法律方法論研究的高雅與媚俗上研究與分析

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持法律方法論研究的高雅與媚俗上陳金釗【摘要】以法律解釋學(xué)為核心內(nèi)容的法律方法論是實(shí)用性學(xué)科，為吸引學(xué)者們關(guān)注現(xiàn)實(shí)、關(guān)注讀者的需求，應(yīng)把更多的研究志趣集中于具體、把法律方法論的工具性展現(xiàn)出來。對(duì)法律方法論命題的論證務(wù)求翔實(shí)準(zhǔn)確，但在結(jié)論的表述上務(wù)求簡練、明晰。研究者應(yīng)設(shè)法增大理論的可接受性，以方便學(xué)者與實(shí)務(wù)法律人的溝通、理論與實(shí)踐的聯(lián)系。理論作品的讀者越多，所產(chǎn)生的影響力就越大。方法論是哲學(xué)發(fā)展到一定階段后出現(xiàn)的一種理論形態(tài)。西方哲學(xué)在走完了本體論、認(rèn)識(shí)論后，出現(xiàn)了方法論。方法論的出現(xiàn)意味著理論研究出現(xiàn)分道揚(yáng)鑣兩種理路：宏大敘事的理論研究和技術(shù)性的細(xì)節(jié)描述與論證

2、。方法論不屬于那種宏大敘事的研究，理論的實(shí)用性得到了張揚(yáng)。因而在人們的心目中形成了一種印象：坐而論道、清談附雅不屬于方法論研究，研以致用是方法論的標(biāo)記。然而“， 法律方法論一定是實(shí)用的”觀點(diǎn)只是一個(gè)應(yīng)然的推論。縱觀我們現(xiàn)在的方法論研究，宏大理想、高深莫測仍然是它的顯著特征。許多研究只不過是把哲學(xué)層面上的宏觀理論搬到了法學(xué)領(lǐng)域。雖然法律方法論屬于實(shí)用性學(xué)科，但它畢竟不是實(shí)踐本身，仍然是理論形態(tài)。所以，在研究中存在一些本體論和宏觀理論也屬于正常。正像法學(xué)本身屬于實(shí)用性學(xué)科，但是也存在高度抽象的一般理論一樣，法律方法論也有自己的宏大敘事部分，離開這一部分法律方法論的體系就不完善。當(dāng)然，我們必須注意到

3、：相對(duì)于文學(xué)、美學(xué)、歷史等學(xué)科來說，法律本身的工具性極強(qiáng)，這就使得法學(xué)也應(yīng)該是實(shí)用性的。只有這樣法學(xué)研究才能與法律的實(shí)用性相匹配。法律(學(xué)) 中的規(guī)則、程序、原則，權(quán)利義務(wù)、職權(quán)責(zé)任，本身都屬于實(shí)現(xiàn)人類目的的工具。法律方法論就是要研究對(duì)這些工具如何使用的方法。與一般單純研究法律價(jià)值的學(xué)科不一樣的地方在于：法律方法論要研究法律及其價(jià)值實(shí)現(xiàn)的技藝。一、法律方法論研究的兩種蜒究志趣在以法律解釋學(xué)為代表的法律方法論研究中，有兩種志趣值得我們沉思：一是從具體到抽象化(由零散到體系) ;二是從一般到具體的努力方向。這兩種研究方向都始終貫穿一個(gè)問題：法律解釋學(xué)或法律方法論的研究是為誰服務(wù)的? 對(duì)此我們不好進(jìn)

4、行簡單的回答，因?yàn)樗械睦碚撗芯慷际菫閷?shí)踐服務(wù)的已經(jīng)有了定論。因而，對(duì)此問題的直接表述還是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言來說較為貼切：法律解釋學(xué)研究成果的市場在哪里? 讀者群究竟是哪些? 這是對(duì)所有研究者來說都應(yīng)該具有的明確意向。(一) 法律方法論研究的抽象化、體系化努力抽象化、體系化是所有理論研究都具有的特征。不然理論也就不能稱其為理論。理論就是從實(shí)際中抽象概括出來的系統(tǒng)化、體系化學(xué)說。在法律方法論研究中的這種努力，使其也成了一種純粹高雅學(xué)術(shù)。抽象化的努力本身并沒有錯(cuò)誤，所有的理論研究都是由抽象而來的。研究所使用的語言本身也是具有抽象性或概括性的。問題可能出在：我們對(duì)法律方法論研究所進(jìn)行的抽象與概括的對(duì)象，

