第五章債擔(dān)保HAO

1、第五章第五章 債的擔(dān)保債的擔(dān)保第一節(jié)第一節(jié) 概述概述一、法律為保證特定債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)法律為保證特定債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人信用或以特定財(cái)產(chǎn)而特別規(guī)定的以第三人信用或以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度制度二、特點(diǎn)二、特點(diǎn) 1 從屬性從屬性 債的擔(dān)保依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而發(fā)生和存?zhèn)膿?dān)保依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而發(fā)生和存在在 補(bǔ)充性補(bǔ)充性 債的擔(dān)保通常只有在其所擔(dān)保的債務(wù)債的擔(dān)保通常只有在其所擔(dān)保的債務(wù)沒有得到履行或者沒有得到完全履行時，沒有得到履行或者沒有得到完全履行時，才能執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)才能執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn) 三、形式三、形式1、人的擔(dān)保、人的擔(dān)保

2、2、物的擔(dān)保、物的擔(dān)保 反擔(dān)保反擔(dān)保 擔(dān)保法擔(dān)保法第第4條規(guī)定：條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定”。 第二節(jié)第二節(jié) 定金定金一、概述一、概述 合同約定，為確保合同履行，由一合同約定，為確保合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方金錢方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方金錢 （一）特點(diǎn)（一）特點(diǎn)1、金錢擔(dān)保、金錢擔(dān)保 2、約定擔(dān)保、約定擔(dān)保3、設(shè)定人為主合同當(dāng)事人、設(shè)定人為主合同當(dāng)事人 4、為雙方互為、為雙方互為擔(dān)保擔(dān)保（二）種類（二）種類 違約違約 交付定金的當(dāng)事

3、人若不履行交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金 立約立約 為保證正式締約的定金為保證正式締約的定金 成約成約 作為合同成立要件的定金作為合同成立要件的定金 解約解約 以定金為保留合同解除權(quán)的以定金為保留合同解除權(quán)的 代價(jià)代價(jià) 證約證約 以定金為訂立合同的證據(jù)以定金為訂立合同的證據(jù) （三）與違約金、預(yù)付款的區(qū)別（三）與違約金、預(yù)付款的區(qū)別 書書P97二、定金的成立二、定金的成立 1、以主合同的存在為前提、以主合同的存在為前提 2、為要式合同、為要式合同 3、實(shí)踐合同、實(shí)踐合同 4、數(shù)額合法、數(shù)額合法 三、定金的效力三、定金的效力 1、債務(wù)人

4、履行債務(wù)后，定金通常被抵作價(jià)、債務(wù)人履行債務(wù)后，定金通常被抵作價(jià)款或收回款或收回 2、債務(wù)人不履行債務(wù)的，適用定金罰則、債務(wù)人不履行債務(wù)的，適用定金罰則 3、因不可抗力、意外時間致使主合同不能、因不可抗力、意外時間致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；因合同關(guān)系以履行的，不適用定金罰則；因合同關(guān)系以外的第三人致使主合同不能履行的，適用外的第三人致使主合同不能履行的，適用定金罰則定金罰則 第三節(jié)第三節(jié) 保證保證一一 概念、特征概念、特征1、債務(wù)人以外的第三人作保證人擔(dān)保債務(wù)人以外的第三人作保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債的制度債務(wù)人履行債的制度 2、特征、特征 （1）保證具有從屬性）保證具有從屬性 A 保

5、證合同以主合同的有效存在為存在前保證合同以主合同的有效存在為存在前提提 B 保證范圍與強(qiáng)度從屬于主債務(wù)保證范圍與強(qiáng)度從屬于主債務(wù) C保證債務(wù)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移保證債務(wù)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移 D 保證債務(wù)隨主債務(wù)消滅而消滅保證債務(wù)隨主債務(wù)消滅而消滅 （2）具有獨(dú)立性）具有獨(dú)立性 （3）具有無償性）具有無償性 （4）具有補(bǔ)充性）具有補(bǔ)充性 （5）具有單務(wù)性）具有單務(wù)性二、保證合同成立二、保證合同成立 成立要件成立要件: 1、主體合格、主體合格 不得作為保證人的：不得作為保證人的： （1）國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外）國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款

6、進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外； （2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 社社會團(tuán)體不得為保證人；會團(tuán)體不得為保證人； （3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。內(nèi)提供保證。 2、意思表示一致、意思表示一致 保證人須有明確承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示保證人須有明確承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示 3、以書面形式訂立、以書面形式訂立 最高額保證最高額保證 :協(xié)議在最高額

