經(jīng)濟林開發(fā)中的有關法律問題

1、略說經(jīng)濟林開發(fā)中的有關法律問題 現(xiàn)代林業(yè)建設的基本目標有三個：即建設完備的林業(yè)生態(tài)體系、發(fā)達的林業(yè)產(chǎn)業(yè)體系和繁榮的生態(tài)文化體系。但是，以森林法、森林法實施條例為主的林業(yè)法律制度，其立法的基礎和出發(fā)點主要在于林業(yè)生態(tài)建設與保護，國家通過法律制度的形式對林業(yè)建設規(guī)定了諸多行政許可或法定登記制度，很多林業(yè)生產(chǎn)建設活動都在國家控制之下。如林木采伐許可制度、木材運輸許可制度、木材經(jīng)營（加工）許可制度、林地用途變更許可制度、林權登記和變更登記制度等，這些法律制度對于林業(yè)生態(tài)建設與保護無疑是重要和必要的，但是用這種法律制度去規(guī)范以經(jīng)濟屬性為主的經(jīng)濟林開發(fā)活動，則猶如馬鞍駕在了牛背上，不但發(fā)揮不了法

2、律制度應有的作用，反而會阻礙林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使經(jīng)濟林開發(fā)有如“戴著腳鐐走路”。一、經(jīng)濟林種植面臨的法律爭議與困境最高人民法院關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋200515號）第一條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用林地用途，在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，并具有下列情形之一的，屬于中華人民共和國刑法修正案（二）規(guī)定的數(shù)量較大，造成林地大量毀壞，應當以非法占用農用地罪判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單

3、處罰金。”那么，在森林法實施條例第二條第四款規(guī)定的林地上種植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、花椒、花卉、藥材等，會不會構成非法占用農用地罪呢？也許有人覺得匪夷所思：在林地上種植林木，怎么會構成非法占用農用地罪呢？但是，以下兩個問題的存在使得該行為定性出現(xiàn)爭議。其一，桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、花椒、花卉、藥材等究竟屬于經(jīng)濟林還是農作物的問題。森林法第四條第（三）項規(guī)定：“經(jīng)濟林：以生產(chǎn)果品、食用油料、飲料、調料、工業(yè)原料和藥材等為主要目的的林木”。雖然法律法規(guī)并未規(guī)定經(jīng)濟林的具體品種，但我們從森林法的此項規(guī)定中，有理由認為：桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、花椒，甚至木本花

4、卉、藥材皆為經(jīng)濟林。如此，在林地上種植以上此類植物，應不屬于“非法占用林地，改變被占用林地用途”，自然也就不會構成非法占用農用地罪。但是，中華人民共和國種子管理條例農作物種子實施細則（一九九一年六月二十四日農業(yè)部發(fā)布）第二條規(guī)定：“農作物種子包括糧、棉、油、麻、桑、茶、糖、煙、果菜、藥、花卉、牧草、綠肥及其他種用的籽粒、果實和根、莖、苗、芽等繁殖材料。”依照該條規(guī)定，我們可認為農作物包括糧、棉、油、麻、桑、茶、糖、煙、果菜、藥、花卉、牧草、綠肥。如此，我們認定為經(jīng)濟林的茶、桑、果、藥、花卉等，也就成為了“農作物”，在林地上種植這些“農作物”，豈不是就有非法之虞了？再者，我們視為經(jīng)濟林的茶、桑、

5、果、藥、花卉等，在行政管理和歸口統(tǒng)計上一直存在著爭議，林業(yè)主管部門依據(jù)森林法、森林法實施條例等有關法律法規(guī)規(guī)定，在理論上掌握著其采伐、運輸、加工等行政許可權；但在實際行政管理和歸口統(tǒng)計上屬于農業(yè)主管部門，而非林業(yè)主管部門。如此，林業(yè)主管部門認為：茶、桑、果、藥、花卉生產(chǎn)屬于“林業(yè)生產(chǎn)”；而農業(yè)主管部門認為；此類生產(chǎn)應屬于“農業(yè)生產(chǎn)”。假如按國家行政職權劃分，將此類生產(chǎn)認定為“農業(yè)生產(chǎn)”，則后果是相當?shù)夭幻?。按最高人民法院關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋，就有可能構成非法占用農用地罪了。其二，在“縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”上能否種植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、

