第 11 章工程擔(dān)保

1、2022-5-31工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理與工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)保險(xiǎn)2022-5-32 l第一節(jié)第一節(jié) 工程擔(dān)保的工程擔(dān)保的及及 l第二節(jié)第二節(jié) 國(guó)外主要國(guó)外主要工程擔(dān)保的實(shí)施情工程擔(dān)保的實(shí)施情況況 l第三節(jié)第三節(jié) 工程擔(dān)保制度的工程擔(dān)保制度的 l第四節(jié)第四節(jié) 我國(guó)工程擔(dān)保我國(guó)工程擔(dān)保及及2022-5-33、工程擔(dān)保的、工程擔(dān)保的 即即 向向保證，如果保證，如果其其規(guī)定的應(yīng)由規(guī)定的應(yīng)由履行的履行的、或或的話，則由的話，則由，或付出，或付出的的補(bǔ)償。補(bǔ)償。l英文中涉及工程保證擔(dān)保時(shí)均使用英文中涉及工程保證擔(dān)保時(shí)均使用“”。 這兩個(gè)字放在一起，看起來有些重復(fù)，其實(shí)，這兩個(gè)詞這兩個(gè)字放在一起，看起來有些重

2、復(fù)，其實(shí)，這兩個(gè)詞的組合并不是詞義的并列和疊加，而是表達(dá)一種的組合并不是詞義的并列和疊加，而是表達(dá)一種： 即即 或或履行契約所規(guī)定的履行契約所規(guī)定的，并為此，并為此，也就，也就是說，首先是說，首先，然后，然后。2022-5-34 是指應(yīng)工程()的要求，向()做出的，當(dāng)其與規(guī)定的應(yīng)由履行的、或，以至?xí)r，由在、代為履約，或付出的賠償。 是與相結(jié)合的產(chǎn)物。 2022-5-35工程保證擔(dān)保涉及的當(dāng)事人有三方：l或： 提出的一方，對(duì)具有的一方。l或： 接受的一方，是主要。 在被擔(dān)保人，有權(quán)按的條款，向提出的一方。l： 根據(jù)開立或的一方。 2022-5-36l保證擔(dān)保的特點(diǎn)是： 由保證合同義務(wù)。 或者，主

3、合同的因合同義務(wù)而造成的。 2022-5-37l根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，保證分為： 和。 若合同雙方無約定，推定為連帶責(zé)任保證。 能給予債權(quán)人更為有利的保護(hù)，它規(guī)定債權(quán)人在債務(wù)人時(shí)，可以向索賠，也可以直接向索賠，也可以索賠。2022-5-38二、實(shí)行工程保證擔(dān)保制度的意義二、實(shí)行工程保證擔(dān)保制度的意義 工程保證擔(dān)保制度在促進(jìn)建筑業(yè)快速健康發(fā)展，保證工程質(zhì)量，促使建筑企業(yè)優(yōu)勝劣汰，保障建筑工人、材料供應(yīng)商、分包商權(quán)益等方面都有極大的促進(jìn)作用。l（一）促使建筑業(yè)快速健康發(fā)展（一）促使建筑業(yè)快速健康發(fā)展l（二）保證工程質(zhì)量、減少安全事故（二）保證工程質(zhì)量、減少安全事故 l（三）建立建筑市場(chǎng)的信用機(jī)制（三）建

4、立建筑市場(chǎng)的信用機(jī)制 l（四）遏制拖欠工程款問題（四）遏制拖欠工程款問題 l（五）解放政府部門的繁雜工作（五）解放政府部門的繁雜工作 2022-5-39一、美國(guó)一、美國(guó)（一）美國(guó)的工程擔(dān)保市場(chǎng)（一）美國(guó)的工程擔(dān)保市場(chǎng)l 美國(guó)是全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場(chǎng)，從1894年聯(lián)邦政府公共工程實(shí)行保證擔(dān)保開始，已經(jīng)有100多年的歷史。 100多年來，工程保證擔(dān)保以其特有的方式，保證了美國(guó)建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。 工程保證擔(dān)保在美國(guó)已形成了完善的法律法規(guī)體系。 美國(guó)是全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場(chǎng)，其每年的保證費(fèi)收入占全世界的60%以上，高達(dá)24億美元。2022-5-310l目前，美國(guó)米勒法案的具體規(guī)