5、不是來自于活生生的實(shí)踐材料，而是取自于西方哲學(xué)或者法律哲學(xué)，屬于一種從思想到思想的抽象理論。這種理論既缺少中國傳統(tǒng)文化的根基，也沒有針對(duì)中國現(xiàn)實(shí)的問題意識(shí)，更缺乏回應(yīng)中國司法實(shí)踐的能力。出現(xiàn)這種情況，在當(dāng)下中國也屬于正常。我們的法治觀念來自西方，往往把西方的問題當(dāng)成普遍性的問題。在當(dāng)代中國文化的無意識(shí)階層，西方文化的普適性、先進(jìn)性已經(jīng)成了我們的思想情結(jié)。這種情結(jié)的形成，是在西方人軍事、文化等不斷侵略，而我們不斷失敗的情境下的一種心理屈服。后來經(jīng)過很多的學(xué)者論證，竟成了一種“理性”的選擇。我們認(rèn)為，法律方法論研究的抽象化努力是沒有問題的，但是覺得西方的法律解釋學(xué)引進(jìn)來以后，應(yīng)該中國化、應(yīng)該著力于

6、解決中國的問題。我們?cè)诮梃b西方理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對(duì)中國現(xiàn)有的司法實(shí)踐進(jìn)行再一次的抽象與概括，在比較的基礎(chǔ)上創(chuàng)新。中國作為一個(gè)有豐富思想資源的大國，不乏解決自己問題的智慧，在吸收西學(xué)的基礎(chǔ)上會(huì)更加豐滿。我們不應(yīng)該對(duì)西方的法律解釋學(xué)采用拿來主義的方式，生搬硬套到中國的實(shí)踐中去。如果非要這樣做，就會(huì)出現(xiàn)水土不服而影響法律解釋學(xué)對(duì)中國問題的解釋力以及回應(yīng)實(shí)踐的能力發(fā)揮。法律方法論研究中的體系化努力是正確的選擇，但到目前為止我們還沒有屬于自己的體系。沒有體系所帶來的問題是：在理論與實(shí)踐的結(jié)合中缺乏理論的標(biāo)尺。專注體系性的研究，使研究者有一種居高臨下的姿態(tài)，為體系而體系的純理論情結(jié)比較明顯。體系論的研究著

7、眼于邏輯的完整，活生生的實(shí)踐都在研究者那里轉(zhuǎn)化為生僻的符號(hào);市民社會(huì)的喜怒哀樂都不見了蹤影。邏輯成了統(tǒng)治、掌控法律與法學(xué)的“利維坦”。研究者為了體系的完善而不顧忌到實(shí)際的司法能否運(yùn)作，理論優(yōu)于實(shí)踐，以理論為標(biāo)尺批評(píng)實(shí)踐成了慣常的思維。這種研究努力產(chǎn)自于西方，卻盛傳于我國。我們?cè)诤芏嗝说闹鲋卸伎梢钥吹竭@種現(xiàn)象。德國法學(xué)家恩吉施曾說：“即使是由個(gè)案到個(gè)案，由個(gè)別規(guī)定到個(gè)別規(guī)定這樣摸索出來的法秩序，它依然是依照一些以其整體足以構(gòu)成一個(gè)體系的內(nèi)含的原則發(fā)展出來的?！? 43 - 44另一位德國法學(xué)家科殷也說：“體系性工作是一種永續(xù)的任務(wù);只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系

