勞動用工風險把控

1、勞動用工風險把控目錄第一章 把好招聘錄用關(guān)第二章 依法訂立勞動合同第三章 用好試用期這把“雙刃劍”第四章 善用王牌條款“規(guī)章制度”第五章 避免培訓“投資風險”第六章 解除勞動合同誰說了算第七章 勞動關(guān)系如何終止第一章 把好招聘錄用關(guān)第一節(jié) 招聘“陷井”得規(guī)避第二節(jié) 錄用條件的管理第一節(jié) 招聘“陷井”的規(guī)避一、避免就業(yè)歧視二、把好入職體檢關(guān)三、避免連帶賠償責任一、避免就業(yè)歧視常見就業(yè)歧視包括：1、年齡限制 2、學歷限制3、性別限制 4、身高限制5、長相限制 6、區(qū)域限制7、工作經(jīng)驗限制 8、婚育狀況限制9、有無疾病的限制一、避免就業(yè)歧視案例：高先生原本就職于上海一家軟件公司，2007年4月，他接

2、到北京一家通訊公司部門經(jīng)理得 ，邀請他到該公司擔任結(jié)構(gòu)設(shè)計工程師，他欣然接受。隨后，高先生辦理了辭職手續(xù)來到北京，可等待他的時該公司拒絕錄用，理由是該公司體檢中得知高先生為乙肝“小三陽”，因此拒絕與其簽訂勞動合同。為此，高先生一紙訴訟將該公司告上法庭，要求賠償相應(yīng)損失。一、避免就業(yè)歧視審理結(jié)果： 2008年5月，北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，認為該公司因高先生乙肝“小三陽”而拒絕錄用的行為違反了平等就業(yè)原則，據(jù)此判處該公司向高先生書面賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失、精神損害撫慰金共計19000余元。一、避免就業(yè)歧視法條鏈接： 中華人民共和國勞動法 中華人民共和國就業(yè)促進法中華人民共和國勞動法第三

3、條勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利第十二條 勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。第十三條 婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。中華人民共和國就業(yè)促進法第三條 勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。第二十六條用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。第二十七條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。 用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或

4、者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。 用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。第二十八條各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，應(yīng)當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。第二十九條國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。第三十一條農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)

5、勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。第六十二條違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。二、把好入職體檢關(guān)問題：員工入職后，勞動合同簽訂前，經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)不符合公司體檢要求，此時公司能否決定不予錄用？ 員工一旦入職，即使沒有簽訂勞動合同，雙方的勞動關(guān)系也已經(jīng)建立，此時不存在是否錄用問題，而是涉及勞動關(guān)系的解除問題，應(yīng)該嚴格按照勞動合同法執(zhí)行。 如果用人單位與勞動者約定試用期，同時將“沒有不適宜從事本崗位工作的疾病”明示為錄用條件，那么，在試用期內(nèi)，員工經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)患有不適宜從事本崗位工作的疾病的，用人單位可在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動合同，除此情

6、形外，用人單位不得隨意單方解除勞動合同。二、把好入職體檢關(guān)1、體檢時間：安排在入職前。 因為錄用通知書發(fā)出后或員工入職后，用人單位喪失了是否錄用員工的主動權(quán)，如果此時才發(fā)現(xiàn)員工患有某些疾病，就無法簡單地以此為由不予錄用或解除勞動合同。2、體檢內(nèi)容： 根據(jù)崗位特征和職位要求合理確定體檢項目，尤其是一些容易引起職業(yè)病或?qū)ι眢w條件有特殊要求的崗位。3、體檢機構(gòu)：最好指定體檢機構(gòu)三、避免連帶賠償責任中華人民共和國勞動法 第九十九條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當依法承擔連帶賠償責任。中華人民共和國勞動合同法 第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或

7、者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。三、避免連帶賠償責任注意點：1、錄用員工時，要求提供與前一家用人單位解除或終止勞動合同的證明。2、應(yīng)聘者無法提供相關(guān)證明，可以要求其提供原單位的聯(lián)系方式、負責人或證明人，以便進行背景調(diào)查，避免招用尚未解除或終止勞動合同的人員。3、可以在勞動合同中約定，勞動者保證其與用人單位簽訂勞動合同時已與其他公司解除或終止勞動合同，若由此引發(fā)法律糾紛，由勞動者自行承擔法律責任。這種約定雖不能直接免除用人單位的連帶責任，不能直接對抗第三人，但可作為日后勞動者追償?shù)囊罁?jù)。第二章 依法訂立勞動合同勞動合同期限：1、固定期限：約定合同終止時間的

8、勞動合同。2、無固定期限：約定無確定終止時間的勞動合同。3、以完成一定工作任務(wù)為期限：約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。無固定期限勞動合同不是鐵飯碗無固定期限勞動合同不代表合同不能解除。 過錯性解除、非過錯性解除及企業(yè)裁員解除都包含無固定期。無固定期勞動合同優(yōu)越性： 企業(yè)裁員時，享有優(yōu)先被留用的權(quán)利，但只是優(yōu)先，不是不能解除。第三章 用好試用期這把“雙刃劍”試用期期限：勞動合同期限試用期期限三個月以上（含三個月）以上不滿一年不得超過一個月一年以上（含一年）以上不滿三年不得超過兩個月三年以上（含三年）固定期限和無固定期限不得超過六個月第三章 用好試用期這把“雙刃劍”試用期不是“白干期”試

9、用期是用人單位和勞動者互相了解、選擇而約定的一段時間的考察期。試用期解約 勞動者提前三天勞動合同法規(guī)定，只有在試用期屆滿前才能以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同，一旦試用期結(jié)束，用人單位便不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。試用期解約 一、勞動者 勞動者提前三天 二、用人單位第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十