6、花椒、花卉、藥材等植物的問題。也許有人說，這還不是第一個問題嗎？如果認定以上這些植物為經(jīng)濟林的話，自然可以種植，如果認定為農作物的話，也就應該另當別論。事實上這不僅僅是經(jīng)濟林與農作物之爭的問題，而且還是土地利用規(guī)劃的問題。全國土地分類（試行）規(guī)定：“林地指生長喬木、竹類、灌木、沿海紅樹林的土地，不包括居民點綠地，以及鐵路、公路、河流、溝渠護路、護岸林?！倍?，該土地分類標準將果園、桑園、茶園、橡膠園、其它園地（包括可可、咖啡、沽棕、胡椒、花卉、藥材等其他多年生作物的園地）規(guī)定為與林地并列的園地，而并非林地子類。顯然，按照這一規(guī)定，“縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”并不包含種植桃、李、梨、杏、桑、

7、柑橘、茶葉、梔子、花椒、花卉、藥材等植物的用途，種植這些植物從理論上講，人民政府應規(guī)劃有專門的地類，如園地等，否則就是“鵲巢鳩占”。如此，就形成了一種悖論：桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、花椒，以及木本花卉、藥材等，作為森林法規(guī)定的五大林種之一經(jīng)濟林，無論是從法理還是從立法原意講，在森林法實施條例第二條第四款規(guī)定的“縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”上種植應該不存在非法之嫌；但不幸的是，縣級以上人民政府土地利用規(guī)劃是依據(jù)全國土地分類規(guī)定制定的，這樣，“縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”，并不是用來種植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶葉、梔子、花椒，以及木本花卉、藥材等植物的?；蛘邠Q句話說，在“縣級以

8、上人民政府規(guī)劃的宜林地”上種植以上植物，就有違反土地利用規(guī)則之嫌了。二、經(jīng)濟林撫育和采伐面臨的法律困境森林法第二十三條第一款規(guī)定：“禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為?！鄙址▽嵤l例第二十一條規(guī)定：“禁止毀林開墾、毀林采種和違反技術規(guī)程采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝的毀林行為?！蹦敲?，在經(jīng)濟林撫育過程中的修枝行為是否可能成為非法呢？我們知道，經(jīng)濟林撫育過程中的修枝是以提高林產(chǎn)品的產(chǎn)出率為目標和目的的，其著眼點是林木經(jīng)濟效益最大化，只要是于此無利的，無論是長得再好、再茂盛的枝條，都會被剪除；但是，森林法和森林法實施條例所保護的是森林資源，以上禁止毀林規(guī)定都是列在“森林保護”

9、一章（第三章），由此可見，其著眼點在于林木生態(tài)效益最大化，剪除有利于林木茂盛生長的粗壯枝條也就在其禁止之列。這樣，經(jīng)濟林撫育與森林資源保護由于價值取向不一，也就往往發(fā)生合法與合理性沖突。與此相類似的，是經(jīng)濟林的采伐問題。森林法第三十二條第一款規(guī)定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進行采伐；農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木除外?！苯?jīng)濟林作為森林法規(guī)定的五大林種之一，從法律規(guī)定的角度來說，當然應該遵守這一制度。但是，從經(jīng)濟林生產(chǎn)的內在規(guī)律來說，采伐許可制度顯然有些“文不對題”，不僅不合適，而且難以操作。照理講，經(jīng)濟林的生產(chǎn)應適應經(jīng)濟規(guī)律，其采伐與更新，應按經(jīng)濟規(guī)律辦事，大

10、體受制于以下幾個主要因素：市場需求、市場價格、產(chǎn)出率與生產(chǎn)成本。如果其綜合經(jīng)濟效益評價達不到生產(chǎn)者的期望，生產(chǎn)者就會自愿而且要求自由地對經(jīng)濟林進行采伐或更新，但是，現(xiàn)行林木采伐許可制度不能很好地滿足經(jīng)濟規(guī)律的這一要求。我們知道，林木采伐許可制度其實是為適應自然規(guī)律和社會規(guī)律而建立起的法律制度，其著眼點并不在經(jīng)濟規(guī)律上，或者說適應經(jīng)濟規(guī)律并不是其首要考慮的目標，由此造成了該制度與經(jīng)濟林生產(chǎn)不相一致的價值取向與操作要求。為保護森林資源，保障社會的可持續(xù)發(fā)展，在林木采伐許可制度之下，規(guī)定有采伐限額、年度采伐計劃，以及林木生長年限、采伐時間、采伐數(shù)量、采伐方式、采伐強度等諸多必要條件，而這顯然與一般經(jīng)

