民間借貸的類別與法律關系的研究

1、民間借貸的類別與法律關系的研究民間借貸的類別與法律關系的研究 民間借貸的類別與法律關系的研究 民間借貸的類別與法律關系的研究 內容提要：現代的民間借貸理論已經打破了傳統意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關系，對于保護正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步完善民間借貸方面的法律標準等都有重要意義。對于以借據形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現金轉移，可把現代民間借貸分為三大類別：一是全部現金轉移的民間借貸。二是全部現金不轉移的民間借貸。三是部分現金轉移、部分現金不轉移的民間借貸。本文重點研究了全部現金不轉移的現代民間借貸關系。并對解

2、決全部現金不轉移的現代民間借貸關系提出了自己的新看法。隨著市場經濟的開展，我國民間借貸活動日益增多，借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜，由此產生的借貸糾紛也日益增加?，F代的民間借貸理論已經打破了傳統意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關系，對于保護正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步完善民間借貸方面的法律標準等都有重要意義。民間借貸按照是否有借據可分為口頭借貸和書面借貸兩種根本形式。對于大金額的民間借貸，我們主張要用書面形式，就是提倡以借據為憑，盡量少用口頭形式。一、對于以借據形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現金轉移，可把現代民間

3、借貸分為三大類別：一全部現金轉移的民間借貸。這種民間借貸方式，就是傳統意義上的民間借貸方式，由貸方把現金轉移給借方，借方給貸方出借據為憑。對于這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關系，即貸方給借方現金，借方給貸方提供借據，一旦雙方的法律行為完成并雙方認可，借貸之間就形成了單向的法律權利義務關系，即貸方享有并到時收回借據金額的權利而不負有義務，借方負有承擔并到時歸還借據金額本息的義務而不享有權利。這種借貸方式，我國合同法把它標準為自然人之間的借款合同，這種合同的性質是單務合同和理論性合同。這種民間借貸的法律關系比較簡單明了，處理起來也比較容易。二全部現金不轉移的民間借貸。這種民間借貸方式

4、，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方借款代為借方進展某項或多項事宜，借方向貸方出借據，認可貸方所出的資金或者向他方的借款。這種借貸方式實際存在著，并容易發(fā)生糾紛，有了糾紛，提起訴訟后，審理裁判起來比較復雜困難。這種借貸方式與傳統意義上的借貸方式有著根本的不同，主要有以下幾方面的根本差異：1、不發(fā)生現金的轉移。就是說，貸方不把現金交給借方，而借方仍然要給借方出借據，借方給貸方出了借據，但并沒有收到貸方的現金，現金仍然掌握在貸方手里。2、形成了雙向等量借貸關系。在全部現金轉移的借貸方式里，全部現金由貸方轉移給借方，形成的是單向借貸關系，即借方向貸方借錢的關系。而在全部現金不轉移的借貸

5、方式里，由于現金并沒有轉移到貸方手里，所以，它形成了雙向等量借貸關系，即一方面是借方向貸方借錢的關系，另一方面是貸方向借方借錢，就是說借方以向貸方出借據的方式，實際上等于向貸方提供了與借據上等量的現金金額。假設從借貸資金運動的角度來說，對于傳統意義上的民間借貸，現金只轉移一次，即只是從貸方轉移給借方，借貸方就形成了借貸關系。而對于不轉移現金的現代民間借貸來說，等于貸方給了借方現金，借方給貸方出了借據后，又把現金給了貸方，現金轉移了兩次，又返回給了貸方，現金實際上雖然沒有轉移運動，但進展了一去一回的兩次虛擬性運動，即由貸方轉移給借方，又從借方轉移或者返回給貸方。而真實的運動形式是僅僅是借方給貸方

6、出了借據，沒有收到貸方的錢，錢仍然在貸方手里，這同現金進展兩次轉移運動的結果是一致的。例如，甲與乙約定，由甲自己出錢或者向他方借錢十萬元為乙辦理某事項，由乙向甲出借據十萬元認可，乙就向甲出了十萬元的借條，這時，不管錢是甲自己出的還是向他方借的，甲乙之間形成并存在的真實的借貸關系是，乙欠甲十萬元，但并沒有收到甲的一分錢，而甲根據借條卻享有乙所承擔的十萬元債權，并且甲手里仍然掌握著十萬元現金，這等于是乙以出借條的方式向甲提供了十萬元現金，甲實際上也欠乙十萬元，這就形成了雙向等量的借貸關系，即甲作為貸方，乙作為借方，乙欠甲十萬元，同時，甲也欠乙十萬元，雙方互為對方的借貸方。只有成認這種雙向等量的借貸

