特殊合同(勞務(wù)派遣+非全日制用工)

1、第五章第五章 勞動合同勞動合同第五節(jié) 特殊合同 制作人：字曉鋒 云南民族大學法學院卓越班 2015年5月10日（五）特殊合同（五）特殊合同p勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣p非全日制用工非全日制用工p違反勞動合同的法律責任違反勞動合同的法律責任p我國關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)范之不足我國關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)范之不足p法律責任分配之缺陷法律責任分配之缺陷（一）勞務(wù)派遣的概念p勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣又稱又稱勞動力租賃勞動力租賃。是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)。是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，并支付報酬，把勞動者與派遣勞工訂立勞動合同，并支付報酬，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構(gòu)支派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構(gòu)

2、支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。p背景：背景：（鏈接）（鏈接）起源于起源于2020世紀五六十年代的美國（世紀五六十年代的美國（Samue lworkman)Samue lworkman)成長于成長于歐洲、日本！我國產(chǎn)生于歐洲、日本！我國產(chǎn)生于2020世紀世紀7070年代，起源是北京外企人年代，起源是北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使館及外國駐華代表處派遣中方雇員。力資源服務(wù)公司向外國使館及外國駐華代表處派遣中方雇員。（圖解法律關(guān)系）（二）（二）勞務(wù)派遣的特征勞務(wù)派遣的特征1.1.勞務(wù)派遣具有三方主體勞務(wù)派遣具有三方主體2.2.存在兩個合同存在兩個合同 3.3.勞動力

3、的雇傭和使用分離勞動力的雇傭和使用分離（二）（二）勞務(wù)派遣的分類勞務(wù)派遣的分類? ?（鏈接）（鏈接）注意！部分我國沒有！注意！部分我國沒有！1 1完全派遣完全派遣 6 6項目派遣項目派遣2 2轉(zhuǎn)移派遣轉(zhuǎn)移派遣 7 7晚間派遣晚間派遣3 3減員派遣減員派遣 8 8鐘點派遣鐘點派遣4 4試用派遣試用派遣 9 9雙休日派遣雙休日派遣5 5短期派遣短期派遣 10 10集體派遣集體派遣PS: PS: 派遣轉(zhuǎn)正：勞務(wù)派遣工在用人企業(yè)長期工作后，由用人企業(yè)將派遣轉(zhuǎn)正：勞務(wù)派遣工在用人企業(yè)長期工作后，由用人企業(yè)將其身份轉(zhuǎn)為企業(yè)員工，享受企業(yè)員工的所有同等待遇。其身份轉(zhuǎn)為企業(yè)員工，享受企業(yè)員工的所有同等待遇。（

4、三）（三）勞動派遣機構(gòu)的設(shè)立條件？勞動派遣機構(gòu)的設(shè)立條件？新修改的勞動合同法新修改的勞動合同法No.57No.57經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當具備下列條件：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當具備下列條件：1 1、注冊資本不得少于人民幣二百萬元、注冊資本不得少于人民幣二百萬元; ;2 2、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施; ;3 3、有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；、有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；4 4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。四、勞動派遣單位、用工單位及勞動者的權(quán)利義務(wù)? 解讀勞動合同法No.58-67

5、勞務(wù)派遣單位：勞務(wù)派遣單位：（1）與勞動者訂立勞動書面合同（合同應(yīng)載明內(nèi)容No.58）（2）按月支付勞動報酬，不得克扣（按月/不扣/不欠No.58、60）（3）告知義務(wù)NO.8（勞務(wù)派遣協(xié)議的具體內(nèi)容No.60）（4）濫用優(yōu)勢地位禁止（不得收取費用NO.9、60）勞務(wù)派遣單位與用工單位的權(quán)利和義務(wù)勞務(wù)派遣單位與用工單位的權(quán)利和義務(wù) 勞務(wù)派遣單位與用工單位之間依據(jù)派遣協(xié)議成立民事合同關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)遵循私法自治的原則，由雙方在合同中自行協(xié)商確定。無論勞務(wù)派遣單位與用工單位在派遣協(xié)議中如何分配其權(quán)利義務(wù)，該約定只對勞務(wù)派遣單位與用工單位有效，而對于被派遣勞動者并不生效，被派遣勞動者仍可基于其