7、債權(quán)限度內(nèi)就一定期協(xié)議在最高額債權(quán)限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立的合同立的合同 保證合同效力（無效情形及法律后果）書保證合同效力（無效情形及法律后果）書P 80 三、保證方式三、保證方式1、一般保證一般保證 當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人才代為履行債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人才代為履行的保證方式的保證方式 先訴抗辯權(quán)：先訴抗辯權(quán)：保證人在主合同糾紛未經(jīng)審保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對

8、債權(quán)人可以拒執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。絕承擔(dān)保證責(zé)任。 在下列情形下，保證人不得行使先訴抗辯在下列情形下，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：權(quán)： （1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （2）法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行）法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；程序的； （3）保證人明示放棄先訴抗辯權(quán)的。）保證人明示放棄先訴抗辯權(quán)的。 2、連帶責(zé)任保證債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人履行保證債務(wù)的保證方式 連帶保證中的保證人所負(fù)的債務(wù)在性

9、質(zhì)上屬于連帶債務(wù) 一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別：一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別：一般保證一般保證 連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證 抗辯權(quán)不同抗辯權(quán)不同享有先訴抗辯權(quán)，從性質(zhì)上享有先訴抗辯權(quán)，從性質(zhì)上講，屬于延期性抗辯講，屬于延期性抗辯 不享有先訴抗辯權(quán)不享有先訴抗辯權(quán) 程序不同程序不同債權(quán)人可以向起訴主債務(wù)人，債權(quán)人可以向起訴主債務(wù)人，也可以將主債務(wù)人與一般保也可以將主債務(wù)人與一般保證人一并起訴，注意一般不證人一并起訴，注意一般不能先行單獨(dú)起訴一般保證人能先行單獨(dú)起訴一般保證人 可以直接單獨(dú)起訴保可以直接單獨(dú)起訴保證人證人 實(shí)體責(zé)任不同實(shí)體責(zé)任不同 一般保證人與主債務(wù)人的責(zé)一般保證人與主債務(wù)人的責(zé)任關(guān)

10、系是補(bǔ)充性連帶責(zé)任任關(guān)系是補(bǔ)充性連帶責(zé)任 連帶責(zé)任保證人與主連帶責(zé)任保證人與主債務(wù)人的責(zé)任關(guān)系是債務(wù)人的責(zé)任關(guān)系是平行性連帶責(zé)任平行性連帶責(zé)任四、保證期間、范圍四、保證期間、范圍 （一）保證期間（一）保證期間 是由當(dāng)事人約定的或者由法律規(guī)定的保證是由當(dāng)事人約定的或者由法律規(guī)定的保證責(zé)任存續(xù)期間，在此期間內(nèi)債權(quán)人未主張權(quán)利的，責(zé)任存續(xù)期間，在此期間內(nèi)債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人即免除保證責(zé)任。保證人即免除保證責(zé)任。 （1）一般保證的保證期間）一般保證的保證期間 保證人與債權(quán)人約定保證期間，未約定保證期間保證人與債權(quán)人約定保證期間，未約定保證期間的，或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行的，或者約定

11、不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起期屆滿之日起6個月；在約定的保證期間或者法個月；在約定的保證期間或者法定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任 （2）連帶保證的保證期間）連帶保證的保證期間 保證人與債權(quán)人約定保證期間，沒有約定保證人與債權(quán)人約定保證期間，沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)或者約定不明確的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在約定的保證期間內(nèi)或者在法保證責(zé)任；在約定的保證期間內(nèi)或者在法定

12、的保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)定的保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 （3）保證期間的其他規(guī)定及保證合同的訴訟）保證期間的其他規(guī)定及保證合同的訴訟時效時效 A保證合同約定的保證期間早于或者等于主保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。 B保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起滿之日起2年。年

13、。 C如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之次日計(jì)算。債務(wù)的寬限期屆滿之次日計(jì)算。 D保證的訴訟時效保證的訴訟時效在連帶保證，從債權(quán)人主張權(quán)利開始起算在連帶保證，從債權(quán)人主張權(quán)利開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限，為保證的訴訟時效期限，為2年。年。一般保證中，主債務(wù)訴訟時

14、效中斷，保證一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。 一般保證一般保證 2年年 自債權(quán)人對債自債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁或者申請仲裁的判決或者仲的判決或者仲裁裁決生效之裁裁決生效之日起計(jì)算日起計(jì)算 主債務(wù)訴主債務(wù)訴訟時效中訟時效中斷，保證斷，保證債務(wù)訴訟債務(wù)訴訟時效中斷時效中

