wù)、擔(dān)保、訴訟 與仲裁后的法律后果。當(dāng)然，除招拍掛及收購房地產(chǎn)公司以外， 還可以通過在建項目轉(zhuǎn)讓的方 式獲得房地產(chǎn)項目的開發(fā)權(quán) 。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法

5、 第三十 八條的規(guī)定， 在建項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合兩個條件： 一、已支付全部土地使用權(quán)出讓金 并取得土地使用權(quán)證； 二、屬于房屋建設(shè)工程的， 完成開發(fā)投資總額的百分之二 十五以上， 屬于成片開發(fā)土地的， 形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。 但采取 該種方式，相關(guān)稅費會比較高 ，具體操作方式本文不作探討。二、收購房地產(chǎn)公司的程序進行房地產(chǎn)公司收購， 一般情況下， 雙方可以在達成初步意向后先簽訂 一個收購意向書。 如涉及到當(dāng)事方的商業(yè)秘密保護問題， 還可簽訂保密協(xié)議， 約 定無論收購是否完成， 雙方均應(yīng)對收購過程中了解到的對方的商業(yè)秘密負有保密 義務(wù)。然后收購方對擬收購目標(biāo)公司 （以下稱“目標(biāo)公司”） 及

6、房地產(chǎn)項目的法 律與財務(wù)狀況進行盡職調(diào)查。 盡職調(diào)查系非常專業(yè)的工作， 是進行商業(yè)決策的基 礎(chǔ)與前提， 一般情況下宜由專業(yè)律師與專業(yè)會計師進行。 盡職調(diào)查后專業(yè)人員應(yīng) 作出系統(tǒng)、 全面的盡職調(diào)查報告， 對收購的可行性、 交易條件及潛在風(fēng)險作出判 斷，為收購方的決策提供參考意見。如最終決定收購，則宜制作嚴謹、詳盡的股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)最大限度地預(yù)見股權(quán)收購中以及收購后可能存在的 風(fēng)險，并約定各種措施以化解或降低該等風(fēng)險。當(dāng)然，對于目標(biāo)公司的不良資產(chǎn)、風(fēng)險較大資產(chǎn)或收購方無意經(jīng)營的財 產(chǎn)，經(jīng)雙方協(xié)商，也可在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時予以剝離，雙方應(yīng)對剝離資產(chǎn)的確定、 價值、交接方式與時間等內(nèi)容進行明

7、確的安排。三、進行盡職調(diào)查時應(yīng)審查的文件清單 受讓一個房地產(chǎn)公司的股權(quán)， 意味著接受該公司的全部資產(chǎn) （剝離資產(chǎn) 除外）、債權(quán)債務(wù)、潛在風(fēng)險等，在股權(quán)收購前，首要的工作自然是對被收購公 司的狀況進行詳盡細致的盡職調(diào)查。 盡職調(diào)查涉及公司自身狀況及其擁有的房地 產(chǎn)項目兩方面的內(nèi)容，一般情況宜要求原股東提供以下幾大類材料：（一）目標(biāo)公司基本情況1 目標(biāo)公司的簡介，包括歷史沿革以及現(xiàn)狀。2 目標(biāo)公司及其附屬企業(yè)之營業(yè)執(zhí)照、 房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書、 稅務(wù)登記 證、驗資報告和公司章程等政府批件。3 目標(biāo)公司及其所投資的公司的股權(quán)架構(gòu)圖。4 目標(biāo)公司的主營業(yè)務(wù)情況及未來發(fā)展目標(biāo)（二）治理結(jié)構(gòu)與人事管理情況1

8、 目標(biāo)公司組織架構(gòu)圖。2 目標(biāo)公司股東會、董事會、監(jiān)事會的組成及議事規(guī)則，以及歷屆股東 會、董事會決議、記錄等文件。3 目標(biāo)公司人員構(gòu)成情況及董事、監(jiān)事、高級管理人員簡介。4 目標(biāo)公司與員工之間勞動合同的簽訂情況及工資、福利情況。5 目標(biāo)公司內(nèi)部管理規(guī)章和制度。（三）資產(chǎn)（權(quán)益）、負債情況1 目標(biāo)公司資產(chǎn)清單及權(quán)屬證明。2 目標(biāo)公司重要的債權(quán)債務(wù)清單。3 目標(biāo)公司以自身資產(chǎn)對外提供擔(dān)保的情況。4與上述權(quán)益、負債情況相關(guān)的合同等法律文件。（四）納稅情況1 目標(biāo)公司目前適用的稅項及稅率，以及所享受的稅費優(yōu)惠政策。2 目標(biāo)公司近三年是否依法納稅，有無偷、逃、欠、漏稅的情形，是否 因此受到稅務(wù)部門的行

9、政處罰，如有則提供相關(guān)處罰決定。3 、如果項目分期開發(fā)， 前幾期已經(jīng)交工， 好應(yīng)考慮前期的所得稅和土地 增值稅的清算問題。（五）房地產(chǎn)項目情況1 目標(biāo)公司投資建設(shè)房地產(chǎn)項目的名稱、具體位置、建設(shè)規(guī)模、項目用 途、開竣工日期、工程進度等。2 與項目有關(guān)的申報文件、 批復(fù)文件及已取得的證書， 包括立項、規(guī)劃、 用地、建設(shè)、銷售等的批文。（房地產(chǎn)的五證審查）3 目標(biāo)公司在項目開發(fā)建設(shè)過程中簽訂的有關(guān)合同及其履行情況（六）重大合同及重大訴訟 / 仲裁/ 行政處罰事項1 除前面所列合同以外的其他重大合同（如貸款、擔(dān)保、銷售、合作合 同等）。2 目標(biāo)公司及其附屬企業(yè)是否涉及重大訴訟、 仲裁或行政爭議事項或