6、與勞務(wù)派遣單位、用工單位分別形成的法律關(guān)系主張權(quán)利，一旦發(fā)生工傷事故，勞動者依然可以主張勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任。用工單位：用工單位：勞動合同法勞動合同法No.59No.59、6262用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：（1）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議（2）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護（3）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬（4）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇（5）進行必要的培訓(xùn)（6）連續(xù)用工，實行正常的工資調(diào)整機制（7）再派遣禁止（8）濫用優(yōu)勢地位禁止NO.63勞動者的權(quán)利義務(wù)勞動合同法No.61、6364（1）同工同酬的權(quán)利地區(qū)同工同酬：用工單位所在地?企業(yè)內(nèi)

7、部同工同酬（2）參加或者組織工會的權(quán)利（3）其他權(quán)利：賦予被派遣勞動者解除勞動合同的權(quán)利，被派遣勞動者可以依照勞動合同法與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同，在用人單位有違法、違約情形時，被派遣勞動者有權(quán)與勞務(wù)派遣單位單方解除勞動合同;注意：用工單位與勞動者不存在勞動關(guān)系,用工單位不能直接開除、辭退被派遣的勞動者,與上述派遣單位和用工單位的義務(wù)相對應(yīng)！訂立勞務(wù)派遣協(xié)議勞動合同法NO.59勞務(wù)派遣協(xié)議勞務(wù)派遣協(xié)議指勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂的合同和用工單位與派遣公司簽訂的合同，派遣至用工單位工作，它的關(guān)系涉及到勞動者、派遣公司、用工單位三方。當事人：勞務(wù)派遣單位+勞動者 VS 用工單位內(nèi)容：性質(zhì)：合同派

8、遣期限：（鏈接）擴充：勞務(wù)派遣機構(gòu)與職業(yè)中介的區(qū)別？1、勞務(wù)派遣機構(gòu)必須與勞動派遣人員簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。二者之間是企業(yè)與員工的關(guān)系，其互相關(guān)系調(diào)整適用勞動合同法2、勞務(wù)中介組織主要是通過向企業(yè)和勞動者提供勞務(wù)信息服務(wù)，并收取一定的勞務(wù)中介費用，勞動者與勞務(wù)中介組織不簽訂勞動合同，所以不存在勞動關(guān)系，其互相關(guān)系不受勞動合同法及相關(guān)法律保護。勞務(wù)派遣機構(gòu)的法律責任（第七節(jié)）勞動合同法第九十二條 ：違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。 勞務(wù)派遣單位、用工單位

9、違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派 遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。5、勞動合同的解除（1）被派遣勞動者的單方面解除權(quán)協(xié)商解除特別解除權(quán)（2）勞務(wù)派遣單位的解除權(quán)過失性解除無過失性解除（第一、二項）（3）經(jīng)濟補償條例No.31：按照勞動合同進行勞務(wù)派遣的優(yōu)勢：（鏈接）1、降低 用人成本支出2、人事管理便捷專業(yè)3、減少勞動糾紛6、勞務(wù)派遣的適用范圍勞動合同法No.66臨時性輔助性替代性勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位

10、上實施。參照國際慣例，“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的工作崗位，一般指替代缺勤的和勞動合同終止的勞動者的工作、季節(jié)性工作等等。一般勞務(wù)派遣用工方式都是哪些崗位適合呢?舉例為：非核心崗位：如銀行柜員、服務(wù)熱線、工廠生產(chǎn)作業(yè)員等。受編制限制的崗位：如郵遞員、后勤人員、司機、前臺等。需較長考察期的崗位：如客戶經(jīng)理、保險顧問、行業(yè)顧問、行政人員等。階段性崗位：項目經(jīng)理、程序員等。臨時崗位：如翻譯、主持人、禮儀小姐、短期文員等。企事業(yè)單位用工，一般應(yīng)以直接招聘錄用員工為主，并簽訂勞動合同，建立正式勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式和勞動關(guān)系，并不適合所有企事業(yè)用人單位，只適合一些特殊用人單位或

11、特殊崗位。目前，有些企業(yè)的保安、保潔、綠化養(yǎng)護等特殊崗位用人，銀行、保險公司因編制所限使用編外人員，一般由勞務(wù)公司派遣勞務(wù)人員。第六節(jié)第六節(jié) 非全日制用工非全日制用工（一）概念勞動合同法No.68以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。合同形式及兼職規(guī)定（第69條）非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。試用期規(guī)定（第70條）非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。勞動合同解除及補償(第71條)非全日制用

12、工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。5、工資標準及支付周期（第72條）非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。在非全日制用工的情況下，小時工資標準是用人單位按雙方約定的工資標準支付給非全日制勞動者的工資，但不得低于當?shù)卣C布的小時最低工資標準。當?shù)卣C布的小時最低工資標準，含用人單位為其交納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費。支付工資周期最長不得超過十五日。非全日制用工工資的計算公式：非全日制用工工資 = 小時工資標準實際工作小時數(shù)例：某鐘點工丙在某