15、斷 主債務(wù)訴主債務(wù)訴訟時效中訟時效中止的，保止的，保證債務(wù)的證債務(wù)的訴訟時效訴訟時效同時中止同時中止連帶責(zé)任連帶責(zé)任保證保證 2年年 從確定保證從確定保證責(zé)任時起，開責(zé)任時起，開始計(jì)算保證的始計(jì)算保證的訴訟時效；債訴訟時效；債權(quán)人主張權(quán)利權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任的，保證責(zé)任確定確定 主債務(wù)訴主債務(wù)訴訟時效中訟時效中斷，保證斷，保證債務(wù)訴訟債務(wù)訴訟時效不中時效不中斷斷 同上同上【習(xí)題】甲向乙借款【習(xí)題】甲向乙借款1萬元，約定于萬元，約定于2005年年1月月1日日還款付息，丙做保證人，是一般保證方式，保證還款付息，丙做保證人，是一般保證方式，保證期間為期間為6個月。甲到期未還款，下列選項(xiàng)正確的個月

16、。甲到期未還款，下列選項(xiàng)正確的是：是： A丙的保證期間從丙的保證期間從2005年年1月月2日到日到2005年年6月月2日日 B如果以因出國，如果以因出國，2006年年5月回國，此時，乙可請?jiān)禄貒藭r，乙可請求甲、丙承擔(dān)責(zé)任求甲、丙承擔(dān)責(zé)任 C如果乙在如果乙在2005年年5月月5日委托律師甲提起訴訟，日委托律師甲提起訴訟，2005年年12月法院做出乙勝訴判決，乙于月法院做出乙勝訴判決，乙于2006年年5月回國后，可以要求丙承擔(dān)保證責(zé)任月回國后，可以要求丙承擔(dān)保證責(zé)任 D如果乙在如果乙在2005年年5月月5日委托律師向甲起訴，日委托律師向甲起訴，2005年年12月法院做出乙勝訴判決，乙于月法院做

17、出乙勝訴判決，乙于2006年年5月回國后，無權(quán)要求丙承擔(dān)保證責(zé)任月回國后，無權(quán)要求丙承擔(dān)保證責(zé)任（二）范圍（二）范圍 擔(dān)保法擔(dān)保法第第20條規(guī)定：條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范保證擔(dān)保的范圍為主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金圍為主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。按照約定?！?“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任擔(dān)責(zé)任”。 五、效力五、效力 （一）保證責(zé)任（一）保證責(zé)任 （二）保證人對債權(quán)人的抗辯（二）保證人對

18、債權(quán)人的抗辯 （三）保證人對債務(wù)人求償權(quán)（三）保證人對債務(wù)人求償權(quán)六、共同保證六、共同保證 數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人同一債務(wù)數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人同一債務(wù)履行而為保證履行而為保證 按份保證連帶保證按份保證連帶保證 我國我國擔(dān)保法擔(dān)保法第第12條，同一債務(wù)有兩個條，同一債務(wù)有兩個以上的保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合以上的保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒有同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任 七、保證責(zé)任免除和消滅七、保證責(zé)任免除和消滅關(guān)于五種擔(dān)保形式的特性（關(guān)于五種擔(dān)保形式的特性（擔(dān)保擔(dān)保法法和和物

19、權(quán)法物權(quán)法） 保證保證 抵押抵押 質(zhì)押質(zhì)押 留置留置定金定金保證人應(yīng)具保證人應(yīng)具有資格有資格 不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有的占有 包括動產(chǎn)質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押 因特定合同因特定合同產(chǎn)生產(chǎn)生 數(shù)額不得超數(shù)額不得超過主合同標(biāo)過主合同標(biāo)的額的的額的20% 保證人一定保證人一定是第三人是第三人 特定財(cái)產(chǎn)登特定財(cái)產(chǎn)登記有效記有效 質(zhì)物移交債權(quán)質(zhì)物移交債權(quán)人占有人占有 非事先約定非事先約定但合法占有但合法占有 收受定金的收受定金的一方違約雙一方違約雙倍返還倍返還 保證的方式保證的方式有一般保證有一般保證和連帶責(zé)任和連帶責(zé)任保證兩種保證兩種 可以以將有可以以將有的財(cái)產(chǎn)設(shè)立的財(cái)產(chǎn)設(shè)立 特定的權(quán)利