7、關系，才符合客觀實際，才能清楚地說明實際存在的這種借貸關系。假設不成認這種雙向等量的借貸關系，那么，在以出借條而現金不發(fā)生轉移的借貸關系中，就很難找到借貸雙方的平衡點。3、借貸雙方互為債權人和債務人。由于是一種雙向等量的借貸關系，所以，借貸雙方都是集債權人與債務人于一身。而在傳統意義的民間借貸中，是單向的借貸關系，借方僅僅是債務人，不同時是債權人，貸方僅僅是債權人，不同時是債務人。4、借貸雙方互享債權，互負債務。在這種雙向等量的借貸關系中，借貸雙方都互享有債權權利，互負有債務義務，而且是一種互為等量的雙向債權債務，一方的債務正是另一方的債權，而一方的債權正是另一方的債務。而在傳統的民間借貸關系

8、中，僅僅是單向的債權債務關系。5、這種現代民間借貸合同為雙務合同、諾成性合同。我國合同法把民間借貸合同標準為單務合同和理論性合同。這同現金不轉移的現代民間借貸合同不太相符合。實際上，現金不轉移的現代民間借貸合同，即以出借條為憑證而不轉移現金的民間借貸合同，已經打破了傳統意義上的民間借貸合同的范疇，具備了雙務合同、諾成性合同的特征。說它們是雙務借貸合同，是因為它們是一種雙向等量的借貸關系，借貸雙方互享有債權和互負有債務，互為債權人和債務人。假設否認它的雙務性，那么，就不能真實反映實際存在的雙向等量的債權債務關系。說它是諾成性合同，是因為這種借貸關系，只要雙方約定，貸方向借方出了借條，借貸關系就已

9、經形成并存在，當事人就應該認真履行各自的義務，也享有各自的權利。因為，這種借貸關系是當事人雙方真實意思的表示，又不違犯法律強迫性規(guī)定和社會公德，而且雙方之間確實形成了實際的債權債務關系，法律應該給予支持和加以有效保護。這樣才能有利于充分發(fā)揮現代民間借貸對市場經濟的促進作用，為民間提供較多的便利。假設把這種現代民間借貸關系作為理論性合同來加以限制，就會否認它的合理性、有效性，不給于法律支持和保護，那么，是不利于這種實際存在并日益增多的民間借貸活動的有效開展的，并使其產生的糾紛更難處理。6、借貸關系同委托代理關系嚴密聯絡，密不可分。這種現代民間借貸關系同委托代理關系雖然各自可以獨立成立，但是兩者是

10、嚴密聯絡，不可分割的。委托代理關系是現代民間借貸關系的前提，借貸關系就是因為委托代理關系而發(fā)生形成的?，F代民間借貸關系是委托代理關系的反映，分開借貸關系來議論委托代理關系，或者分開委托代理關系來議論借貸關系，都不能真實地反映當事人之間的債權債務關系。只有把這兩種關系嚴密聯絡起來統一考慮，才能真實地反映這種客觀存在的債權債務關系。并且，這種代理一般具有代理權限不明的特征，就是說，這種委托代理比較模糊，尤其是在代理支出方面，對于支出原因、支出對象、支出時間、支出數量等一般沒有被委托代理人的明確詳細的意思表示或指示。這種委托代理糾紛的中心也就在于支出的真實性上，即被代理人是否認可代理人的支出。而傳統

11、意義上的民間借貸不存在著委托代理關系。7、借貸方主體的雙重性，從借據角度來說，即借方同時是貸方的被代理人，貸方同時是借方的代理人。因為這種民間借貸關系是同委托代理關系嚴密聯絡在一起的，所以，借方是貸方的被代理人，貸方是借方的代理人，借方和被代理人渾然一體，貸方和代理人渾然一體。8、資金運動方式不同。傳統意義的民間借貸，資金運動表現為現金的轉移，即借的時候，現金從貸方轉移到借方，還的時候，現金從借方轉移到貸方。一借一還，完成了借貸的全過程，反映了借貸雙方債權債務的形成和消滅。在現代民間借貸中，雖然在借貸關系形成的時候現金并沒有從貸方轉移到借方。但是并不是說不存在資金的運動，實際上也是存在著資金的

12、運動的。現代民間借貸中，資金運動主要不是以現金運動為主，而是以代理支出為主，即由貸方作為借方的代理人，為借方代理支出，而貸方這種代理支出行為，等于是向借方歸還債務。所以，現代民間借貸關系中，貸方為借方的代理支出行為，不僅僅是貸方作為借方的代理人履行代理人的義務，同時，也是貸方作為借方的債務人向借方履行歸還債務的義務。9、牽涉到第三方。傳統意義的民間借貸，借貸關系只涉及到借貸雙方，一般同第三方沒有關系。但不轉移現金的現代民間借貸，一定會涉及到第三方。因為這種借貸關系同委托代理關系親密相聯，貸方的代理支出行為必然涉及到第三方，在需要貸方證明其代理支出的真實性時更需要第三方提供證明。假設沒有第三方的