11、濟生產(chǎn)所必需的自由、方便、快捷要求相背離。譬如，某生產(chǎn)者在種植某一品種經(jīng)濟林后，發(fā)現(xiàn)其林產(chǎn)品市場銷售行情不好，或是產(chǎn)量較低，這時，無論該林木是新種植還是已經(jīng)在生產(chǎn)林產(chǎn)品，生產(chǎn)者為避免更大經(jīng)濟損失，就會考慮對林木進行采伐或更新，而且是越快越好。但是，依照有關林木采伐管理制度和技術規(guī)程，其采伐或更新申請往往并不能被許可，如果嚴格按照法律或制度條文規(guī)定辦事的話。退一步而言，即使采伐審批機關“靈活”辦事，對經(jīng)濟林生產(chǎn)者的采伐申請隨報隨批，則此時采伐許可是否還有存在的必要呢？再退而言之，如果經(jīng)濟林采伐審批真的必要，那么仍然有些問題是難以解決的，如采伐蓄積的計算與林業(yè)“兩金”的征收。一些人工種植的經(jīng)濟林主

12、干很短而枝丫眾多，很難準確計算其蓄積量，當然也就無法核定其采伐計劃，隨之而來的是，不能進行有效的采伐限額管理。如果對經(jīng)濟林采伐“網(wǎng)開一面”，撇開采伐限額與采伐計劃不論，則采伐許可制度對經(jīng)濟林而言又有什么實際意義呢？再者，經(jīng)濟林的采伐或更新一般不是以出售林木為目的，而且事實上也很少出售，所以無從征收林業(yè)“兩金”。除此之外，還有一個令人頭疼的問題是，如果有人盜伐或濫伐經(jīng)濟林，該如何處理呢？定性與處罰，法律法規(guī)和司法解釋有明確的規(guī)定，似乎不成問題，但關鍵是如何核定林木價值與計算林木蓄積的問題。如果是林業(yè)行政案件，按照法律規(guī)定，就要依據(jù)被盜伐、濫伐林木的價值進行處罰。關于盜伐、濫伐林木價值的確定，國家

13、林業(yè)局關于如何計算盜伐、濫伐林木造成直接經(jīng)濟損失的復函（1999年6月16日  林函策字1999190號）中規(guī)定：“被盜伐、濫伐林木的價值，有國家規(guī)定價格的，按國家規(guī)定價格計算；沒有國家規(guī)定價格的，按主管部門規(guī)定的價格計算；沒有國家或主管部門規(guī)定價格的，按市場價格計算；進入流通領域的，按實際銷售價格計算；實際銷售價格低于國家或主管部門規(guī)定價格的，按國家或主管部門規(guī)定的價格計算；實際銷售價格低于市場價格，又沒有國家或主管部門規(guī)定價格的，按市場價格計算，但不能按違法行為銷贓的價格計算?！庇纱丝梢姡@里所確定的盜伐、濫伐林木價值，其實是指林木的經(jīng)濟或財產(chǎn)價值，并不包括生態(tài)價值。森林法、森林

14、法實施條例等法律法規(guī)對盜伐、濫伐林木行為規(guī)定處罰，主要是為保護森林資源或者是保護生態(tài)，而并非為專門保護林木的財產(chǎn)價值。對破壞林木生態(tài)價值行為（尤其是濫伐）的處罰，卻依據(jù)林木的財產(chǎn)價值標準來計算，如何保證處罰的公正性、合理性與科學性？難道說，一株林木的生態(tài)價值與其財產(chǎn)價值一定等值或者成正比嗎？譬如濫伐等蓄積量的柑橘與茶樹，應該說其對生態(tài)的破壞并無多大差異，但由于其經(jīng)濟價值或者說市場價格有所不同，所以實際處罰的輕重也就不同，這顯然不公正、不合理、不科學。值得一提的是，除經(jīng)濟林之外，盜伐、濫伐其他種類的林木，是同樣存在這個問題的。在林業(yè)行政處罰之外，盜伐、濫伐經(jīng)濟林如何認定犯罪呢？最高人民法院關于審