13、單位從事保潔工作，約定的小時工資標準為6元，8月份累計工作60小時，計算其當月實得工資。(非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日，每天最多工作四小時。支付周期內(nèi)工作小時最多為60小時)根據(jù)公式，則為：當月實得工資 = 660 = 360（元）6、社會保險從事非全日制工作的勞動者應(yīng)當參加基本養(yǎng)老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執(zhí)行。對于已參加過基本養(yǎng)老保險和建立個人賬戶的人員，前后繳費年限合并計算，跨統(tǒng)籌地區(qū)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)辦理基本養(yǎng)老保險關(guān)系和個人賬戶的轉(zhuǎn)移、接續(xù)手續(xù)。符合退休條件時，按國家規(guī)定計發(fā)基本養(yǎng)老金。從事非全日制工作的勞動者可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險，并按照待遇水平與繳

14、費水平相掛鉤的原則，享受相應(yīng)的基本醫(yī)療保險待遇。參加基本醫(yī)療保險的具體辦法由各地勞動保障部門研究制定。用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘510級的，經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費用。勞動關(guān)系的終止請求權(quán)：雙方均有形式：書面/口頭條件：無終止：期滿終止/提前終止終止包含解除意義：非全日制勞動是靈活就業(yè)的一種重要形式。近年來，我國非全日制勞動用工形式呈現(xiàn)迅速發(fā)展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域，用人單位使用的非全日制用工形式越來越多。在我國促進非全日制勞

15、動的重要意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，它適應(yīng)企業(yè)降低人工成本、推進靈活用工的客觀需要。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)用工需求取決于生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要，同時，企業(yè)為追求利潤的最大化，也要盡可能降低人工成本。實際上，非全日制用工的人工成本明顯低于全日制用工。因此，越來越多的企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，采用包括非全日制用工在內(nèi)的一些靈活用工形式。其次，促進下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)。在勞動力市場供過于求的矛盾十分尖銳、下崗職工和失業(yè)人員的就業(yè)競爭壓力較差的情況下，非全日制勞動在促進下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)方面發(fā)揮著越來越重要的作用。最后，有利于緩解勞動力市場供求失衡的矛盾，減少失業(yè)現(xiàn)象。在勞動力大量過剩、勞

16、動力供求關(guān)系嚴重失衡、就業(yè)機會短缺的背景下，企業(yè)實行非全日制用工制度，可以使企業(yè)在對人力資源的客觀需求總量不變的條件下，招用非全日制職工，可以給廣大勞動者提供更多的就業(yè)機會。勞動合同法從法律層面上對非全日制用工作出了與全日制用工不同的特別規(guī)范：一是對非全日制用工作了定義。規(guī)定非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。二是規(guī)定從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行。而全日制用工勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同。三是規(guī)定非全日

17、制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。而全日制用工的，應(yīng)當訂立書面勞動合同。四是規(guī)定非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和三個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期。概念理解：違反勞動合同的法律責任，是指一方當事人違反勞動合同給對方造成損失時，應(yīng)承擔的法律后果。 承擔違約責任的方式主要有支付違約金、賠償損失或采取其他補救措施。一、用人單位違反勞動合同的違約責任 包括兩部分： （一）、用人單位違反勞動合同的經(jīng)濟補償責任（解除勞動合同的經(jīng)濟補償責任）（二）、用人單位違反勞動合同的賠償責任 勞動合同法No.8089 No.91-94

18、1、規(guī)章制度2、勞動合同必備條款3、勞動合同訂立的形式4、試用期5、濫用優(yōu)勢地位禁止6、工資報酬二、勞動者違反勞動合同規(guī)定的賠償責任1、勞動者違反勞動合同的約定解除勞動合同，勞動者必須承擔用人單位招收錄用其所支付的費用 2、勞動者違反勞動合同的約定解除勞動合同，勞動者必須承擔用人單位為其支付的培訓(xùn)費用。雙方另有約定按約定辦理 3、勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定，解除勞動合同，對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成直接經(jīng)濟損失的，勞動者必須承擔賠償責任 4、勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，按反不正當競爭法第20條的規(guī)定向用人單位支付賠償費用 5、用人單位與勞動者在勞動合同中約定的其他賠償費用三、第三人違反勞動合同的法律責任 所謂第三人違反勞動合同的法律責任，是指勞動者在尚未與原用人單位解除勞動合同的前提下，又能與第三人簽訂勞動合同，以致給原用人單位造成經(jīng)濟損失，該第三人應(yīng)當