5、定如下： 10萬美元以上的聯(lián)邦政府建筑工程項(xiàng)目（樓房及公共設(shè)施建設(shè)、改建和修復(fù)等），承包商必須提供100%合同價(jià)格的履約保證合同和最高達(dá)50%的付款保證合同， 10萬美元以下的建筑工程，業(yè)主視情況有權(quán)要求同樣的擔(dān)保。 付款擔(dān)保的具體規(guī)定為： 100萬美元以下的工程，擔(dān)保額為合同價(jià)格的50%，100500萬美元的工程，付款擔(dān)保額為合同價(jià)格的40%，500萬美元以上的工程，付款擔(dān)保額為250萬美元。2022-5-311l在美國(guó)，90%以上的保證擔(dān)保業(yè)務(wù)都是由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，也有少量專門的保證擔(dān)保公司，但是規(guī)模一般都不大。 而且美國(guó)法律禁止銀行承擔(dān)保證擔(dān)保業(yè)務(wù)，這一點(diǎn)與其他國(guó)家不同，其他國(guó)家保證擔(dān)保業(yè)

6、務(wù)大部分由銀行來承擔(dān)。l美國(guó)對(duì)保證擔(dān)保有嚴(yán)格的法律規(guī)定，在美國(guó)境內(nèi)從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的公司，必須經(jīng)美國(guó)財(cái)政部評(píng)估、批準(zhǔn)，且每年都要進(jìn)行復(fù)核驗(yàn)收，并于7月1日公布合格者名單，業(yè)內(nèi)稱T名單。 此外，在各個(gè)州從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)，還必須經(jīng)所在州政府的批準(zhǔn)。 2022-5-312（二）美國(guó)工程保證擔(dān)保模式（二）美國(guó)工程保證擔(dān)保模式l美國(guó)目前采用的工程保證擔(dān)保模式是模式。 高保額表現(xiàn)在履約保函和付款保函擔(dān)保額均為合同額的100%。 有條件表現(xiàn)在保函要求受益人就保函索賠時(shí)，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任可以免除，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。 該模式下?lián)Ｈ说馁r付責(zé)任是以承發(fā)包合同

7、中承包商的全部合同責(zé)任為限，責(zé)任范圍并不是原合同價(jià)的100%，所以擔(dān)保人的最大利益就在于如何以最小的代價(jià)使工程順利完成。 2022-5-313（三）美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設(shè)計(jì)（三）美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設(shè)計(jì)l高保額有條件保函模式通常只采用3種主要的擔(dān)保品種：投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保（維修保證擔(dān)保）和付款擔(dān)保。 美式100%高保額履約擔(dān)保通常覆蓋了預(yù)付款擔(dān)保、維修擔(dān)保、保留金擔(dān)保等各類擔(dān)保品種，其有效期一般至工程保修期滿截止，所以上述3種擔(dān)保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。 其中投標(biāo)擔(dān)保保額為：聯(lián)邦政府工程20%或最高300萬美元的投標(biāo)保函；州政府510%的投標(biāo)保函。 擔(dān)保形式

8、包括：投標(biāo)保證擔(dān)保、履約保證擔(dān)保、付款保證擔(dān)保、質(zhì)量保證擔(dān)保、預(yù)付款保證擔(dān)保和不可預(yù)見款保證擔(dān)保。2022-5-314（四）工程保證擔(dān)保制度對(duì)美國(guó)建筑業(yè)發(fā)展的作用（四）工程保證擔(dān)保制度對(duì)美國(guó)建筑業(yè)發(fā)展的作用 工程保證擔(dān)保制度對(duì)美國(guó)建筑業(yè)的健康發(fā)展起到重要作用，這也是目前我國(guó)大力推進(jìn)該制度的原因所在。l1保障合同履行l(wèi)2保證工程質(zhì)量 l3提高投資效率，規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) l4. 降低交易成本 l5有利于轉(zhuǎn)變政府職能，抑制腐敗行為 2022-5-315二、英國(guó)二、英國(guó)l合同的保證或履約擔(dān)保是保證合同履行的一項(xiàng)法律保證，其目的在于促使當(dāng)事人履行合同。 保證具有以下法律特征： 1.保證屬于人的擔(dān)保范疇，它不