8、必須維持其開放性。它只是暫時(shí)的概括總結(jié)。”1 45 研究者體系化努力是重要的，不管是概念體系，還是規(guī)則體系，其對(duì)于保障法律秩序的形成有重大意義。我們看到，在所有人文社會(huì)科學(xué)中，只有文學(xué)的體系性最差，但也只有文學(xué)的生命最強(qiáng)，影響力也最為廣泛。很多法律思維或法律知識(shí)也多是借助文學(xué)得以普及。文學(xué)的影響力就在于它是面向公眾的，公眾的欣賞與閱讀是它的生命力之所在。當(dāng)然，法學(xué)與文學(xué)的比較是否恰當(dāng)則是需要斟酌的，法學(xué)與文學(xué)畢竟是不同的學(xué)科。但即使是這樣，我們也得考慮法學(xué)本身的普及與影響力，特別是回應(yīng)實(shí)踐的能力。這提醒我們，在進(jìn)行體系化努力的時(shí)候，我們對(duì)體系的研究與論證階段完成以后，就應(yīng)該使理論有血有肉，使體

9、系能夠被一般的公眾至少是法律人所理解。只有這樣，才能增大理論回應(yīng)實(shí)踐的機(jī)會(huì)。我們不是不要體系化研究，而是要注意這種體系化研究如何才能贏得更多的讀者。(二) 法律方法論研究的具體化努力法律方法論具體化的努力，其思路大體上是在模仿法律人解決問題的思維方式，在對(duì)個(gè)案研究中提出一些有針對(duì)性的觀點(diǎn);講究一般理論的運(yùn)用，而反對(duì)“空對(duì)空”的研究。這實(shí)際上是把法律方法的體系性理論，運(yùn)用到對(duì)具體案件的分析。與抽象化的努力(從個(gè)別到一般) 不同，它是從一般到個(gè)別。對(duì)具體案件的研究也是對(duì)體系性知識(shí)的傳播，在對(duì)案件的研究中，向人們提供生動(dòng)的司法理論與經(jīng)驗(yàn)。這種研究所服務(wù)的對(duì)象是法律人;研究成果主要在于討好正在進(jìn)行司法

10、實(shí)務(wù)的人，由他們來評(píng)判研究成果的好壞。如果研究成果方便了法律人對(duì)法律問題的解決，至少是對(duì)解決司法問題有所啟示，就能受到法律人的好評(píng)。具體化的努力與抽象化的努力雖然不是同一種志趣，但二者并沒有截然的界限。我們認(rèn)為，在今天只需要一部分人專門研究高雅理論，多數(shù)研究者應(yīng)該進(jìn)行這種從一般到具體的研究。這種研究的目的雖然不在于創(chuàng)建理論體系或者是論證理論體系，但它卻是對(duì)已有理論體系的檢驗(yàn)。當(dāng)然，在具體化研究中也會(huì)提出一些重要的理論，這構(gòu)成了體系性理論的實(shí)踐材料。在真正的研究過程中，抽象化與具體化這兩種努力方向的區(qū)別并不是很大。具體化的努力中也不是說沒有抽象，抽象化努力也存在對(duì)具體的描述。二者的區(qū)分也許僅僅在

11、于：研究材料來源的不同。在我國，許多標(biāo)稱典雅的學(xué)者，注重把著名思想家的思想轉(zhuǎn)變成研究者自己的思想，并用于解釋當(dāng)前案件。從形式上看，他們重視旁征博引，追求思想的深刻。但具體化的研究理路是把理論與實(shí)踐結(jié)合起來進(jìn)行研究，其思想來源不單純是哲學(xué)或司法哲學(xué)的理論，最主要的是現(xiàn)實(shí)的問題意識(shí)和具體的情景。研究者非常注意對(duì)個(gè)案事實(shí)的細(xì)節(jié)分析、描述解釋較為具體的經(jīng)驗(yàn)性智慧;是把抽象化的努力與具體化情景糅合在一起的面對(duì)個(gè)別案件進(jìn)行情景式研究。具體化的努力主要是運(yùn)用在個(gè)案中的分析與論證的方法，經(jīng)驗(yàn)的類比與歸納發(fā)揮著重要作用。具體化的研究志趣也許是由于沒有太多的歷史包袱，相信所有的歷史都是當(dāng)代史，因而著眼于關(guān)注當(dāng)下，

