第一講刑法與刑法學(xué)

1、第一編刑法基礎(chǔ)論第一講刑法與刑法學(xué)第一節(jié)刑法概說一、刑法的概念和屬性(一)刑法的概念1、對(duì)刑法內(nèi)涵的界定：一般從刑法的階級(jí)本質(zhì)與刑法的主要內(nèi)容相結(jié)合的角度來界定：(1)階級(jí)本質(zhì)：掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)的階級(jí)利益和統(tǒng) 治秩序，以國(guó)家名義頒布，以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律。(2)主要內(nèi)容：基于對(duì)刑法結(jié)構(gòu)的不同理解主要存在三種不同觀點(diǎn)：A、規(guī)定犯罪和刑罰的一切法律規(guī)范的總稱；B、規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任(法律后果)的法律規(guī)范的總稱；C、規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一切法律規(guī)范的總稱；2、對(duì)刑法外延的理解(1)廣義刑法與狹義刑法。(2)普通刑法與特殊刑法。(3)形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法。擴(kuò)展：關(guān)于“刑

2、法”的稱謂在外國(guó)，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。英美多使 用“犯罪法”(criminal law )概念，而彳惠日則使用“開法” (penal law )概念, 法國(guó)則是兩個(gè)概念都使用。日本學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，是使用“刑法”概念還是使 用“犯罪法”概念，主要是一種習(xí)慣，難以認(rèn)為二者之間具有實(shí)質(zhì)區(qū)別?；蛟S可 以說，使用“刑法” 一次時(shí)所重視的是規(guī)范的一面，使用“犯罪法” 一詞時(shí)重視 的是事實(shí)的一面。(二)刑法的屬性刑法的屬性，是指刑法區(qū)別于其他一切法律的基本特征。1、保護(hù)范圍的廣泛性。2、規(guī)制對(duì)象的特定性。3、調(diào)整手段的嚴(yán)厲性。4、功能發(fā)揮的保障性。二、刑法的目的和機(jī)能(一)刑

3、法的目的“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)現(xiàn)的動(dòng)機(jī)。"(耶林)刑法自然也有其制定和適用的特定目的， 對(duì)該目的我們一般從以下三個(gè)層次理解：1、刑法的整體目的；2、刑法各個(gè)章節(jié)的目的；3、刑法條文的目的對(duì)于條文的理解不能超出章節(jié)的目的范圍。（二）刑法的機(jī)能1、行為規(guī)制機(jī)能。其一，其二，2、法益保護(hù)機(jī)能。其一，其二，3、人權(quán)保障機(jī)能。其一，其二，擴(kuò)展：關(guān)于刑法的保障機(jī)能刑法是一把雙刃劍，用之得當(dāng)，則個(gè)人與社會(huì)兩受其益；用之不當(dāng)，則個(gè)人 與社會(huì)兩受其害。德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫將這一命題歸結(jié)為刑法的悖論性，指出： 自從有刑法存在，國(guó)家代替受害人施行報(bào)復(fù)時(shí)開始，國(guó)家

4、就承擔(dān)雙重責(zé)任，正如 國(guó)家在采取任何行為時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者， 也要保護(hù)犯罪人不受被 害人的報(bào)復(fù)?，F(xiàn)在刑法同樣不只反對(duì)犯罪人， 也保護(hù)犯罪人；它的目的不僅在于 設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力；它不只是可罰性的緣由，也是它的 界限因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家、 也要民對(duì)國(guó)家以 保護(hù)犯罪人；不僅面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民， 成為公民反對(duì)司法專 橫和錯(cuò)誤的大憲章?！镜隆坷虏剪敽眨悍▽W(xué)導(dǎo)論，米健、朱林等譯，第 96 頁(yè)，北京：中國(guó)大百科全書出版社 1997年版?！菊n后思考】如何協(xié)調(diào)刑法的保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能之間的沖突？ 三、刑法的淵源和體系 （一）刑法的淵