20、質(zhì)特定的權(quán)利質(zhì)押登記時設(shè)立押登記時設(shè)立 與債權(quán)屬于與債權(quán)屬于同一法律關(guān)同一法律關(guān)系系從實(shí)際交付從實(shí)際交付定金之日起定金之日起生效生效 （1）同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，債務(wù)人）同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)

21、保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 （2）同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，）同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。 【案例】甲公司向乙公司購買一批貨物，價(jià)值【案例】甲公司向乙公司購買一批貨物，價(jià)值100萬元，萬元，合同中約定甲公司先預(yù)付貨款合同中約定甲公司先預(yù)付貨款35萬元，其余的萬元，其余的65萬元貨萬元貨款在提貨后一年之內(nèi)付清。甲公司要求丙

22、公司為其提供連款在提貨后一年之內(nèi)付清。甲公司要求丙公司為其提供連帶擔(dān)保，沒有約定保證范圍。提貨帶擔(dān)保，沒有約定保證范圍。提貨1個月后，甲公司在征個月后，甲公司在征得乙公司同意后，將得乙公司同意后，將65萬元的債務(wù)轉(zhuǎn)移給欠自己萬元的債務(wù)轉(zhuǎn)移給欠自己70萬元萬元貨款的丁公司。丙公司對此完全不知情。債務(wù)清償期屆滿貨款的丁公司。丙公司對此完全不知情。債務(wù)清償期屆滿之后，乙公司要求丁公司償還之后，乙公司要求丁公司償還65萬元的貨款及利息，而這萬元的貨款及利息，而這時丁公司因違法經(jīng)營被依法查處，公司的賬戶被銀行凍結(jié)。時丁公司因違法經(jīng)營被依法查處，公司的賬戶被銀行凍結(jié)。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承擔(dān)保

23、證責(zé)任，丙公于是，乙公司找到了丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，丙公司以自己剛剛知道甲公司將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司為由，拒絕司以自己剛剛知道甲公司將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。乙公司訴諸法院。問題如下：承擔(dān)責(zé)任。乙公司訴諸法院。問題如下： （1）丙公司保證擔(dān)保責(zé)任的范圍如何確定？）丙公司保證擔(dān)保責(zé)任的范圍如何確定？ （2）甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？）甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？ （3）丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？）丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？ （4）若乙公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊，而未經(jīng)保證）若乙公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊，而未經(jīng)保證人丙的同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？人丙的同意，則丙公司是否繼續(xù)

24、承擔(dān)保證責(zé)任？ （5）若題中甲、乙約定，預(yù)付款）若題中甲、乙約定，預(yù)付款35萬元為合同萬元為合同定金，且甲已經(jīng)交付給乙，同時合同中約定如若定金，且甲已經(jīng)交付給乙，同時合同中約定如若雙方違約，違約金為雙方違約，違約金為50萬元，那么在乙不履行合萬元，那么在乙不履行合同的情況下，甲理論上最多可要求乙給付多少錢？同的情況下，甲理論上最多可要求乙給付多少錢？ 第五章真題第五章真題 一、單選 1.甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模急需資金，遂與乙銀行協(xié)商，將貸款金額增加到15萬元，甲企業(yè)和乙銀行通知了丙企業(yè)

25、，丙企業(yè)未予答復(fù)。后甲企業(yè)到期不能償還債務(wù)。該案中的保證責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？ A.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)榧着c乙變更合同條款未得到丙的同意 B.丙企業(yè)對10萬元應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，增加的5萬元不承擔(dān)保證責(zé)任 C.丙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)15萬元的保證責(zé)任，因?yàn)楸麑τ诩缀鸵业耐ㄖ从璐饛?fù)，視為默認(rèn) D.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)楸ＷC合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致保證合同無效 2、甲、乙約定：甲將、甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽噸汽油賣給乙，合同簽訂后三天交貨，交貨后十天內(nèi)付貨款。還約定，訂后三天交貨，交貨后十天內(nèi)付貨款。還約定，合同簽訂后乙應(yīng)向甲支付十萬元定金，合同在支合同簽訂后乙應(yīng)向甲支付

26、十萬元定金，合同在支付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的？（）（列哪一表述是正確的？（）（2010年卷三單選年卷三單選第第14題）題） A.甲可請求乙支付定金甲可請求乙支付定金 B.乙未支付定金不影響買賣合同的效力乙未支付定金不影響買賣合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合同生效甲交付汽油使得定金合同生效 D.甲無權(quán)請求乙支付價(jià)款甲無權(quán)請求乙支付價(jià)款 3、甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意、甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的天后簽訂正式