15、理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋200036號）第四條規(guī)定：“盜伐林木數(shù)量較大，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點；盜伐林木數(shù)量巨大，以二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株為起點；盜伐林木數(shù)量特別巨大，以一百至二百立方米或者幼樹五千至一萬株為起點?！钡诹鶙l規(guī)定：“濫伐林木數(shù)量較大，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木數(shù)量巨大，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。”這一規(guī)定對盜伐、濫伐林木的定罪看似非常明確，但實際上對盜伐、濫伐經(jīng)濟林卻是“有勁使不上”。我們常見的經(jīng)濟林品種，如桃、李、梨、杏、柑橘、茶葉、梔子、花椒，以及木本花卉、藥材等，

16、即使是在林木被采伐之前，我們也很難準確地計算其蓄積，甚至根本就無法計算，又何談被采伐林木滅失的情形？雖然我們可以查明被盜伐、濫伐經(jīng)濟林的株數(shù)，但最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋規(guī)定只有對盜伐、濫伐幼樹才以株數(shù)為標準計算，而許多品種的經(jīng)濟林尤其是人工種植的經(jīng)濟林其主干非常之短，根本就無法測量所謂的“胸徑”，當然也就不能貿然認定其是否為“幼樹”。這樣，就造成了盜伐、濫伐經(jīng)濟林無法取證和認定的問題，最終此類案件大多是不了了之，至多也是給予林業(yè)行政處罰而已。三、經(jīng)濟林流通面臨的法律爭議與困境（一）經(jīng)濟林運輸問題。森林法實施條例第三十五條第一款規(guī)定：“從林區(qū)運出非國家統(tǒng)

17、一調撥的木材，必須持有縣級以上人民政府林業(yè)主管部門核發(fā)的木材運輸證?！焙笔∧静牧魍ü芾項l例第十四條至十八條對木材運輸許可作了更為具體的規(guī)定。對于我們常見的經(jīng)濟林品種，如桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶樹、梔子、花椒，以及木本花卉、藥材等，真正運輸多年生林木及其制品的并不多見（或許桑樹、木本花卉與可作為藥材的樹皮要要稍多一些），而比較多見的是運輸經(jīng)濟林苗木。那么運輸經(jīng)濟林苗木是否要經(jīng)過行政許可呢？這里是有些爭議的，爭議的焦點在于苗木是否屬于木材品種的問題?，F(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定運輸苗木要經(jīng)過行政許可，湖北省林業(yè)廳關于規(guī)定木材具體品種的通知（1999年10月29日  鄂林政字1999第2

18、90號）也未明確規(guī)定苗木為木材品種，以此看來，運輸經(jīng)濟林苗木似乎并不需要行政許可。但是，國家林業(yè)局關于規(guī)范樹木采挖管理有關問題的通知（2003年3月26日  林資發(fā)200341號）第六條規(guī)定：“運輸采挖樹木的，要依法辦理木材運輸證，實行憑證運輸。木材檢查站要加強對采挖樹木運輸?shù)谋O(jiān)督檢查?！钡诎藯l規(guī)定：“未經(jīng)批準擅自采挖、運輸、收購采挖樹木，或者因采挖樹木造成林地、植被破壞的，要依照法律法規(guī)關于林木采伐、林地管理、木材運輸和收購的規(guī)定進行處罰?！钡诰艞l規(guī)定：“本通知所稱采挖的樹木包括活立木、再生樹蔸、樹樁?！泵缒井斎粚儆凇盎盍⒛尽狈懂?，如此，運輸經(jīng)濟林苗木似乎應該經(jīng)過行政許可，但是，該