12、關(guān)注現(xiàn)實(shí)的生活，因而具較強(qiáng)的問題意識(shí)。由于與實(shí)踐的關(guān)系較近，所以深得實(shí)務(wù)人士的青睞。實(shí)際上他們的研究著眼于現(xiàn)實(shí)的需求，有意識(shí)地討好實(shí)務(wù)部門的人士，所以在高雅的研究者看來多少有媚俗之嫌。當(dāng)然這種媚俗是必需的。吳經(jīng)熊先生早就認(rèn)識(shí)到，抽象的法律在真實(shí)的世界中并不存在，在真實(shí)的世界中存在的只是個(gè)別特殊的法律;抽象地談?wù)摗笆裁词欠伞边@一問題是毫無意義的，無時(shí)間、無效力范圍和無事實(shí)爭點(diǎn)的法律是不存在的;法律問題常常是“什么是此時(shí)此地或彼時(shí)彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”“， 法律與事實(shí)共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實(shí)發(fā)生之前。談法律而不言事實(shí)，誠屬荒謬”。2 17 - 18朱祖飛律師在法律搏客網(wǎng)上發(fā)表言論

13、認(rèn)為：中國法學(xué)教授的最大病癥在于理論脫離實(shí)際，不懂個(gè)案分析。原因在于他們疏于事實(shí)，善于抽象，于是往往為了抽象而抽象。久而久之，他們就成了玄學(xué)大師了。朱祖飛表達(dá)了實(shí)務(wù)法律人對(duì)理論研究者的期待。我們相信“， 與一項(xiàng)抽象的原則相比較，公眾更容易理解某一具體的案件?！? 360 我們所要研究的法律方法論，不在于對(duì)法律方法論體系有多大貢獻(xiàn)，對(duì)思想精英有多少啟示，而是要形成對(duì)司法過程的影響，并對(duì)這一過程做出解釋和說明。二、法律方法論研究的高雅追求理論研究者都有一種追求形而上的情結(jié)，像現(xiàn)在的法學(xué)研究哪怕是部門法學(xué)的研究，最后也都會(huì)把法哲學(xué)作為自己的歸宿。唯恐自己的理論抽象程度不夠而不斷攀升高度。德國刑法學(xué)家

14、考夫曼說過：“每位法律人并不需要都成為專業(yè)的法律哲學(xué)家，但每位法律人至少應(yīng)一度有法律哲學(xué)的品味，藉以擴(kuò)大他的難題意識(shí)”。4 1 各個(gè)法學(xué)學(xué)科包括法律方法論的研究都在朝著這個(gè)方向努力，并以此視之為高雅，而把那些對(duì)技術(shù)問題的探討稱之為雕蟲小技，甚至有些研究者聽到一些就事論事的議論時(shí)就認(rèn)為沒有品位。我們的理論研究大而化之的傾向非常明顯，對(duì)像法律方法論這樣的學(xué)科提出如此的要求也許是不明智的，起碼是值得探討的。我們似乎不是很清楚很多問題的研究是“理在事中”，純粹的抽象貌似深刻，但卻很難產(chǎn)生影響力，尤其是難以產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。針對(duì)概念越抽象越?jīng)]有內(nèi)容的狀況，拉倫茨認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)概念從其功能性方面加以理解

15、，即所謂功能性概念。功能性概念實(shí)際上是指考慮到概念形成之目的的概念，具有目的指涉性?！斑@些概念具有目的論的特質(zhì)，因此，在有疑義時(shí)即應(yīng)回歸到隱含其中的評(píng)價(jià)上，質(zhì)言之，回歸到相應(yīng)的原則上去”。1 356恩吉施認(rèn)為，概念法學(xué)所力求的那種“公理式”體系是不可能的，因?yàn)槟欠N嚴(yán)格的體系首先需要定量的基本概念或“公理”，這些公理必須在邏輯上彼此相容。然而，這種警告并沒有泯滅追求體系性建構(gòu)的努力，幾乎所有的有志向的學(xué)者，無不把對(duì)體系理論的把握、最好是建構(gòu)一個(gè)新的體系當(dāng)成一生的追求。(一) 高雅的志趣高雅很可能和玄虛、神秘結(jié)合起來。現(xiàn)在很多的研究者愿意與解釋哲學(xué)聯(lián)姻，這確實(shí)增大了法律解釋研究的深度，甚至讓人感覺

