2019司法考試主觀題：商法真題1

1、2019司法考試主觀題：商法真題商法真題一、案情甲有限責(zé)任公司注冊(cè)資本8000萬元，由A公司、B公司、C公司、D公司作為股東，持股比例分別為41%37%14%8%均已實(shí)繳。B持股37%但是其中有17%為彳弋E公司持，由E公司實(shí)際出資。甲公司設(shè)董事會(huì)，由5名董事組成，分別由A公司、B公司、C公司按照2:2:1的比例委派。A公司委派的2名董事中，有1人任董事長(zhǎng)。B公司委派的2名董事中，有1名是E公司代表。在日常決策中，E公司經(jīng)常派不同的人出席股東會(huì)。其他股東對(duì)此知情，但未置可否。甲公司計(jì)劃增資2000萬，由乙公司認(rèn)繳全部2000萬增資。C公司同意增資，但提出以下主張：(1)按照實(shí)繳出資比例優(yōu)先認(rèn)繳

2、新增資本；(2)若其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)繳新增資本，也由其優(yōu)先認(rèn)購。A、RD均不同意C公司的主張，增資一事擱置。B公司向D公司借款，將名下的20%殳權(quán)(到底是自己的還是其代持的？回憶版案例不清楚，但并不影響作答)出質(zhì)給D公司。又向丙公司借款，將10%股權(quán)(代持的)出質(zhì)給丙公司。兩次質(zhì)押均已辦理了股權(quán)質(zhì)押登記，丙公司不知道B公司代E公司持股的事實(shí)。因B公司逾期未能償債，D公司申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。E公司的債權(quán)人丁公司要求強(qiáng)制執(zhí)行E公司財(cái)產(chǎn)。法院查明B公司代E公司持股的事實(shí)，于是啟動(dòng)B公司名下代持17%勺股權(quán)的程序。二、問題1 .C公司的第一個(gè)主張能否成立？2 .C公司的第二個(gè)主張能否成立？3 .D是

3、否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？4,丙公司是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？5 .D公司申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以如何救濟(jì)？若進(jìn)入執(zhí)行程序，E公司又該如何救濟(jì)？6 .對(duì)于E公司的債權(quán)人丁公司提出的執(zhí)行申請(qǐng)，B、D.E、丙公司是否有權(quán)提出執(zhí)行異議？三、參考答案預(yù)估采分點(diǎn)問題一（預(yù)估3分）【問題】C公司的第一個(gè)主張能否成立？【參考答案】能成立（預(yù)估1分）。根據(jù)公司法第34條規(guī)定可知，有限責(zé)任公司增資時(shí)，股東有權(quán)按照實(shí)繳出資比例認(rèn)繳新增資本，但另有約定的除外（預(yù)估2分）本案中，公司增資無另外約定，C公司可以主張按實(shí)繳比例認(rèn)繳增資。問題二（預(yù)估4分）【問題】C公司的第二個(gè)主張能否成立？【參考答案】不成立（預(yù)估2分）

4、。根據(jù)公司法第34條規(guī)定可知，股東對(duì)于增資的認(rèn)購權(quán)的范圍限于“以其實(shí)繳出資比例”，對(duì)于超出實(shí)繳比例的增資范圍主張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是沒有法律依據(jù)的（預(yù)估2分）。因此，C公司對(duì)于超出其實(shí)繳比例的部分，即使其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，C公司也沒有法律依據(jù)主張優(yōu)先認(rèn)購?！緶剀疤嵝选吭擃}目改編于：人民司法？案例2011年第12期，貴州捷安投資有限公司與貴陽黔峰生物制品有限責(zé)任公司等新增資本認(rèn)購糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴福嘿F州高級(jí)人民法院（2010）民審字第1275號(hào)民事裁定書。問題三（預(yù)估5分）【問題】D是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？【參考答案】取得質(zhì)權(quán)（預(yù)估2分）。判斷D公司是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)，關(guān)鍵在于看是否滿足股權(quán)質(zhì)押的構(gòu)成要件，即：

5、有權(quán)處分、合同有效且辦理股權(quán)質(zhì)押（預(yù)估1分）。本案中，B用自己名下的20%殳權(quán)進(jìn)行出質(zhì)，但對(duì)于這20%勺股權(quán)到底是屬于自己所有的還是代持E公司的案例中并未表達(dá)清楚。進(jìn)一步推論可知，由于D公司和B公司同為甲公司的股東，推定D公司對(duì)于B公司代持E公司股權(quán)（17%是知情（預(yù)估1分）。在這種情況下，D公司要求B公司進(jìn)行股權(quán)質(zhì)押的范圍僅限于20%并未超過B公司自己所有的股權(quán)部分，由此可見D公司并不是想損害E公司的權(quán)益，具僅僅是想B公司以其自己所有的股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押（預(yù)估1分）。故，B公司出質(zhì)的20%殳權(quán)是有權(quán)處分且辦理質(zhì)押登記，D公司取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。問題四（預(yù)估3分）【問題】丙公司是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？【參考答案