19、通知在引文部分寫道：“有些地方為了加快綠化美化的進程，直接采挖多年生樹木進行異地移植和經(jīng)營為規(guī)范樹木移植、制止亂采亂挖，現(xiàn)就有關問題通知如下?！彼?，從通知的原意講，又似乎是為規(guī)范多年生樹木的異地移植和經(jīng)營，其中并不包含苗木。除文字規(guī)定的爭議之外，在執(zhí)法實踐中也?！俺镀ぁ辈粩唷?zhí)法機關常常將經(jīng)濟林“苗木”認定為木材，而無證運輸人和承運人則爭辯他們運輸?shù)氖敲缒?，而非木材，由此產(chǎn)生諸多處罰糾紛。事實上，經(jīng)濟林苗木是否屬于木材無關緊要，問題的關鍵在于是否需要用行政手段控制經(jīng)濟林苗木的生產(chǎn)與采挖。因為歸根結蒂，木材運輸制度是建立在林木采伐制度之上的，其根本目的不是對木材運輸本身的規(guī)范，而是通過對木材運

20、輸?shù)囊?guī)范來達到控制采伐的目的，其根子在采伐（采挖）上。那么，經(jīng)濟林苗木的生產(chǎn)與采挖是否有必要規(guī)定行政許可呢？我們知道，法律法規(guī)規(guī)定林木采伐許可制度是為了保護森林資源，而經(jīng)濟林苗木的生產(chǎn)雖然其直接目的不是為了培育森林資源，而是為了獲取經(jīng)濟利益，但事實上經(jīng)濟林生產(chǎn)在獲取經(jīng)濟利益的同時，也培育了森林資源。這就是說經(jīng)濟林苗木的生產(chǎn)與采挖并不是消耗森林資源，而是培育森林資源。而且，經(jīng)濟林苗木一般為人工繁殖，極少從野外采挖。如此，對經(jīng)濟林苗木的生產(chǎn)與采挖有什么好控制呢？推而言之，實行運輸許可也就沒有必要了。除經(jīng)濟林苗木之外，對我們常見的一些經(jīng)濟林原木及其制品，其實也用不著規(guī)定運輸許可。我們在前面經(jīng)濟林采伐

21、的討論中，已經(jīng)闡明其采伐許可的不必要性，所以隨之而來的是，其運輸許可也無必要。當然，這一問題也不是絕對的，對有可能從野外采挖的一些經(jīng)濟林品種，如銀杏、杜仲及一些木本花卉、藥材等，還是應該實行采伐（采挖）與運輸許可制度的。（二）經(jīng)濟林經(jīng)營（加工）問題。因為經(jīng)濟林是以生產(chǎn)果品、食用油料、飲料、調料、工業(yè)原料和藥材等為主要目的的林木，所以將林木作為木材形態(tài)進行經(jīng)營（加工）的并不很多，比較多見的是經(jīng)濟林苗木經(jīng)營（加工）。前面已經(jīng)討論過，由于對經(jīng)濟林苗木是否屬于木材存在爭議，所以經(jīng)營（加工）經(jīng)濟林苗木是否需要經(jīng)過行政許可也就各說不一。雖然國家林業(yè)局關于規(guī)范樹木采挖管理有關問題的通知第五條規(guī)定：“經(jīng)營（加

22、工）采挖樹木必須經(jīng)縣級以上林業(yè)主管部門批準，任何單位和個人不得收購未經(jīng)批準采挖的樹木?！钡缥覀兦懊嫠懻摰哪菢?，該通知是為了規(guī)范多年生樹木的異地移植和經(jīng)營，而并非控制苗木的經(jīng)營（加工）。雖然經(jīng)營（加工）經(jīng)濟林苗木是否需要辦理木材經(jīng)營（加工）許可證存在爭議，但有一點是肯定的，生產(chǎn)經(jīng)濟林苗木需辦理林木種子生產(chǎn)許可證，經(jīng)營經(jīng)濟林苗木需辦理林木種子經(jīng)營許可證。種子法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱種子，是指農作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等?！钡诙畻l第一款規(guī)定：“主要農作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度?！钡诙鶙l規(guī)定：“種子經(jīng)營實行許可制度。種子經(jīng)營者