9、是用具體的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信用和不特定的財(cái)產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保； 2.保證人必須是主合同以外的第三方； 3.保證人必須具有清償債務(wù)的能力； 4.保證人和債權(quán)人可以在保證合同中約定保證方式，在英國(guó)，必須遵守歐共體和英國(guó)的法規(guī)。2022-5-316（一）無條件即付保證（一）無條件即付保證l無條件即付保證 是指允許業(yè)主在任何時(shí)間動(dòng)用保證金，無條件即付保證只能由銀行提供，是已經(jīng)生效的保付支票。 由于無條件即付保證不與承包商的履約情況相聯(lián)系，所以無條件即付保證有可能被不正當(dāng)?shù)厥褂?，在英?guó)政府工程中基本上不使用。2022-5-317（二）履約保證（二）履約保證l 履約保證通常在授予合同時(shí)提供

10、，按照雙方協(xié)定的總合同價(jià)的百分比（通常為10%）。l 履約保證通常應(yīng)有一個(gè)終止日，當(dāng)合同價(jià)增加或合同工期延長(zhǎng)時(shí)，履約保證可能需要相應(yīng)地修改。 履約保證可以促使承包商更好地履行合同，當(dāng)承包商違約時(shí)，可以對(duì)業(yè)主提供一些補(bǔ)償。 履約保證又可以分外兩種：以違約為條件的履約保證和有條件即付履約保證。2022-5-318l1.1.以違約為條件的履約保證以違約為條件的履約保證 是指根據(jù)合同條款規(guī)定，當(dāng)承包商出現(xiàn)嚴(yán)重違約情況時(shí)（如承包商破產(chǎn)等），業(yè)主才動(dòng)用保證金。 這種保證在英國(guó)是比較公正的，主要由提供。 對(duì)于以違約為條件的履約保證，正確表達(dá)違約條件非常重要，應(yīng)避免使用含糊不清的語(yǔ)言。2022-5-319l2

11、.2.有條件即付履約保證有條件即付履約保證l這種保證適用于違約造成的后果或成本非常高，這種保證應(yīng)符合下列條款或條件：（1）一個(gè)索取機(jī)制（2）要求業(yè)主確認(rèn)索取保證金的原因（3）凍結(jié)期（ 2022-5-320（三）母公司保函（三）母公司保函l這種形式的保函由母公司（或控股公司）提供，保證其分支機(jī)構(gòu)正確地履行合同，適用于承包商為其母公司或者是某個(gè)大型集團(tuán)的分支機(jī)構(gòu)。2022-5-321（四）預(yù)付款保證（四）預(yù)付款保證 是指當(dāng)業(yè)主向承包商提供預(yù)付款時(shí)，承包商向業(yè)主提供的保證。 在英國(guó)財(cái)政部曾發(fā)出一項(xiàng)指南，指出應(yīng)盡量避免提供預(yù)付款，如果按合同規(guī)定提供預(yù)付款時(shí)應(yīng)通過銀行保函提供保證。2022-5-322（

12、五）滯留擔(dān)保（五）滯留擔(dān)保 這些保證在英國(guó)還很少，但其使用有增加趨勢(shì)。 如果提供此類保證，承包商在實(shí)施工程的過程中，業(yè)主可能不再?gòu)倪M(jìn)度款中扣除保留金。 此類保證一般由擔(dān)保公司提供。 傳統(tǒng)的保留系統(tǒng)是在合同的進(jìn)展工程中，業(yè)主從進(jìn)度款中扣除一部分（通常為合同價(jià)的5%）作為一個(gè)基金，即保留金。 當(dāng)工程竣工時(shí)，將保留金的一半返還給承包商，另外一半等到維修期期滿時(shí)再返還，如果承包商在維修期間不履行維修責(zé)任，則業(yè)主可以用保留金來完成維修工作。2022-5-323三、日本三、日本 l日本的法規(guī)中只對(duì)政府投資的公共工程有此規(guī)定，對(duì)于私人工程沒有強(qiáng)制規(guī)定，由項(xiàng)目參與方自己決定是否需要各種擔(dān)保。l日本的公共工程要

