簡析監(jiān)理申辯被處罰的要點(diǎn)和技巧

1、簡析監(jiān)理申辯被處罰的要點(diǎn)和技巧1 、監(jiān)理人基于公權(quán)利被處罰通常人們所稱的“處罰”是指特定國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序?qū)?yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的主體依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。因此，先由法律責(zé)任后有處罰，且兩者是緊密聯(lián)系的。上述法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利法律后果。其通常分為民事責(zé)任、 行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其中，民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，是兩個(gè)平等民事主體之間的關(guān)系，屬于私法范疇。多數(shù)民事責(zé)任法律允許當(dāng)事人協(xié)商解決。因此，民事責(zé)任不存在處罰的問題。而在監(jiān)理委托合同中約定，“若總監(jiān)不在現(xiàn)場，按每天二仟元進(jìn)行處

2、罰”中的“處罰”，即屬于違約金，是一種民事責(zé)任。題述的“監(jiān)理處罰”是指基于行政責(zé)任或刑事責(zé)任產(chǎn)生的。其中，行政責(zé)任是指根據(jù)行政法， 行為人存在行政違法行為或者法律規(guī)定的特定情況而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任， 而刑事責(zé)任則是指根據(jù)刑事法律，行為人的行為已構(gòu)成犯罪而必須承擔(dān)的否定性法律后果。 無論行政責(zé)任，還是刑事責(zé)任， 其均是特定國家機(jī)構(gòu)與被處罰相對方之間的關(guān)系，屬于公法范疇。2 、法律地位是處罰較多的原因之一法律權(quán)利與法律義務(wù)先于法律責(zé)任，法律責(zé)任是侵犯法律權(quán)利或不履行法律義務(wù)而導(dǎo)致的不利法律后果。因此，從邏輯而言，法律權(quán)利或法律義務(wù)越多， 可能得到的法律責(zé)任越多， 帶來的處罰可能性也越多。而作為建筑

3、法體系中最高位階的建筑法對“工程監(jiān)理”通過單獨(dú)一章進(jìn)行規(guī)定 ，并明確“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”。還在章節(jié)中明確規(guī)定部分工程必須實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理， 以及強(qiáng)制監(jiān)理的監(jiān)理費(fèi)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)格。不僅如此，在建筑法第二章中，除了承包人要有單位資質(zhì)、個(gè)人要有資格外，唯一對資質(zhì)、資格有明確要求的就是監(jiān)理人了。建筑法還賦予了監(jiān)理人可以代表發(fā)包人對施工質(zhì)量、建設(shè)工期以及建設(shè)資金使用( 請注意是“建設(shè)資金”而非“工程造價(jià)”)情況進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)。綜上，建筑法賦予了監(jiān)理人很高的法律地位。也因此，監(jiān)理人在通過監(jiān)理委托合同取得監(jiān)理主體地位后，不僅要受建筑法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、安全生產(chǎn)法 、刑法等狹義法律的制約， 還要受

4、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例 、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等行政法規(guī)的制約。除此之外，還要遵循作為國家標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)理規(guī)范。故，監(jiān)理人的法律地位使其法律權(quán)利或法律義務(wù)較其他工程咨詢單位更為繁雜，則其被處罰的可能性也就隨之增大。處罰和申辯均應(yīng)遵循一定的“規(guī)矩”，而處罰人的“規(guī)矩”往往是被處罰人進(jìn)行申辯的依據(jù)。對被處罰人而言，筆者認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)端正自己的態(tài)度，即：敢于承認(rèn)，勇于承擔(dān)，歸納，避免再犯。綜上，監(jiān)理人在申辯前應(yīng)當(dāng)先注意以下事項(xiàng)：1 、及時(shí)止損，避免損失擴(kuò)大由于建設(shè)工程質(zhì)量和安全涉及公共安全，因此，保證工程質(zhì)量和安全是建筑法體系的宗旨之一。 故法律要求監(jiān)理人對質(zhì)量問題及時(shí)提出，對安全問題及時(shí)禁止。換而言之