13、證明，貸方代理支出的真實性就很難證明。10、訴訟中，舉證情況復雜。當事人因為這種借貸關系而產生糾紛提起訴訟，在訴訟中舉證情況比傳統意義上的民間借貸關系要復雜得多。對于傳統意義上的民間借貸關系，貸方只要拿出借據來，舉證責任由借方承擔，假設借方不能證明借據是虛假的或者已經把錢還給貸方了，借方就應該承擔歸還借款的責任，履行自己的義務。而在這種現代民間借貸關系中，由于沒有發(fā)生現金從貸方轉移到借方的運動，所以，除了證明借據的真實性外，還需要證明貸方為借方代理支出的真實性。證明借據的真實性只是證明雙方存在著等量的債權債務關系，而不是僅僅證明貸方對借方享有債權，借方對貸方負有債務。證明借據的真實性應該由借貸

14、雙方共同來承擔。證明貸方為借方代理支出的真實性，這種舉證責任應該由貸方即代理人來承擔，假設貸方不能證明其代理支出的真實性，那么，就應該承擔舉證不能的不利后果。由于貸方作為借方的代理人，其支出行為比較復雜，往往不是一次性支出。而是屢次反復地支出，并且先后支出經歷的間隔期間也比較長，所以，要證明代理支出的真實性就比較困難。而且，有些支出往往是不正當、不合理、不合法的，很難進展公開的證明，甚至根本沒有方法進展證明。好比說因辦事給人家送的禮，只是兩個人的事情，天知地知，沒有第三人證明，而承受禮的對方也不可能成認收到禮。所以，貸方作為代理人要證明代理支出行為的真實性確實是很難的，要貸方來承擔舉證不能的全

15、部后果好象也有些說不過去。但是按照委托代理關系來說，代理人應該證明代理支出的真實性，不能依代理人說代理支出是多少就要由被代理人來承擔多少，這也是不公正、不公平、不合理、不合法的。所以，對于傳統意義上的民間借貸來說，舉證責任主要是由借方來承擔并承擔舉證不能的不利后果，而對于資金不發(fā)生轉移的現代民間借貸來說，舉證責任主要是由貸方來承擔并承擔舉證不能的不利后果。三部分現金轉移、部分現金不轉移的民間借貸?，F代民間借貸的第三種類別是第一種借貸類別和第二種借貸類別的混合體，即在借貸關系形成時，貸方向借方轉移了部分現金，而其余現金沒有轉移到借方，仍然掌握在貸方手里。這種借貸方式，其性質也是第一種借貸方式和第

16、二種借貸方式的混合，同第二種借貸方式不同的地方是單向借貸關系和雙向等量借貸關系的穿插統一，現金轉移和代理支出的資金運動方式的穿插統一，比起第二種借貸關系更復雜。但是，搞清楚了前兩種現代民間借貸類別，處理的方法根本上是前兩種借貸類別的結合。二、對現金不轉移的現代民間借貸糾紛訴訟的兩種錯誤態(tài)度。對現金不轉移的現代民間借貸糾紛訴訟，目前根本上存在兩種錯誤態(tài)度：一種是完全否認其有效性，把它作為沒有發(fā)生法律效力的自然人之間的借貸合同對待。理由是按照我國合同法的有關規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效，雖然借款人向貸款人出了借據，但貸款人并沒有向借款人提供現金，所以，借據僅僅說明借貸雙方有借

17、款的意向，不能證明借貸雙方真實發(fā)生了借貸關系。另一種是完全成認其效力，也把它作為簡單的自然人之間的借貸合同對待。理由是既然雙方都認可借據，那么，就能證明借貸關系真實存在，借方不能證明其已經歸還借款，就應該履行歸還借款的義務。上述兩種態(tài)度，都是建立在把這種現代民間借貸的復雜關系歸結為自然人之間的借貸關系，然后適用我國合同法有關自然人之間借款合同的規(guī)定，對這種借貸關系加以否認或者確認，好象似乎都有法律根據。其實，上述兩種態(tài)度，共同的錯誤是把這種現代民間借貸關系簡單化，否認委托代理關系和借貸關系之間真實存在的嚴密聯絡，把委托代理關系和借貸關系分割開來，簡單地把同委托代理關系親密聯絡的雙向等量借貸關系

18、理解為傳統意義上的單向借貸關系，并簡單地套用自然人之間的借貸合同的規(guī)定，單就借款人出的借據做文章，把委托代理關系拋在一旁不加理睬。這樣，不僅對同一的借貸關系作出了兩種截然不同確實認或者判決，而且違犯了借貸雙方真實統一的意思表示，完全背離了借貸雙方真實存在的債權債務關系。三、對現金不轉移的現代民間借貸的正確態(tài)度。1、這種現金不轉移的現代民間借貸關系，是借貸雙方真實一致的意思表示，并不違犯法律、法規(guī)的制止性規(guī)定和社會公共秩序，而且是實在可行的，并且它的存在有利于市場經濟的開展和民間事宜的進展，應該確認其效力。2、審理時，應該結合借貸雙方之間存在的委托代理關系結合起來一并審理，不能把委托代理關系和借貸關系完全