10、存 在預(yù)期將要進入訴訟、 仲裁程序的重大糾紛， 以及對處置結(jié)果和影響的預(yù)測， 并 提供有關(guān)的法律文件。（七）財務(wù)狀況以會計師提供的文件清單為準(zhǔn)，本文不作列舉。（八）其他 收購方或原股東認為有其他需要說明的事項或需要提供的文件資料。 收集上述材料后，收購方應(yīng)對該等材料的有效性、關(guān)聯(lián)性以及其預(yù)計產(chǎn) 生的法律后果進行深入、 細致的分析研究， 在此基礎(chǔ)上作出盡職調(diào)查報告， 對目 標(biāo)公司的現(xiàn)狀、組織結(jié)構(gòu)、股東狀況、資產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)情況、房地產(chǎn)項目的合法 性、涉及的訴訟仲裁等方面內(nèi)容作出判斷， 并就收購的可行性、 收購條件及風(fēng)險 問題提出最終的法律與財務(wù)意見。與一般的公司收購不同，房地產(chǎn)公司收購最終的著眼點

11、在于房地產(chǎn)公司 擁有的房地產(chǎn)項目， 因而盡職調(diào)查很重要的一點就是對房地產(chǎn)項目的合法性作出 判斷。國家對房地產(chǎn)開發(fā)實施嚴格控制與監(jiān)管，判斷一個房地產(chǎn)項目是否合法， 主要應(yīng)審查其獲得的政府批件是否齊備。 一般而言， 開發(fā)房地產(chǎn)項目應(yīng)獲得市發(fā) 改委（原為市計委）的立項批復(fù)，規(guī)委的設(shè)計方案審定意見、用地規(guī)劃許可、工 程規(guī)劃許可，土地管理部門的國有土地使用權(quán)證， 建委的施工許可， 房管部門的 銷售許可。 如系集體土地轉(zhuǎn)為國有土地， 則存在征地與拆遷補償問題， 應(yīng)審查項 目之征地手續(xù)是否齊備，鄉(xiāng)村集體及農(nóng)民個人的補償問題是否已達成協(xié)議并落 實，如征地與拆遷補償問題未解決，則項目之開發(fā)將遇到極大的阻力與風(fēng)險

12、。四、制作并簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 一旦作出收購的決策，下一步工作就是制作并簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。制作 一個能最大限度避免收購方風(fēng)險的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的重要性自不待言，實踐之中， 不少金額上億元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同區(qū)區(qū)數(shù)頁， 條款簡單粗放， 雙方權(quán)利義務(wù)的約定 籠統(tǒng)且不具可操作性。 這樣的合同制作固然方便， 但遺留問題甚多， 極容易產(chǎn)生 糾紛，而糾紛一起，對于投資金額巨大、開發(fā)時間緊迫的房地產(chǎn)項目而言，往往 會產(chǎn)生災(zāi)難性后果。限于篇幅，本文不詳敘股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的具體內(nèi)容，僅根據(jù)實踐經(jīng)驗提出 以下幾點意見：1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載有原股東的聲明與保證。 聲明與保證的內(nèi)容一般情況下應(yīng)包括：已提供的文件與資料均為真實且 無遺

13、漏；除已披露的債權(quán)債務(wù)外不存在其他債權(quán)債務(wù)； 目標(biāo)公司未設(shè)定披露外的 保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保；無披露外的訴訟、仲裁或?qū)⒁M行的訴訟、仲裁；不 存在欠繳稅費或其他政府處罰情形； 原股東方對目標(biāo)公司實施實際控制前不會單 方面作出增加目標(biāo)公司風(fēng)險與義務(wù)的行為，等等。同時，宜約定，如原股東違反 上述聲明與保證，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2 資料移交 實踐之中，房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，經(jīng)常會找不到某些證件、合同、財 務(wù)憑證等， 從而給工作帶來極大不便甚至造成嚴重損失。 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中， 一 定要注意資料移交這個細節(jié)， 列出詳盡的應(yīng)移交資料清單并安排相關(guān)部門的人手 分別接收并保管資料。3 付款安排股權(quán)收購中， 收

14、購方有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金的義務(wù)， 原股東有移交資料、 辦 理股權(quán)變更手續(xù)等的義務(wù)， 因而在付款安排上， 宜拉長付款過程， 原股東完成一 定義務(wù)后收購方支付一定款項， 要注意雙方義務(wù)的對接。 另外，房地產(chǎn)公司的股 權(quán)收購并非辦完股權(quán)變更手續(xù)后即告全部完成，房地產(chǎn)項目開發(fā)周期相對較長， 很多潛在的問題可能會在開發(fā)過程中逐漸暴露， 一旦收購方過早地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價 款付清，將很可能遭受不必要的損失。 因而，建議在辦完股權(quán)變更手續(xù)后留部分 尾款，以抵扣可能的支出。4 違約責(zé)任 關(guān)于違約責(zé)任的約定是一方違約后另一方可以采取的救濟手段， 因而宜 繁不宜簡，且應(yīng)具有較強的可操作性。具體而言，應(yīng)約定聲明與保證不實、不按 期辦理股權(quán)變更手續(xù)、無故解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等情況下支付確定金額的違約金， 并賠償因此給收購方造成的實際損失。5 政府行為及不可抗力 房地產(chǎn)