23、必須先取得種子經(jīng)營許可證后，方可憑種子經(jīng)營許可證向工商行政管理機關申請辦理或者變更營業(yè)執(zhí)照?！蔽覀冋f，木材經(jīng)營（加工）許可制度與木材運輸許可制度一樣，都是建立在林木采伐許可制度之上的，如果是林木采伐許可制度不需要規(guī)范的對象，木材經(jīng)營（加工）制度也就用不著“多此一舉”地去管理。如此，對我們常見的一些經(jīng)濟林品種，如桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶樹、梔子、花椒等，無論是其苗木，還是多年生林木或是其制品，從其自身發(fā)展規(guī)律而言，經(jīng)營（加工）應該是用不著辦理木材經(jīng)營（加工）許可證的，雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定經(jīng)營（加工）木材應經(jīng)行政許可。當然，經(jīng)濟林苗木作為種子而言，其生產(chǎn)與經(jīng)營，按種子法的規(guī)定，還是應該經(jīng)過

24、行政許可的。四、經(jīng)濟林地管理面臨的法律爭議與困境經(jīng)濟林地從邏輯上講屬于林地是不存在任何問題，推而言之，當然應該納入林地管理范圍。那么，在耕地（非基本農田）、溝渠（農田水利用地）、路邊（交通用地）、堤防（水利建設用地）等地類上種植經(jīng)濟林的，其土地該如何管理呢？如果依照森林法和森林法實施條例的規(guī)定，我們是可以將此地類作為林地管理的。森林法實施條例第二條第四款規(guī)定：“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地?！比绱耍N植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶樹、梔子、花椒，以及木本花卉、藥材等經(jīng)濟林的土地，哪怕其從

25、前地類為耕地（非基本農田）、農田水利用地、交通用地、水利建設用地等，我們也可以依法認定其為“林地”，而將其納入林地管理范疇。但這合情合理嗎？我想很難作出理直氣壯的肯定回答。在耕地（非基本農田）、溝渠（農田水利用地）、路邊（交通用地）、堤防（水利建設用地）等地類上種植經(jīng)濟林，屬于全國土地分類（試行）規(guī)定的“可調整”范圍或其地類本身所屬范圍（如護路、護堤林地分別為交通用地和水利建設用地），但反過來將種植經(jīng)濟林的這些土地恢復為原來地類，用于種植農作物、修建道路、興建水利等，怎么又成為法律禁止事項或是要經(jīng)過行政許可（審核）呢？如最高人民法院關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋所規(guī)定的

26、非法占用農用地罪，就有在林地上“種植農作物”的情形。森林法、森林法實施條例等法律法規(guī)對勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程征占用林地，規(guī)定了行政審批（審核）制度。這就好比是，自己的一件東西借給別人使用，別人用后卻成為他人的了，如要歸還，竟然屬于“非法”或者要看別人愿不愿意，這還有理可講嗎？當然，在實際工作中，很多人已經(jīng)認識到這一問題。在對種植經(jīng)濟林的耕地、農田水利用地、交通用地、水利建設用地進行管理時，一些地方采取了折衷的辦法：辦理林木所有權證，但不辦林地使用權證；林木納入采伐制度管理，但其種植的土地不納入林地制度管理。這辦法粗看起來似乎不錯，但深究起來不過是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”

27、的法子，并不合于法、順乎理。其一，有悖于森林法實施條例關于林地管理的規(guī)定，有濫用職權之嫌。其二，有失管理的協(xié)調性，“皮之不存，毛將焉附？”林地使用權如果受不到保護，生長于其上的林木又怎么能得到保護？再者，也有違公平原則，同屬森林資源管理制度調整的兩種“唇齒相依”對象，一個要嚴格依法辦事，另一個卻可以“網(wǎng)開一面”。這就好比要一個人活著，只管其呼吸，而不管其心跳一樣。以上問題的存在，不僅造成了有關主管部門管理“合法”與“合理”取舍的困難，而且造成了執(zhí)法機關或“濫用職權”或“不作為”的困惑與困境。五、經(jīng)濟林林權問題面臨的法律爭議與困境既然經(jīng)濟林作為森林法明文規(guī)定的林種之一，那么從法律層面講，就要遵守

