勞動合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實務(wù)問題

1、勞動合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實勞動合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實務(wù)問題務(wù)問題 目錄目錄勞動合同的變更勞動合同的變更勞動合同的解除勞動合同的解除勞動合同的終止勞動合同的終止勞動合同解除或終止后的權(quán)利義務(wù)勞動合同解除或終止后的權(quán)利義務(wù)勞動合同的續(xù)訂勞動合同的續(xù)訂勞動合同的變更勞動合同的變更 (1)企業(yè)能否單方變更勞動合同？企業(yè)能否單方變更勞動合同？ 原則：平等自愿、協(xié)商一致，企業(yè)不得單方面變更勞動合同 例外勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作勞動者不能勝任工作勞動合同的變更是否必須采用書面形式勞動合同的變更是否必須采用書面形式 對“書面形式”的理解和靈活把握 提

2、示：提示：企業(yè)應(yīng)注意保留與勞動合同變更的相關(guān)書面文件，如電子郵件、經(jīng)勞動者簽字的面談記錄等勞動合同的變更勞動合同的變更 案例案例1案例案例1：A公司與B員工在勞動合同中約定：B員工在財務(wù)部擔任會計職務(wù)。在勞動合同履行過程中，B員工主要負責上海分公司的財務(wù)工作。然而，經(jīng)過考核，A公司發(fā)現(xiàn)B員工并不能勝任該工作，遂單方?jīng)Q定將B員工的工作內(nèi)容變更為負責北京分公司的財務(wù)工作。B員工認為，A公司單方變更自己的職務(wù)違反了勞動合同的約定，因此拒絕辦理工作交接手續(xù)，并且拒絕到崗上班。 哪些事項的變更屬于對勞動合同的變更？ 用人單位可否單方變更勞動合同? 勞動合同的解除勞動合同的解除 (1)企業(yè)可單方解除勞動合

3、同的情形企業(yè)可單方解除勞動合同的情形 立即立即解除解除勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工 作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正因勞動合同法第二十六條第一款第（一）項規(guī)定的情形致使勞動合同無效勞動者被依法追究刑事責任勞動合同的解除勞動合同的解除 案例案例 2案例案例2 ：因勞動者嚴重違紀，用人單位單方解除勞動合同：因勞動者嚴重違紀，用人單位單方解除勞動合同A公司與B員工在勞動合同中約定的辦公時間為上午8:30到下午5:30，周一到周五，并且A公司的辦公區(qū)都安裝了門禁系統(tǒng)。從某年2月1日

4、至29日，A公司發(fā)現(xiàn)沒有B員工的門禁出入記錄，因此認定B員工存在連續(xù)多日曠工的嚴重違紀行為。進而，A公司依據(jù)公司的規(guī)章制度解除了與B員工的勞動合同。 用人單位依法有權(quán)以嚴重違紀為由解除與勞動者的勞動合同。 用人單位應(yīng)該就勞動者存在嚴重違紀行為承擔舉證責任。 在目前的司法實踐中，仲裁委員會和法院對用人單位舉證責任的要求比較嚴格 。勞動合同的解除勞動合同的解除 案例案例 3案例案例3：因勞動者嚴重失職，用人單位單方解除勞動合同：因勞動者嚴重失職，用人單位單方解除勞動合同B員工擔任A公司的總經(jīng)理。在A公司多名員工的勞動合同即將到期前，A公司的人力資源總監(jiān)多次提示B應(yīng)及時決定是否與該等員工續(xù)簽勞動合同

5、。但B始終未予理會，最終導(dǎo)致在合同到期后，大量員工在沒有續(xù)簽合同的情況下繼續(xù)在A公司工作。隨后，有幾名員工以A公司未與其簽訂書面勞動合同為由，提起了勞動爭議仲裁和訴訟，要求A公司支付未簽書面勞動合同期間的雙倍工資，并要求解除勞動關(guān)系并由A公司支付經(jīng)濟補償金。A公司因此遭受了幾十萬的經(jīng)濟損失。A公司隨后以B嚴重失職，并給公司造成重大損失為由解除了B的勞動合同。 公司是否明確規(guī)定了員工的職責范圍？ 如何證明嚴重失職行為以及給公司造成的重大損失？ 勞動合同的解除勞動合同的解除 案例案例 4案例案例4：因勞動者的兼職行為，用人單位單方解除勞動合同：因勞動者的兼職行為，用人單位單方解除勞動合同員工B在A