13、求承包商要履行各種保證制度。l如表11-1所示 。2022-5-324一、信息不對(duì)稱原理一、信息不對(duì)稱原理l工程保證擔(dān)保的實(shí)行，理論上的重要依據(jù)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息不對(duì)稱原理。信息不對(duì)稱原理是指信息在相互對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間呈不均勻、不對(duì)稱的分布狀態(tài)，即有些人對(duì)關(guān)于某些事情的信息比另外一些人掌握得多一些。信息不對(duì)稱的產(chǎn)生既有主觀方面的原因，也有客觀方面的原因。信息不對(duì)稱產(chǎn)生的主觀原因是不同的經(jīng)濟(jì)個(gè)體獲取信息能力的不對(duì)稱性。客觀方面，經(jīng)濟(jì)個(gè)體獲取信息的多少與多種社會(huì)因素有關(guān)，其中社會(huì)勞動(dòng)分工和專業(yè)化是最為重要的社會(huì)因素。隨著社會(huì)分工的發(fā)展和專業(yè)化程度的提高，行業(yè)專業(yè)人員與非專業(yè)人員之間的信息差別越來越

14、大，社會(huì)成員之間的信息分布將越來越不對(duì)稱。因此，信息不對(duì)稱在當(dāng)今商品社會(huì)是廣泛客觀存在的。2022-5-325l根據(jù)信息不對(duì)稱原理，不對(duì)稱信息大致可以分為兩類:一類是指外生的信息，諸如交易當(dāng)事人的能力偏好，身體健康狀況等，這類信息不是由當(dāng)事人行為造成的，某種意義上是一種先天的，先定的，外生的。這類信息一般出現(xiàn)在合同簽訂之前。當(dāng)出現(xiàn)這種問題時(shí)，要解決的問題就是設(shè)計(jì)怎樣的機(jī)制，能夠獲得對(duì)己方有用的信息，或誘使對(duì)方披露真實(shí)的信息，然后達(dá)到一種最好的契約安排。第二類不對(duì)稱信息是內(nèi)生的，取決于當(dāng)事人行為的本身，就是說在簽訂合同的時(shí)候，當(dāng)事人雙方擁有的信息上是對(duì)稱的，但簽訂合同后，一方則對(duì)另一方的行為無法

15、有效監(jiān)督、約束。 2022-5-326l在建設(shè)工程市場(chǎng)中，存在著政府、業(yè)主、承包商、咨詢?cè)O(shè)計(jì)公司，分包商和材料設(shè)備供應(yīng)商等經(jīng)濟(jì)主體，其中工程業(yè)主和承包商的關(guān)系是整個(gè)項(xiàng)目實(shí)施過程中最重要的關(guān)系。l承包商由于業(yè)務(wù)專長(zhǎng)，對(duì)于與工程建設(shè)有關(guān)的信息，如工程施工的詳細(xì)內(nèi)容、實(shí)際發(fā)生成本和工程質(zhì)量等，比業(yè)主更清楚；業(yè)主往往不擁有或無法擁有工程建設(shè)本身以及承包商的這些私有信息。業(yè)主與承包商在涉及工程建設(shè)施工方面的相對(duì)優(yōu)勢(shì)不同，決定了兩者間的信息不對(duì)稱。業(yè)主和承包商兩者之間形成一種非常密切的委托代理關(guān)系。2022-5-327二、工程保證擔(dān)保的形式二、工程保證擔(dān)保的形式 （一）投標(biāo)保證擔(dān)保（一）投標(biāo)保證擔(dān)保（Bi

16、d Bond/Tender Guarantee）l投標(biāo)保證擔(dān)保是投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)前或同時(shí)向業(yè)主提交投標(biāo)保證金或投標(biāo)保函等（保證一旦申訴，即簽約承包工程）。投標(biāo)擔(dān)保額度一般為報(bào)價(jià)總額的1%2%，小額合同按3%計(jì)算，在報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)人有可能撤回投標(biāo)的情況下可達(dá)5%。l投標(biāo)保證擔(dān)保一般有三種做法：l1.由銀行提供投標(biāo)保函l2.由擔(dān)保人出具擔(dān)保書l3.投標(biāo)人直接向業(yè)主交納投標(biāo)保證金。2022-5-328（二）履約保證擔(dān)保（二）履約保證擔(dān)保（Performance Bond/Guarantee/Security）l履約保證擔(dān)保是承包商按照合同約定履行義務(wù)所做的一種經(jīng)濟(jì)承諾方式。履約保證擔(dān)保一般也有三種做