28、物權法、森林法、森林法實施條例等有關法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的林權管理制度。如依照林權登記制度，經(jīng)濟林權屬的產(chǎn)生、變更與消滅應當?shù)怯洝Ｒ簿褪钦f，經(jīng)濟林種植后，其林權人就應當?shù)接袡鄼C關申請林木所有權、林木使用權、林地使用權初始登記；如將林權轉讓他人時，出讓人或者受讓人應當按規(guī)定申請辦理林權變更登記；甚至當林權消滅后，還應當辦理注銷登記。否則，林權人的合法權益就得不到法律保護。但是，經(jīng)濟林權利人真的必須用林權制度才能保護自己的合法權益嗎？筆者認為既不必要也不需要。其一，從林權制度本質上講，它首先是為保護森林資源而設立的一項環(huán)境資源制度，而并非單純?yōu)楸Ｗo公私財產(chǎn)而設立的物權制度，其設立的主要目的在于控制森林

29、資源流轉與強化林權的公信力，雖然法律所宣示的是保護林權人的合法權益，但實際上保護的出發(fā)點是公共利益。經(jīng)濟林的性質與法律定位（森林法規(guī)定經(jīng)濟林是以生產(chǎn)果品、食用油料、飲料、調料、工業(yè)原料和藥材等為主要目的的林木）決定了經(jīng)濟林生產(chǎn)首先應該是一種經(jīng)濟活動，個體林權人（非國家和集體）的利益重心應該是私權性質的經(jīng)濟利益，而非公權性質的公共利益。從經(jīng)濟生產(chǎn)的角度講，經(jīng)濟林應該是經(jīng)濟活動中的一種生產(chǎn)資料或是消費品，而且在此意義上與其他一般生產(chǎn)資料或是消費品并沒有什么本質的不同。因此，與一般生產(chǎn)資料或是消費品一樣，經(jīng)濟林權利人并不需要用法定的登記制度作為公示手段來強化其權利的公信力。其二，從經(jīng)濟規(guī)律來講，經(jīng)濟

30、活動尤其是交易活動，其內在要求為自由、安全、方便、快捷，但林權登記制度顯然無法適應經(jīng)濟林生產(chǎn)的這一要求。國家林業(yè)局林木和林地權屬登記管理辦法第十條規(guī)定：“登記機關對已經(jīng)受理的登記申請，應當自受理之日起10個工作日內，在森林、林木和林地所在地進行公告。公告期為30天?！钡谑粭l規(guī)定：“對經(jīng)審查符合下列全部條件的登記申請，登記機關應當自受理申請之日起3個月內予以登記。”除去林權交易雙方達成協(xié)議之前所花費的時間不說，登記還需要等待如此之久，這種交易還算方便、快捷嗎？不登記，林權交易不生效，在登記成功之前的時間段里，這種交易一定安全嗎？當然，在交易自由的背后，還得依賴林權關聯(lián)人（如相鄰地權利人）的確認

31、。因此，林權登記制度在看似保護經(jīng)濟林權利人合法權益的表象下，實質上是限制了其在經(jīng)濟活動中應有的權利。其三，從部門管理的角度講，桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶樹、梔子、花椒等經(jīng)濟林生產(chǎn)，在農業(yè)主管部門看來卻是一種“農業(yè)生產(chǎn)”，它們與稻、麥、玉米、高粱等農作物生產(chǎn)并無二致。農業(yè)主管部門在管理（國家實際分配的行政管理權）此類“農業(yè)生產(chǎn)”時，既未規(guī)定也未要求實施地上種植物權屬登記制度，此類物權的主張與保護適用于一般物權制度，并不需要特別的規(guī)定。退而言之，除去經(jīng)濟林設立林權登記制度有無必要不論，有關法律法規(guī)對經(jīng)濟林及其土地使用權的轉讓規(guī)定也并非完美無缺，而是存在著理想與現(xiàn)實悖論的。依照森林法第十五條規(guī)定，

32、經(jīng)濟林和其林地使用權是可以轉讓的，而防護林、特種用途林和其林地使用權是不得轉讓的。那么，在退耕土地上種植的經(jīng)濟林及土地使用權能否轉讓呢？從退耕還林的性質講，在退耕土地上種植的林木，其性質應為防護林，而不能是經(jīng)濟林。即使是桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶樹、梔子、花椒等一般意義上的經(jīng)濟林，從退耕還林意義上講，因其造林目的是以防護為主，所以也應定性為防護林；而且，森林分類經(jīng)營區(qū)劃大多是以地理條件為主要依據(jù)編制的，而不是以某一小班或單元的現(xiàn)有林種為依據(jù)，在退耕土地上種植的經(jīng)濟林，在森林分類經(jīng)營方案中也往往被區(qū)劃為生態(tài)公益林或是防護林范疇。這樣，其林木和土地使用權按照森林法規(guī)定是不能轉讓的。但是，退耕還林