6、】取得股權(quán)質(zhì)權(quán)（預(yù)估1分。根據(jù)公司法解釋三第25條規(guī)定可知，名義股東將登記在其名下的股權(quán)質(zhì)押的，該行為是有權(quán)處分，第三人能否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)參照適用善意取得制度（預(yù)估1分）。本案中，丙公司對(duì)B公司代持E公司17%殳權(quán)并不知情，且已辦理股權(quán)質(zhì)押登記，因此，丙公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)（預(yù)估1分）。問題五（預(yù)估6分）【問題】D公司申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以如何救濟(jì)？若進(jìn)入執(zhí)行程序，E公司又該如何救濟(jì)？【參考答案】（1）審理程序中救濟(jì)措施：D公司向法院申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，適用的是民訴法的特別程序（預(yù)估1分）。根據(jù)民訴法解釋第371條規(guī)定可知，人民法院對(duì)擔(dān)保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的范圍、被擔(dān)

7、保的債權(quán)范圍、被擔(dān)保的債權(quán)是否已屆清償期等擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行審查。若被申請(qǐng)人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查（預(yù)估2分）。由此可知，E公司在審理程序中可以提出異議，法院應(yīng)當(dāng)一并審查。（2）執(zhí)行程序中救濟(jì)措施：若進(jìn)入到執(zhí)行程序，E公司認(rèn)為損害到自己的利益，可以根據(jù)民事訴訟法第227條規(guī)定向執(zhí)行法院提起執(zhí)行標(biāo)的的異議，主張被執(zhí)行股權(quán)是自己所有（預(yù)估3分）。問題六（預(yù)估6分）【問題】對(duì)于E公司的債權(quán)人丁公司提出的執(zhí)行申請(qǐng)，RD,E、丙公司是否有權(quán)提出執(zhí)行異議？【參考答案】判斷BDE及丙公司是否有權(quán)提出執(zhí)行異議關(guān)鍵在于看四個(gè)公司是否存在提出執(zhí)行異議的實(shí)

8、體法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？若存在，則有權(quán)提出；若不存在，則無權(quán)利依據(jù)提出（預(yù)估2分）。接下來，逐一來分析B、DE、丙公司是否存在實(shí)體法上的依據(jù)，如下：（1） B公司：無權(quán)提出執(zhí)行異議。B公司與E公司之間存在著代持股協(xié)議，該代持股協(xié)議不存在無效等瑕疵事由則有效，故，B公司與E公司應(yīng)受該代持股協(xié)議的約束。換言之，公司不能向E公司主張股權(quán)是自己的，也就無權(quán)對(duì)被執(zhí)行人E公司主張執(zhí)行異議（預(yù)估1分）。（2） D公司：無權(quán)提出執(zhí)行異議。根據(jù)第三問的論述可知，D公司是對(duì)B公司自己享有的20%殳權(quán)享有質(zhì)權(quán)，而對(duì)于B公司代持E公司的17%勺股權(quán)無質(zhì)押權(quán)，因此無權(quán)提出執(zhí)行異議（預(yù)估1分）。（3） E公司：無權(quán)提出執(zhí)行異

9、議。本案中是E公司的債權(quán)人丁對(duì)E公司的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)執(zhí)行，其作為被執(zhí)行人來說，無權(quán)對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出執(zhí)行異議。若執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為存在違法，則可以對(duì)執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議，但本案中未涉及，綜上無權(quán)提出執(zhí)行異議（預(yù)估1分）。（4）丙公司：有權(quán)提出執(zhí)行異議。根據(jù)第四問的論述可知，丙公司對(duì)B公司代持E公司17%勺股權(quán)享有質(zhì)權(quán)，因此具有權(quán)提出執(zhí)行異議（預(yù)估1分）。【溫馨提示】這個(gè)題目要區(qū)分18年商法真題“實(shí)際出資人可否以代持股協(xié)議為由對(duì)名義股東債權(quán)人的執(zhí)行申請(qǐng)?zhí)岢鰣?zhí)行異議的問題”。商法非常重要的思考原則是“內(nèi)外有別”，雙方內(nèi)部的約定僅對(duì)協(xié)議雙方有約束，不能以內(nèi)部約定對(duì)抗外部善意第三人。因此，若債權(quán)人是對(duì)名義股東代持的股份申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，實(shí)際出資人無權(quán)以代持股協(xié)議為由主張執(zhí)行異議；但若債權(quán)人是對(duì)實(shí)際出資人實(shí)際享有的股權(quán)（被名義股東代持