17、法：l1.由銀行提供履約保函l2.由擔(dān)保人提供擔(dān)保書l3.由中標(biāo)人直接向業(yè)主交納履約保證金。 2022-5-329（三）付款保證擔(dān)保（三）付款保證擔(dān)保（Payment Bond/Guarantee）l付款保證擔(dān)保保證承包商根據(jù)合同向分包商付清全部的工資和材料費(fèi)用，以及材料設(shè)備廠家的貨款。保證金額為合同價(jià)的100%。一般來說，它是履約保證擔(dān)保的一部分 2022-5-330（四）業(yè)主支付擔(dān)保（Employer Payment BondGuarantee）l業(yè)主支付擔(dān)保實(shí)質(zhì)是業(yè)主的履約擔(dān)保，須同承包商履約擔(dān)保對(duì)等實(shí)行。即業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保的，也要同時(shí)向承包商提供支付擔(dān)保。2022-5-331

18、（五）預(yù)付款保證擔(dān)保（五）預(yù)付款保證擔(dān)保（Advance Payment Bond/Guarantee）l預(yù)付款保證擔(dān)保保證業(yè)主預(yù)付給承包商的工程款用于建筑工程而不挪作他用。隨著業(yè)主接照工程進(jìn)度支付工程價(jià)款并逐步扣回預(yù)付款，預(yù)付款擔(dān)保責(zé)任隨之減少直至消失。一般為合同價(jià)的10%30%。2022-5-332（六）質(zhì)量保證擔(dān)保（六）質(zhì)量保證擔(dān)保（Maintenance Bond/Guarantee）l質(zhì)量保證擔(dān)保保證承包商在工程竣工后的一定期限內(nèi)，將負(fù)責(zé)質(zhì)量問題的處理責(zé)任。若承包商拒不對(duì)出現(xiàn)的問題進(jìn)行處理，則由保證人負(fù)責(zé)維修或賠償損失。2022-5-333（七）價(jià)格差額擔(dān)保（七）價(jià)格差額擔(dān)保（Pri

19、ce Difference Bond/Guarantee）l如果某項(xiàng)工程的中標(biāo)價(jià)格低于標(biāo)底10%以上，業(yè)主要求承包商通過擔(dān)保人對(duì)中標(biāo)價(jià)格與標(biāo)底之間的差額部分提供擔(dān)保，以保證按此價(jià)格承包工程不致造成質(zhì)量的降低。2022-5-334（八）完工擔(dān)保保證（八）完工擔(dān)保保證（Completion Bond/Guarantee）l完工擔(dān)保保證承包商按計(jì)劃完工，并對(duì)該工程不具有留置權(quán) 2022-5-335（九）保留金擔(dān)保（九）保留金擔(dān)保（Retention Money Bond/Guarantee）l保留金擔(dān)保是指業(yè)主按月給承包商發(fā)放工程款時(shí)，要扣一定比例作為保留金，以便在工程不符合質(zhì)量要求時(shí)用于返工。l由

20、于保證擔(dān)保人所提供的擔(dān)保金額較高，而收取的擔(dān)保費(fèi)很低（不足2%），因此，保證擔(dān)保人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是很大的。保證擔(dān)保人往往用以下方法減少或分散所承受的風(fēng)險(xiǎn)。l1.反擔(dān)保（反擔(dān)保（Counter Bond/Guarantee）l2.分包擔(dān)保（分包擔(dān)保（Subcontract Bond/Guarantee）l3.購(gòu)買保證擔(dān)保保險(xiǎn)購(gòu)買保證擔(dān)保保險(xiǎn)l4.使用分保（合作擔(dān)保）使用分保（合作擔(dān)保）2022-5-336三、工程保證擔(dān)保的一般程序三、工程保證擔(dān)保的一般程序 工程保證擔(dān)保的獲得包括申請(qǐng)人提出申請(qǐng)、擔(dān)保人審查與擔(dān)保人簽發(fā)三個(gè)基本過程。（一）擔(dān)保申請(qǐng)人提出申請(qǐng)（一）擔(dān)保申請(qǐng)人提出申請(qǐng) l凡向銀行、金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保公司等擔(dān)保機(jī)構(gòu)（擔(dān)保人）提出擔(dān)保申請(qǐng)的申請(qǐng)人，可同他們初步協(xié)商后領(lǐng)取并填寫委托擔(dān)保申請(qǐng)書，并提交下列文件資料，并保證其真實(shí)性：企業(yè)的章程及營(yíng)業(yè)執(zhí)照（副本）復(fù)印件、企業(yè)法定代表