16、研究到“方法向本體轉(zhuǎn)向”的趨勢。但方法論向本體論轉(zhuǎn)向的研究卻降低了這一學(xué)科回應(yīng)司法實(shí)踐的能力。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，一個(gè)重要的原因就是我們對(duì)法律解釋的本質(zhì)了解得不夠。我們?cè)谡f法律方法論是藝術(shù)或技術(shù)的時(shí)候，有時(shí)還加上一句“有理說得清的技術(shù)或藝術(shù)”。似乎掌握了藝術(shù)，很多問題就可能迎刃而解。我們忽視了法律原本是社會(huì)的組成部分，它本身沒有多少神秘的地方，只是政治家或律師們通過對(duì)程序、規(guī)則的解釋，挖掘出了規(guī)則背后的多種技術(shù)。這使得世界變得越來越復(fù)雜。法學(xué)、法律遂成了一部分人謀生的專業(yè)。隨之而來的是法律這種本來和社會(huì)融為一體的東西，似乎越來越脫離社會(huì)，法律越來越精英化了，就像藝術(shù)來源于生活卻又高于生活一樣

17、。我們現(xiàn)在的法律方法論研究的思想素材，由于不是源于活生生的司法實(shí)踐，而是來自于深?yuàn)W的哲學(xué)或解釋哲學(xué)，所以研究趨于高雅的走向越來越明顯。無論是法院的弟兄寫的文章，還是書齋里的哥們寫的書，基本都差不了太多，材料多來源于西方的法哲學(xué)或法社會(huì)學(xué)中法律方法理論。因而高雅的傾向就成了一種脫離實(shí)際的，遠(yuǎn)離司法實(shí)踐的純理論探究或介紹性描述。理論研究的高雅原本沒有錯(cuò)誤，為藝術(shù)而藝術(shù)、為理論而理論也是一部分學(xué)者的旨趣，并且理論也只有脫離實(shí)際才能呈現(xiàn)出其應(yīng)有的形態(tài)。然而，法學(xué)理論的特性使它要面對(duì)實(shí)際，解決至少是解釋實(shí)際中出現(xiàn)的難題。這就是說，法律方法論的研究必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題即研究者應(yīng)具備問題意識(shí)。法律方法論

18、走向哲學(xué)化是理論形態(tài)發(fā)展的必然，哲學(xué)化對(duì)一部分學(xué)者來說就意味著高雅。但是這里的“度”必須掌握好，多數(shù)理論研究應(yīng)該是面向?qū)嵺`的研究。只有這樣，理論才能具有生命力。法律方法論的生命力來自于它解決實(shí)際問題的能力。法律方法論研究的高度抽象化、體系化，對(duì)一般公眾來說有一種神秘之雅。它成就了很多的專家學(xué)者，產(chǎn)出了大量的理論作品，成為學(xué)科研究深厚的文化積淀。但這種走不出書齋的思想使得人們經(jīng)常抱怨法學(xué)家的迂腐。法學(xué)作品，即使不能讓一般公眾清晰閱讀，但至少應(yīng)該讓研習(xí)法律的人感興趣、能讀懂。我們欣喜地看到，現(xiàn)在書市上也有很多法官與律師寫的辦案手記，多是對(duì)自己經(jīng)驗(yàn)的描述，雖然有點(diǎn)“俗氣”或者理論化程度不夠，不過其中很多智慧是在諸多理論書籍中看不到的。我們所期望的那些寫給法律人的書，應(yīng)該是抽象理論與具體經(jīng)驗(yàn)恰當(dāng)結(jié)合的著作。法學(xué)家的研究不是要把研究成果變成同行欣賞的對(duì)象，而是要變成司法行為的“指南”。之所以在“指南”一詞上加引號(hào)，乃是因?yàn)樗械睦碚搶?duì)行為的指引僅僅是對(duì)思維決策過程