5、，監(jiān)理人對安全事故應(yīng)“迅速采取有效措施，組織搶救，防止事故擴(kuò)大，減少人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失”，并服從政府與行政部門事故現(xiàn)場搶救的統(tǒng)一指揮， 加強(qiáng)協(xié)同聯(lián)動(dòng)， 采取有效的應(yīng)急救援措施。同時(shí)，根據(jù)需要采取警戒、疏散等措施，防止事故和次生災(zāi)害的發(fā)生。2 、收集證據(jù)，正確查清事實(shí)在及時(shí)止損后，還應(yīng)查清事故原因，避免以后再犯。同時(shí)，鑒于責(zé)任承擔(dān)必須證據(jù)作為依據(jù)進(jìn)行判定， 因此，還應(yīng)盡力收集相關(guān)證據(jù)。并且，收集證據(jù)還應(yīng)注意時(shí)間性問題。故，若發(fā)生生產(chǎn)安全事故，監(jiān)理人除采取措施或要求相關(guān)方采取措施防止事故擴(kuò)大外，還應(yīng)當(dāng)“保護(hù)事故現(xiàn)場”。對于需要移動(dòng)的現(xiàn)場物品，應(yīng)當(dāng)做出標(biāo)記和書面記錄，并妥善保管有關(guān)證物，為之后分析事

6、故原因和責(zé)任分擔(dān)作好準(zhǔn)備。3 、積極配合，明確責(zé)任分擔(dān)如果出現(xiàn)工程質(zhì)量或安全事故，往往由事故地所在的安全生產(chǎn)監(jiān)管的部門、建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)調(diào)查。此時(shí)，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)積極配合。對于安全事故，現(xiàn)場有關(guān)人員應(yīng)立即本單位負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人應(yīng)立即如實(shí)報(bào)告當(dāng)?shù)刎?fù)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門， 不得隱瞞、謊報(bào)或遲報(bào)。若出現(xiàn)傷亡，應(yīng)及時(shí)按有關(guān)傷亡報(bào)告和調(diào)查處理的規(guī)定，如實(shí)向相關(guān)部門報(bào)告。4 、吸取教訓(xùn)，防止以后再犯無論是調(diào)查還是處罰，其最終目的是為了防止事故的再次發(fā)生以后再犯。故，對于事故的調(diào)查處理應(yīng)按科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、 依法依規(guī)、實(shí)事求是、查清原因，應(yīng)總結(jié)教訓(xùn)，提出整改措施，并對責(zé)任者提出處理意見，向社會(huì)公布調(diào)查報(bào)告。同

7、時(shí)，切實(shí)落實(shí)整改措施，防止以后再犯。處罰本質(zhì)是公權(quán)利的一種行使，而為了防止公權(quán)力的濫用，也為了監(jiān)督國家機(jī)關(guān)實(shí)施處罰或?qū)徟校?更為了保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，我國制定一系列的法律來對其進(jìn)行約束， 例如：行政處罰法 、行政復(fù)議法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法以及國家賠償法等。公權(quán)利的行使首先實(shí)體上要合法，筆者就行政處罰監(jiān)理人就實(shí)體合法申辯歸納要點(diǎn)如下：1 、處罰機(jī)關(guān)是否有處罰權(quán) ?若有，是否超越職權(quán)范圍 ?就實(shí)體而言，首先必須確定處罰主體合法。不是所有行政單位均有處罰權(quán)，也不是所有具有處罰權(quán)的行政單位均可行使所有處罰種類，例如：工商行政單位不具有行政拘留的處罰權(quán)。2 、處罰的依據(jù)是否合法 ?是否公布