6、公司工作多年，擔任管理職務(wù)。B在未經(jīng)A公司的同意下，兼職做C保險公司的保險代理人，并且向A公司的多名同事推銷保險。A公司的員工手冊規(guī)定員工不得“受聘于其他單位，不得有其他工作”。經(jīng)過調(diào)查了解，A公司向B員工表明了A公司反對其兼職保險推銷員、并向同事推銷保險的立場。然而，B員工拒絕承認其存在任何不當行為，并且繼續(xù)兼職保險推銷。A公司因此解除了與B員工的勞動關(guān)系。 如何證明員工與其他單位存在勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系？ 用人單位的規(guī)章制度中應(yīng)有限制兼職的規(guī)定。勞動合同的解除勞動合同的解除 案例案例 5案例案例5：因勞動者被追究刑事責任，用人單位單方解除勞動合同：因勞動者被追究刑事責任，用人單位單方解除勞動

7、合同乙員工在甲公司任職期間因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕。在司法機關(guān)對其進行羈押且尚沒有對其做出處理決定的時候，其勞動合同到期。公司依據(jù)勞動合同到期終止的相關(guān)規(guī)定終止了其勞動合同，并向其支付了相應(yīng)經(jīng)濟補償金。后該員工被判刑。 如員工因涉嫌犯罪被依法逮捕，公司是否有權(quán)立即解除勞動合同？ 如果勞動合同存續(xù)期間員工被羈押，公司是否有義務(wù)向其支付工資？勞動合同的解除勞動合同的解除 (2) 提前提前30日書面通知日書面通知或支付或支付1個月個月“代通知金代通知金”的的用人單位單方解除用人單位單方解除勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任

8、工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 關(guān)于代通知金關(guān)于代通知金按照該勞動者上一個月的工資標準確定（勞動合同法實施條例第二十條）勞動合同的解除勞動合同的解除 (3)企業(yè)不得解除勞動合同的情形企業(yè)不得解除勞動合同的情形 勞動者從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 勞動者在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期

9、的； 勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 北京市特別規(guī)定（北京市特別規(guī)定（北京市勞動合同規(guī)定北京市勞動合同規(guī)定第第33條）條）企業(yè)仍可根據(jù)企業(yè)仍可根據(jù)勞動合同法勞動合同法第三十九條解除勞動合同第三十九條解除勞動合同勞動合同的解除勞動合同的解除 (4)企業(yè)違法解除勞動合同的法律責任企業(yè)違法解除勞動合同的法律責任 繼續(xù)履行勞動合同 支付賠償金雙倍經(jīng)濟補償賠償金賠償金 勞動合同法第八十五條與第八十七條“賠償金”的區(qū)別 賠償金的計算勞動合同的解除勞動合同的解除幾種常見疑難情形的處理（幾種常見疑難情形的處理（1）如何解除試用期如何解除試用期不符合

10、錄用條件不符合錄用條件的員工的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方立即解除企業(yè)對“不符合錄用條件”承擔舉證責任錄用條件的約定試用期間的考評提前通知工會不需要提前通知或支付代通知金不需要支付經(jīng)濟補償金勞動合同的解除勞動合同的解除案例案例6案例案例6：某電子公司軟件部經(jīng)理甲看重其朋友乙的銷售工作經(jīng)驗，介紹乙至其公司任銷售專員一職。當時甲并未向乙出示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向乙介紹公司的招聘條件。公司在與乙簽訂勞動合同時只約定了乙的職位，未約定其崗位具體的工作要求。在乙的試用期內(nèi)，公司以乙不滿足公司錄用條件為由與其解除勞動合同。乙不服，提起勞動仲裁。 企業(yè)需要有明確的錄用條件 企業(yè)需要舉證證明員工不符合

11、錄用條件：比如試用期內(nèi)的考評?？荚u程序應(yīng)客觀合理。勞動合同的解除勞動合同的解除幾種常見疑難情形的處理幾種常見疑難情形的處理 （2）如何解除如何解除嚴重違紀嚴重違紀的員工的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方立即解除企業(yè)對“員工嚴重違反企業(yè)的規(guī)章制度”承擔舉證責任企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的效力：內(nèi)容合法、民主程序、公示程序規(guī)章制度中對嚴重違紀的規(guī)定合理、明確提前通知工會不需要提前通知員工不需要支付經(jīng)濟補償金勞動合同的解除勞動合同的解除案例案例7案例案例7：B員工是A公司的薪酬經(jīng)理，同時還擔任該公司的工會主席。雙方訂立有保密協(xié)議，A公司的員工手冊也規(guī)定了員工的保密義務(wù)。然而，B員工在工作期間卻泄露了其他員工的工資數(shù)額