33、條例明確將經(jīng)濟林列為退耕還林林種，而且與生態(tài)林并列。雖然此地的生態(tài)林不是森林法規(guī)定的林種，無從知其具體外延與內涵，但從退耕還林條例將退耕還林林種分為生態(tài)林和經(jīng)濟林來看，生態(tài)林外延應大于防護林外延，而經(jīng)濟林又屬于與生態(tài)林并列的概念，當然也就不屬于防護林范疇，這就直接否定了在退耕土地上種植的經(jīng)濟林為防護林。如此，其林權又是可以轉讓的。事實上，退耕還林條例第四十八條第二款也規(guī)定退耕土地的承包經(jīng)營權可以依法繼承、轉讓。這樣，森林法的理性選擇與退耕還林條例的現(xiàn)實選擇，使得在退耕土地上種植的經(jīng)濟林及土地使用權的轉讓出現(xiàn)了兩種不完全一致的聲音，從而造成了管理與執(zhí)法的混亂。六、經(jīng)濟林開發(fā)有關法律制度的完善在經(jīng)

34、濟林開發(fā)活動中，造成以上諸多法律爭議與困境的根本原因在于經(jīng)濟林的經(jīng)濟屬性、法律定位與其管理制度之間發(fā)生了錯位。無可否認，經(jīng)濟林具有資源屬性，是森林資源的一部分，這也是國家對經(jīng)濟林實施森林資源管理制度的法理和依據(jù)所在。但是，經(jīng)濟林同時具有經(jīng)濟（財產(chǎn)）屬性，而且人們營造經(jīng)濟林的主要目的及法律定位決定了其首先是一種經(jīng)濟要素，應依照經(jīng)濟規(guī)律對其生產(chǎn)活動進行引導和管理。如果硬要以森林資源管理制度來指導和規(guī)范這種經(jīng)濟活動，則多少有些“牛頭不對馬嘴”。也許有人擔心，經(jīng)濟林是森林資源的重要組成部分，如果不以森林資源管理制度來規(guī)范，會不會造成這部分森林資源破壞呢？這種擔心是大可不必的。既然經(jīng)濟林是以生產(chǎn)果品、食

35、用油料、飲料、調料、工業(yè)原料和藥材等為主要目的的林木，那么生產(chǎn)者就不會為了獲取木材而去亂砍濫伐，其采伐的目的要么是為了更新，要么是為了適應市場變化與發(fā)展。前者符合林木的自然生長規(guī)律，不存在破壞之論；后者符合經(jīng)濟林生產(chǎn)規(guī)律，雖然這一規(guī)律與森林資源管理規(guī)律存在著一定差異，但經(jīng)濟林生產(chǎn)的繁榮與森林資源的增長卻是一致的。遵循經(jīng)濟規(guī)律發(fā)展經(jīng)濟林生產(chǎn)，只會促進森林資源增長，而不會造成森林資源毀壞；如果違背經(jīng)濟規(guī)律，則會抑制經(jīng)濟林生產(chǎn)，從而損失這部分森林資源。不過話又說回來，經(jīng)濟林生產(chǎn)方式畢竟與其他林種經(jīng)營方式不一樣，如要求深耕土地、除去雜草、定高剪枝等，這在一定程度上破壞了原有生態(tài)以及降低了林木生態(tài)功能。與防護林相比，同面積的經(jīng)濟林所起的生態(tài)作用相對較弱，如果國家不加強規(guī)劃、指導和管理，任由生產(chǎn)者在一些生態(tài)比較脆弱的地區(qū)開墾林地種植經(jīng)濟林，則勢必危害生態(tài)安全。在林業(yè)以生態(tài)建設為主的指導思想下，國家對經(jīng)濟林生產(chǎn)是不可能不加以控制而放任自流的。如退耕還林條例第二十一條規(guī)定：“年度退耕還林實施方案，應當包括下列主要內容（二）生態(tài)林與經(jīng)濟