5、源1、什么是刑法的淵源？2、刑法淵源的種類 （1）刑法典。(2)單行刑法，即國(guó)家以決定、規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱頒布的，規(guī) 定某一類型犯罪及其刑事責(zé)任、刑罰或者刑法的某一事項(xiàng)的法律。1998年12月29日關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定(3)附屬刑法，即附帶規(guī)定于其他非刑事法律中的罪刑規(guī)范。問題：關(guān)于刑法修正案的性質(zhì)？(二)刑法的體系1、我國(guó)近代刑法的發(fā)展歷程2、當(dāng)前我國(guó)刑法體系：3、我國(guó)刑法典的編纂體例(1)編：(2)章：(3)節(jié)：(4)條：(5)款：,引用表述：但書：(6)項(xiàng)：四、刑法的解釋1、刑法解釋的特殊性相對(duì)于其他法律解釋而言，刑法解釋有其特殊性：由于國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)

6、是 以剝奪人的生命、人身自由、財(cái)產(chǎn)等最基本的公民權(quán)利為內(nèi)容的， 所以任何一個(gè) 法治文明國(guó)家對(duì)此都應(yīng)慎之又慎，這就要求我們以最嚴(yán)格的態(tài)度解釋刑法。擴(kuò)展：意大利刑法學(xué)家貝卡利亞反對(duì)對(duì)刑法進(jìn)行解釋，他認(rèn)為： “嚴(yán)格遵守刑法文 字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。 這種暫時(shí)的麻煩促使 立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修改， 力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自 由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉?！薄菊n堂討論】是不是可以不經(jīng)解釋而直接適用刑法？2、刑法解釋的基本立場(chǎng)(1)主觀解釋論，是一種根據(jù)立法者原意來探求刑法內(nèi)容的刑法解釋論。持此論者認(rèn)為：刑法的本質(zhì)是主權(quán)者的命令，刑法規(guī)范的內(nèi)容完全取決

7、于立法者 立法時(shí)的意志。刑法規(guī)范是一個(gè)完全獨(dú)立于解釋者的客觀認(rèn)識(shí)對(duì)象，其含義不僅與解釋者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和價(jià)佰觀念無關(guān). 也不應(yīng)該因社會(huì)的變遷而不同； 解釋者對(duì) 于立法原意具有絕對(duì)服從的義務(wù)，而沒有探討其合理性的權(quán)利。(2)客觀解釋論，是一種主張根據(jù)社會(huì)需要來理解刑法規(guī)范含義的刑法解 釋論。持此論者認(rèn)為：刑法是社會(huì)需要的產(chǎn)物，無論是刑法的制定還是解釋都應(yīng) 該服從社會(huì)需要這一根本目的。 刑法規(guī)范一經(jīng)制定、其內(nèi)容就應(yīng)脫離立法者的意 志而獲得獨(dú)立的生命力；刑法的解釋不應(yīng)該是一種單純的揭示立法者意志過程的 認(rèn)識(shí)活動(dòng)、而應(yīng)該是一種不斷地促使刑法規(guī)范與社會(huì)發(fā)展同步發(fā)展的創(chuàng)造性活 動(dòng)。擴(kuò)展：法國(guó)哲學(xué)家利科爾認(rèn)為：

8、文本一旦形成，就與特定的歷史環(huán)境和作者的意圖 產(chǎn)生一定的舉例，成為一個(gè)有自律性的言語實(shí)體；理解是解釋者與文本意義的同 化過程?！痉ā勘Ａ_？利科爾：解釋學(xué)與人文科學(xué)，陶元華等譯，河北人民出版 社1987年版，第41頁(yè)以下。【課后思考】刑法解釋應(yīng)當(dāng)采取何種立場(chǎng)？3、刑法解釋應(yīng)遵循的基本原則 罪刑法定原則。 罪刑相適應(yīng)原則。 明確性原則。 可預(yù)測(cè)性原則。4、刑法解釋的方法將解釋方法分為解釋理由和解釋技巧。 在進(jìn)行刑法解釋時(shí)，解釋理由可以是 多種并行的，而解釋技巧只能采用一種，選取哪一種解釋技巧取決于解釋理由。 1)解釋理由： 文理解釋，是指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解 釋方法。

9、 體系解釋，是指將刑法條文放在整個(gè)刑法體系乃至法律體系中，根據(jù)其在體系中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。 歷史解釋，是指根據(jù)制定刑法時(shí)的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。 比較解釋，是指外國(guó)立法與判例或刑事法理論作為參考資料，借以闡明本 國(guó)刑法規(guī)范真實(shí)含義的解釋方法。 目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的來闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。擴(kuò)展：我國(guó)學(xué)者張明楷教授認(rèn)為：在所有的解釋理由中，只有文理解釋和目的解釋 具有決定性意義。文理解釋的決定性在于所有的刑法解釋都要從法條的文理開 始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義；目的解釋的決定性在于在對(duì)一個(gè)法 條