8、 ?是否溯及既往 ?其次，處罰的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)或規(guī)章。若行政單位僅出具的所謂“內(nèi)部文件”不能作為處罰依據(jù)。同時(shí)，行政處罰應(yīng)遵循公正公開的原則，沒有公布、生效的法律不能作為處罰依據(jù)。 此外，法律原則不溯及既往， 故即便是公布過的生效法律也不能對生效之前的行為進(jìn)行處罰。3 、事實(shí)是否查清 ?監(jiān)理人還應(yīng)明確該處罰事實(shí)是否查清，包括主體事實(shí)、原因事實(shí)、結(jié)果事實(shí)、因果關(guān)系的事實(shí)等。其最典型的表現(xiàn)形式是事故調(diào)查報(bào)告。若事實(shí)沒有查清，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)對監(jiān)理人進(jìn)行行政處罰。4 、處罰是否合理 ?處罰的作出除了需要明確的事實(shí)外，還應(yīng)注意其合理性，即該處罰的力度應(yīng)與違法行為、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等相當(dāng)

9、。例如，事故調(diào)查報(bào)告中認(rèn)定總包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，而分包方是次要責(zé)任，監(jiān)理人應(yīng)承擔(dān)管理責(zé)任， 此時(shí)若行政單位對上述三方均處罰罰金二十萬，則合理性存疑。5 、處罰是否涉嫌“一事不再罰” ?行政單位不得就一個(gè)違法行為給予兩次以上罰款的處罰。例如：同一安全事故，當(dāng)?shù)匕踩芾聿块T和建設(shè)管理部門分別對監(jiān)理人進(jìn)行罰款就是典型的涉嫌觸犯“一事不再罰”的行為。6 、是否有從輕或減輕處罰的情形 ?出于人性化和科學(xué)性的考慮，法律還分別對一些情形或情況予以從輕、減輕乃至不予處罰。 監(jiān)理人可以通過該類法定情形對處罰進(jìn)行申辯。7 、是否超過時(shí)效 ?行政處罰還存在時(shí)效問題。如果違法行為發(fā)生在兩年之前，而行政單位現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)的

10、，則原則上行政單位不得處罰。但是，若該違法行為始終處于連續(xù)狀態(tài)的，則以行為終止為始點(diǎn)計(jì)算二年時(shí)效。公權(quán)利的行使需要同時(shí)符合實(shí)體和程序的相關(guān)規(guī)定，缺一不可。據(jù)此，筆者就監(jiān)理人如何就程序申辯歸納如下要點(diǎn)：1 、執(zhí)法人員人數(shù)是否符合規(guī)定 ?是否向監(jiān)理人出示相應(yīng)證件 ?當(dāng)遇到行政執(zhí)法人員，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答其詢問，并協(xié)助其進(jìn)行調(diào)查或者檢查，不得阻撓。但是，行政機(jī)關(guān)派出的執(zhí)行人員不得少于兩人，且應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理人出示證件。否則，監(jiān)理人有權(quán)拒絕接受詢問。2、處罰之前是否告知監(jiān)理人被處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)?被處罰人具有知情權(quán)。在處罰之前，行政單位有義務(wù)將本次處罰事實(shí)、處罰理由和處罰依據(jù)等告知被處罰的監(jiān)理人。否則，

11、該處罰因程序瑕疵而不成立。3、處罰之前是否告知監(jiān)理人其具有的相應(yīng)權(quán)利?除了知情權(quán)外，被處罰的監(jiān)理人還具有其他一系列合法權(quán)利，包括但不限于陳述權(quán)、申辯權(quán)、對作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、較大數(shù)額罰款的行政處罰具有要求舉聽證權(quán)等。 監(jiān)理人對處罰不服的，還有權(quán)申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。若處罰錯(cuò)誤的，監(jiān)理人還有權(quán)要求行政賠償。4 、行政機(jī)關(guān)是否充分聽取監(jiān)理人的意見 ?是否進(jìn)行復(fù)核 ?是否聽取后未加重處罰 ?行政單位在處罰之前除應(yīng)告知監(jiān)理人具有上述權(quán)利外，還應(yīng)充分聽取監(jiān)理人的意見， 并對監(jiān)理人提出的事實(shí)、 理由和依據(jù)進(jìn)行復(fù)核，不應(yīng)搪塞，更不能因監(jiān)理人的申辯行為而加重其處罰力度。 如果行政單位拒絕聽取監(jiān)理人的陳述或申辯，則處罰將存在程序