12、等保密信息，給A公司造成了嚴重的負面影響。因此，A公司以B員工嚴重違反公司規(guī)章制度為由單方向B員工發(fā)出了解除通知，并在同日通知了公司工會。B員工認為其行為不構(gòu)成嚴重違紀，而且A公司未能履行提前將解除理由通知工會的法定義務(wù)，因此構(gòu)成違法解除。隨后，該員工申請了勞動爭議仲裁。 單方解除行為的實質(zhì)要件：員工嚴重違紀 單方解除行為的程序性要求：提前以書面形式將理由提前以書面形式將理由通知工會，并以書面方式告知員工勞動合同的解除勞動合同的解除幾種常見疑難情形的處理幾種常見疑難情形的處理 （3）如何解除如何解除不勝任不勝任的員工的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方解除企業(yè)對員工不勝任工作承擔舉證責任，如員工的考核結(jié)

13、果經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位仍不能勝任，需要再次對其進行考核提前通知工會企業(yè)應(yīng)提前30日書面通知員工或支付一個月代通知金支付經(jīng)濟補償金勞動合同的解除勞動合同的解除案例案例8案例案例 8：A公司發(fā)現(xiàn)B員工和C員工在年終考核時不合格，于是做出了下列處理： 公司為這兩名員工分別制定了績效改進計劃，在該計劃里設(shè)定了這兩名員工的績效目標并要求他們參加相應(yīng)的培訓(xùn)。B員工接受了績效改進計劃，并參加了相應(yīng)培訓(xùn)。然而，C員工卻拒絕接受績效改進計劃。 對于B員工，公司在該績效改進計劃結(jié)束時，對他再次進行了考核，發(fā)現(xiàn)他仍未達到績效目標。于是，A公司依據(jù)勞動合同法“不勝任”的相關(guān)規(guī)定解除了與B的勞動合同。 對于C員工，因

14、為其拒絕接受公司的績效改進計劃，公司根據(jù)員工手冊的規(guī)定對其進行了書面警告的紀律處分，并要求其接受和履行績效改進計劃。然而，C員工仍拒絕接受。因此，A公司依據(jù)員工手冊再次對他進行了書面警告的紀律處分。隨后，根據(jù)員工手冊的相關(guān)規(guī)定，A公司以C員工連續(xù)兩次的違紀行為構(gòu)成嚴重違紀為由，向其送達了違紀解聘通知書。勞動合同的解除勞動合同的解除案例案例8問題：問題： 如何判定“不勝任”？通常需要合理的績效考核程序。 根據(jù)勞動合同法第40條的要求，因員工不勝任解除勞動合同，需要先經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的前置程序。 如果員工拒絕接受培訓(xùn)或調(diào)崗，公司可以嘗試與員工協(xié)商解除勞動合同。如果協(xié)商不成，還可以考慮以嚴重違紀為由解

15、除勞動合同。但這種方式存在一定的法律風險。勞動合同的解除勞動合同的解除幾種常見疑難情形的處理幾種常見疑難情形的處理 （4）如何解除如何解除長期請病假長期請病假的員工的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方解除醫(yī)療期內(nèi)不得解除企業(yè)提前30日通知員工或支付一個月代通知金提前通知工會支付經(jīng)濟補償金支付醫(yī)療補助金（需由勞動鑒定委員會對員工進行勞動能力鑒定）勞動合同的解除勞動合同的解除案例案例 9案例案例 9 ：某跨國公司的高管，實際工作年限達10年以上，在公司工作年限不足10年。根據(jù)企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定，他有權(quán)在15個月內(nèi)累計享受9個月的醫(yī)療期。這個公司的病假工資比例高達月工資的80%。這個員工以“抑