27、的買賣合同，并先交買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金收到甲訂金1000元。元。”3天后，甲了解到乙故意隱瞞了天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法是正確的？是正確的？ A.甲有權(quán)要求乙返還甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受元并賠償在買車過程中受到的損失到的損失 B.甲有權(quán)要求乙返還甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受元并賠償在買車過程中受到的損失到的損失 C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失甲只能要求乙賠償在磋商買車過

28、程中受到的損失 D.甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任 4.甲向乙借款甲向乙借款5萬元，還款期限萬元，還款期限6個月，丙個月，丙作保證人，約定丙承擔(dān)保證責(zé)任直至甲向作保證人，約定丙承擔(dān)保證責(zé)任直至甲向乙還清本息為止。丙的保證責(zé)任期間應(yīng)如乙還清本息為止。丙的保證責(zé)任期間應(yīng)如何計(jì)算？何計(jì)算？ A.主債務(wù)履行期屆滿之日起主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月個月 B.借款發(fā)生之日起借款發(fā)生之日起2年年 C.借款發(fā)生之日起借款發(fā)生之日起6個月個月 D.主債務(wù)履行期屆滿之日起主債務(wù)履行期屆滿之日起2年年 5.甲向乙借款甲向乙借款20萬元，以其價(jià)值萬元，以其價(jià)值10萬元的房屋、萬元的房屋、5萬元的汽車

29、作為抵押擔(dān)保，以萬元的汽車作為抵押擔(dān)保，以1萬元的音響設(shè)備萬元的音響設(shè)備作質(zhì)押擔(dān)保，同時還由丙為其提供保證擔(dān)保。其作質(zhì)押擔(dān)保，同時還由丙為其提供保證擔(dān)保。其間汽車遇車禍損毀，獲保險(xiǎn)賠償金間汽車遇車禍損毀，獲保險(xiǎn)賠償金3萬元。如果萬元。如果上述擔(dān)保均有效，丙應(yīng)對借款本金在多大數(shù)額內(nèi)上述擔(dān)保均有效，丙應(yīng)對借款本金在多大數(shù)額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任？承擔(dān)保證責(zé)任？ A.7萬元萬元 B.6萬元萬元 C.5萬元萬元 D.4萬元萬元 6.甲向乙訂購甲向乙訂購15萬元貨物，雙方約定：萬元貨物，雙方約定：“乙收到甲的乙收到甲的5萬萬元定金后，即應(yīng)交付全部貨物。元定金后，即應(yīng)交付全部貨物?！焙贤喠⒑?，乙在約定合同訂立后

30、，乙在約定時間內(nèi)只收到甲的時間內(nèi)只收到甲的2萬元定金。下列說法哪一個是正確的？萬元定金。下列說法哪一個是正確的？ A.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不成立成立 B.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不生效生效 C.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同的實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同的變更變更 D.當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過合同標(biāo)的額當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過合同標(biāo)的額20，定金，定金合同無效合同無效二、多選二、多選 1.出現(xiàn)下列何種情形時，一般保證的保證人不得出現(xiàn)下列何種情

31、形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)？行使先訴抗辯權(quán)？ A.債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn) B.債務(wù)人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親債務(wù)人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅屬居住的住宅 C.債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的 D.保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人以外保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權(quán)的第三人表示放棄先訴抗辯權(quán) 2.下列有關(guān)保證責(zé)任的訴訟時效的表述哪些符合下列有關(guān)保證責(zé)任的訴訟時效的表述哪些符合法律的規(guī)定？法律的規(guī)定？ A.一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證一般保證中

32、，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷債務(wù)訴訟時效中斷 B.一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷債務(wù)訴訟時效不中斷 C.連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷保證債務(wù)訴訟時效中斷 D.連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷保證債務(wù)訴訟時效不中斷 3依照依照中華人民共和國擔(dān)保法中華人民共和國擔(dān)保法和最高和最高人民法院人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋關(guān)于適用若干問題的解釋的的相關(guān)規(guī)定，連帶責(zé)任保證的法定保證期間相關(guān)規(guī)定，連帶責(zé)任保證的法定保證期間屬何種期間？屬何種期間？ A訴訟時效期間訴訟時效期間 B除斥期間除斥期間 C可變期間可變期間 D不可變期間不可變期間 三、不定項(xiàng)三、不定項(xiàng)甲對乙享有甲對乙享有60萬元債權(quán)，丙、丁分別與甲簽訂萬元債權(quán)，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責(zé)任的范圍和方式。戊保證合同，但未約定保證責(zé)任的范圍和方式。戊以價(jià)值以價(jià)值30萬元的房