10、六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。試用期解約以下情形用人單位在試用期內(nèi)可以解除勞動合同：一是勞動者患病或非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。 勞動部對的復函 試用期屆滿前才能以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同， 一旦試用期滿，用人單位便不能以“不符合錄

11、用條件”為由解除勞動關(guān)系。勞動合動法第二十六條第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效： (一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;第四章 善用王牌條款“規(guī)章制度” 規(guī)章制度的生效要件 一是實體要件 二是程序要件 實體要件（一）主體適格： 勞動法和勞動合同法規(guī)定，用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度。（二）內(nèi)容合法： 指內(nèi)容要符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。（三）內(nèi)容合理： 針對不同情況，判斷是否合理的結(jié)果不一樣。 例：員工在辦公區(qū)抽煙，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即解除勞動關(guān)系。 對于一個無消防特殊要求的工作區(qū)而言，該規(guī)定有失合理。對于一個消防重地，如存放易燃易爆品

12、的倉庫 ，該規(guī)定十分必要。程序要件勞動合同法第四條第四款： 用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 建議： 分部門、小組開展規(guī)章制度培訓，參會人員在培訓簽到表簽名 每一位新入職員工對入職前存在的規(guī)章制度進行簽收或簽字確認已了解。第五章 避免培訓的“投資風險”第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶第二節(jié) 培訓協(xié)議簽訂技巧和注意事項第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶一、服務(wù)期： 1、定義：是指用人單位為勞動者提供某項福利而與勞動者約定的勞動者應(yīng)當為用人單位服務(wù)的期限。 2、區(qū)別: （1）勞動合同期限：轉(zhuǎn)正員工只要提前三十日書面通知用人單位便可解除勞動合

13、同，無需承擔違約責任。 （2） 服務(wù)期：一旦簽訂，必須嚴格支付違約金或承擔賠償責任。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶法條鏈接：勞動合同法第22條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶勞動合同法實施條例第十七條： 勞動合同期滿，但用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶“員工培訓期間辭職”風險規(guī)避措施：正確約定服務(wù)期（1）服務(wù)期從培訓結(jié)束起算：培訓前和員工約定，如果員工在培訓期間辭職的應(yīng)全額賠償相關(guān)費用

14、。（2）服務(wù)期從培訓開始起算：約定違反服務(wù)期的違約金，如果員工違反約定，公司可要求支付違約金。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶培訓費用構(gòu)成： 用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的直接其他費用，如食宿費等。 -勞動合同法實施條例Tips: 勞動者在培訓期間支付的工資和各項社保費用，不計入培訓費。 培訓補貼，是用人單位向勞動者提供的培訓期間特殊補助，可計入培訓費。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶培訓協(xié)議中應(yīng)當明確約定培訓費用的構(gòu)成項目以及數(shù)額，對于簽訂協(xié)議時不能確定數(shù)額的項目，如差旅費、住宿費等，可以要求勞動者

15、預先墊付，培訓結(jié)束后憑有效票據(jù)報銷。應(yīng)妥善保管各培訓費用的支出憑證，為可能產(chǎn)生的訴訟保留證據(jù)。某公司新招聘兩名工作人員于某和李某，公司與這兩名新進人員簽訂了3年的勞動合同，試用期為3個月。試用期內(nèi)于某和李某都表現(xiàn)不錯，公司也缺乏高級技術(shù)人員，于是公司決定為于某，李某各出資1萬元進行為期15天的專業(yè)技術(shù)培訓，并分別與二人簽訂了培訓協(xié)議，協(xié)議中約定二人必須為公司服務(wù)至勞動合同期限屆滿，否則應(yīng)向公司支付違約金1萬元，但是，于某在試用期屆滿前的5天通知公司要解除勞動合同，李某在試用期過后的1個月也通知公司要解除勞動合同，公司對二人的答復是：解除勞動合同可以，但必須向公司支付違約金。于某和李某都拒絕支付

16、，于是公司向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，仲裁委員會裁定于某無須向公司支付違約金，李某應(yīng)向公司支付1萬元的違約金。第六章 解除勞動合同誰說了算解除勞動合同： 是指勞動合同訂立以后，尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雨P(guān)系提前消滅。 可單方依法解除，也可雙方協(xié)商解除 終止勞動合同： 是指勞動合同因期限屆滿等法定原因而結(jié)束。單方解除勞動合同分類： （1） 因勞動者過錯單方解除勞動合同（簡稱過錯性解除勞動合同） （2）非因勞動者過錯而單方解除勞動合同（簡稱非過錯性解除勞動合同）一、過錯性解除勞動合同（一）條件：第三十九條第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證

17、明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。一、過錯性解除勞動合同（二）后果 用人單位因勞動者過錯而單方解除勞動合同，無需提前通知勞動者，無需向勞動者支付一個月工資的代通金，無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。 即使員工處于醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期或哺乳期用人單位也可因過錯性單方面解除勞動合同。一、過錯性

18、解除勞動合同Tips:用人單位作出解除或終止勞動合同的決定，應(yīng)當送達員工才產(chǎn)生法律效力。 員工抵觸拒絕簽收應(yīng)對措施： 書面送達通知時，同時準備錄音錄像設(shè)備，采取宣讀形式，以便讓錄音錄像設(shè)備記錄通知內(nèi)容，宣讀后送達員工。 經(jīng)辦人可以在通知書上如實記錄對方拒收即可。二、非過錯性解除勞動合同第四十條第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞

19、動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?？陀^情況發(fā)生重大變化勞動部關(guān)于的若干條文的說明二十六條： 發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十六條所列的客觀情況。二、非過錯性解除勞動合同第四十二條第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。不辭而別情況處理自動離職：是指員工出現(xiàn)不辭而別得情形時，企業(yè)在依照法定方式履