10、可以做出兩種以上解釋結(jié)論時(shí)，只能采納符合法條目的的解釋結(jié)論。換言之，“正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的， 僅僅滿足其中一個(gè) 標(biāo)準(zhǔn)是不夠的?！?2)解釋技巧： 平義解釋，是指對(duì)法條用語進(jìn)行最平白的字義解釋。 限制解釋，是指在法條的字面含義過于寬泛時(shí)作出縮小法條文義的解釋。 擴(kuò)大解釋，是指在法條的字面含義過于狹窄時(shí)作出擴(kuò)大法條文義的解釋。 補(bǔ)正解釋，是指在刑法文字發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，統(tǒng)觀刑法全文加以補(bǔ)正以闡明刑 法真實(shí)含義的解釋技巧。判斷下列刑法解釋中所運(yùn)用的解釋方法：(1)強(qiáng)奸男性不成立強(qiáng)奸罪；(2) T111為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的，構(gòu)成 犯罪。司法解釋將其

11、中的“情報(bào)”解釋為“關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開或者 依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項(xiàng)”；(3)婚內(nèi)強(qiáng)奸不成立強(qiáng)奸罪；(4)將信用卡詐騙罪中的信用卡解釋為包括借記卡和貸記信用卡；(5) T64中的“以下”不包括本數(shù)；T191中的“沒收犯罪所得及其收益”第二節(jié)刑法學(xué)概說一、刑法學(xué)的概念 最廣義的刑法學(xué)，又叫刑事法學(xué)，是研究關(guān)于犯罪和刑罰的一切問題的學(xué) 問，包括研究刑法規(guī)范的理解與適用、犯罪的原因及對(duì)策、刑事訴訟程序、刑罰 的執(zhí)行等與犯罪和刑罰相關(guān)的一切內(nèi)容的學(xué)科。 廣義的刑法學(xué)，即以刑法實(shí)體規(guī)范為研究?jī)?nèi)容的學(xué)問，包括刑法解釋學(xué)、 刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)以及國(guó)際刑法學(xué)等分支學(xué)科。 狹義的刑法學(xué)，

12、即一般意義上的刑法學(xué)，主要是指刑法解釋學(xué)及部分意義 的刑法哲學(xué)。二、刑法學(xué)的理論體系一般而言，指的是刑法總論的理論體系。1、刑法基礎(chǔ)論：刑法與刑法學(xué)、刑法基本原則、刑法效力范圍2、犯罪論：犯罪與犯罪構(gòu)成、犯罪構(gòu)成要件（四要件 +正當(dāng)行為）、犯罪的 特殊形態(tài)（停止形態(tài)+共犯形態(tài)+罪數(shù)形態(tài)）3、刑罰論：刑罰的一般理論、刑罰體系和種類、刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行 制度、刑罰消滅制度三、西方近代刑法學(xué)思想發(fā)展簡(jiǎn)要四、我國(guó)近代以來的刑法學(xué)發(fā)展歷程簡(jiǎn)要人的身體也是一個(gè)風(fēng)水寶地。你的心念，你的所想所思，內(nèi)在的情志，從你的外在，展現(xiàn)的淋漓盡致。你內(nèi)心是不安，還是從容，都會(huì)從你的言語和行為中展現(xiàn)出來，所以人身體的本身就是一個(gè)風(fēng)水場(chǎng)，它又是一個(gè)強(qiáng)大的磁場(chǎng)，吸引和抵御著好與壞的事物。人身體內(nèi)在的機(jī)體，在儒家思想里以仁、義、禮、智、信來表述。佛家的思想中被闡述為，地、 水、火、風(fēng)。老子；以道、天、地、王來表述。你的四大平穩(wěn)和合，你身體的風(fēng)水就為上乘風(fēng)水，散發(fā)的都是好的能量，你的四大不合，就為差風(fēng)水，散發(fā)出來的就是壞的能量。真正的好風(fēng)水，好人生，其實(shí)就是我們內(nèi)心的局貴。在這個(gè)世界上