16、郁癥”為名，從2006年起一直斷斷續(xù)續(xù)地休長病假，在不工作的情況下享受高額工資。 后公司與其協(xié)商解除勞動合同 員工醫(yī)療期滿后，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準對其進行勞動能力鑒定。 如果員工拒絕進行勞動能力鑒定，則可以按照下列方式處理：如員工拒絕鑒定并到公司上班，則公司無法以醫(yī)療期滿不能從事原工作為由解除合同，但可與該員工協(xié)商解除或?qū)ふ移渌碛山獬?如員工拒絕鑒定，并繼續(xù)病休，我們傾向認為，公司可要求員工回崗工作，不再允許其繼續(xù)病休。如果不返回工作，認定其為曠工，可以按照曠工（嚴重違紀）解除其勞動關(guān)系。 勞動合同的終止勞動合同的終止 (1)勞動合同終止的情形（勞動合同終止

17、的情形（勞動合同法勞動合同法第第44條）條） 勞動合同期滿 勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇（達到法定退休年齡） 勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤 用人單位被依法宣告破產(chǎn) 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形企業(yè)與勞動者不得約定勞動合同終止條件企業(yè)與勞動者不得約定勞動合同終止條件 勞動合同的終止勞動合同的終止 (2)用人單位的提前通知義務(wù)（用人單位的提前通知義務(wù)（北京市勞動合同規(guī)定北京市勞動合同規(guī)定第第40條條） 勞動合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當提前30日將終止勞動合同意向以書面形式通知勞動者，經(jīng)協(xié)商辦理終止勞動合同手續(xù)

18、。 未提前通知的法律后果不影響勞動合同終止以勞動者上月日平均工資為標準，每延遲日支付勞動者日工資的賠償金勞動合同的終止勞動合同的終止 (3)勞動合同不得終止的情形（法定延續(xù)）勞動合同不得終止的情形（法定延續(xù)） 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的 患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的 勞動合同的終止勞動合同的終止 (4)勞動合同終止的經(jīng)濟補償金勞動合同終止的經(jīng)濟補償金 需要支付經(jīng)濟補償金的情形 合同期限屆滿（固定期限、以完成一定工作任務(wù)為

19、期限，例外用人單位維持或提高勞動合同的約定條件續(xù)訂合同，勞動者不同意的）企業(yè)被依法宣告破產(chǎn)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或企業(yè)決定提前解散 勞動合同法實施以前，勞動合同終止是否支付經(jīng)濟補償金，各地有不同規(guī)定。如在北京，勞動合同法實施之前勞動合同到期終止用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。但是，在天津，勞動合同法實施之前的地方性法規(guī)就規(guī)定勞動合同到期終止用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。 勞動合同的終止勞動合同的終止 案例案例 10案例案例 10：A公司本來決定在B員工的勞動合同到期后不再續(xù)訂，從而使該合同終止。然而，由于疏忽，在勞動合同到期日以及之前，A公司未就勞動合同不再續(xù)訂、雙方勞動關(guān)系終止向B員工予

20、以任何形式的通知。在勞動合同到期日后，B員工仍繼續(xù)在A公司工作。A公司發(fā)現(xiàn)后，便遇到了如何解除或終止雙方勞動關(guān)系的難題。 合同終止的實體性要求：具備法定事由 合同終止的程序性要求：提前通知 勞動合同的解除勞動合同的解除/終止后義務(wù)終止后義務(wù)（1）企業(yè)的義務(wù)企業(yè)的義務(wù) 出具解除/終止勞動合同的證明（ 包括勞動合同期限、解除/終止日期、工作崗位、在本單位的工作年限） 15日內(nèi)為勞動者辦理人事檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù) 保存相關(guān)文件至少兩年備查，包括：勞動合同、工資支付記錄等 依法支付經(jīng)濟補償金員工的義務(wù)員工的義務(wù) 辦理工作交接手續(xù) 保密義務(wù) 競業(yè)限制義務(wù)勞動合同的解除勞動合同的解除/終止后義務(wù)終止后義務(wù)（2）競業(yè)限制條款：競業(yè)限制條款： 期限 競業(yè)限制期間經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額 違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金 競業(yè)限制條款的有效性 勞動合同的解除勞動合同的解除/終止后義務(wù)終止后義務(wù) 案例案例11案例案例11：某高科技企業(yè)甲公司，在乙員工的勞動合同中約定了競業(yè)限制條款。該條款明確約定合同解除或終止后的六個月內(nèi)，乙員工不得為自己或為他人經(jīng)