2014最容易被誤讀的十大勞動法律問題解析

1、2014最容易被誤讀的十大勞動法律問題解析來源:勞動派公眾號作者:謝燕萍2014年已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去 , 時間雖已遠(yuǎn)去 , 但終究會沉淀出一些有用的東西供 我 們思考。 在過去的一年中我每天都會接到大量的咨詢 , 處理過各種各樣的勞動 爭議 案件,現(xiàn)在回過頭來看一看這些案件 ,發(fā)現(xiàn) HR 在勞動法的關(guān)注度以及掌握 運用的程 度上已呈現(xiàn)上升趨勢 ,這令我們很欣慰。但是我們又發(fā)現(xiàn) ,很多 HR 在 對勞動法的理 解上存在一些誤區(qū) , 這些誤區(qū)如果不糾正 , 很可能給企業(yè)帶來不必 要的損失。 通過 過去一年案件的總結(jié)再結(jié)合實踐經(jīng)驗 , 我總結(jié)了十條較典型問題 , 希望能引起 HR , 尤其是新晉 HR

2、的重視。 今天我就和大家一起聊一聊這十條問題。 NO.1 以為在試 用期內(nèi)可以任意解雇員工試用期,很多人覺得就是試著用嘛 ,是勞動者和用人單位雙向選擇的過程 , 勞動者 覺得單位不行 ,隨時走人 ,單位覺得勞動者不行 ,隨時解聘 ,這難道還要 給補(bǔ)償金的 ?是的 ,朋友 ! 法律是嚴(yán)肅的 ,真沒有您想得這么隨意。雖然實踐中試用期內(nèi) 解聘 維權(quán)的人少 ,但并不代表法律沒有賦予勞動者這項權(quán)利。先來看看法律規(guī)定 :勞動合同法第三十九條 ,勞動者有下列情形之一的 ,用人單位可以解除 勞動 合同:（一 在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的 ;（二 嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的 ;（三 嚴(yán)重失職,營私舞弊 ,給

3、用人單位造成重大損害的（四 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系 ,對完成本單位的工作任務(wù)造 成 嚴(yán)重影響 ,或者經(jīng)用人單位提出 ,拒不改正的 ;（五 因本法第二十條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的 ;（ 勞動者 以 欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危 , 使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變 更勞 動合同的（六 被依法追究刑事責(zé)任的。勞動合同法第四十條 ,有下列情形之一的 , 用人單位提前三十日以書面 形式 通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后 ,可以解除勞動合同 : （一 勞動者 患病或者非因工負(fù)傷 ,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作 ,也 不能從事由用人單位 另行安排的工作

4、的 ;（二 勞動者不能勝任工作 , 經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位 , 仍不能勝任工作的 ;（三 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化 ,致使勞動合同無法履 行, 經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商 ,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。從以上法律規(guī)定 , 可以得出兩點結(jié)論 :（1合法解除需要證明勞動者不符合錄用條 件 ;（2 但不符合錄用條件不是唯一的理由。細(xì)心的 HR 可以注意到 , 39條和 40 條同樣是合法解除 ,區(qū)別在于 39條無需 支付 任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ,而依據(jù) 40 條解除需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?？梢?,無成本、最 容易考察 和實現(xiàn)的就是證明勞動者不符合錄用條件。? 律師建議 :HR 在員工入職前

5、應(yīng)明確錄用條件并保存相應(yīng)證據(jù) , 在辭退時盡 量 使用第 39 條的理由。NO.2 以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假在本單位工作滿一年享受帶薪年休假 ,這是沒有問題的 ,但是 ,您沒有考慮 到另外 一種情況, 比如, 王某從 A 公司 8月 6日離職, 8月 7日隨即入職 B 公司, 中間無一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)工作。 且法條并沒有說必須在本單位連續(xù)工 作 12個月以上才享有。職工帶薪年休假條例第二條 ,機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企 業(yè) 單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作 1年以上的 , 享受帶薪年休假。企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法第三條 ,職工連續(xù)工作滿 1

6、2個月以上的 , 享 受帶薪年休假。? 律師建議 :在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標(biāo)準(zhǔn)為“一日接一日地不間斷” 并, 要求勞動者相關(guān)證明工作的連續(xù)。NO.3 以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇勞動合同法第四十二條 ,勞動者有下列情形之一的 ,用人單位不得依照本法 第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同 :（一從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的 ;（二在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的 ;（三患病或者非因工負(fù)傷 ,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的 ;（四女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的 ;（五在本單位連續(xù)工作滿十五年 ,且距法

7、定退休年齡不足五年的 ;（六法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。請注意 :是不能依照 40條、 41條規(guī)定,那依據(jù) 39條,比如,嚴(yán)重違反單位規(guī)章制 度的,單位是完全有權(quán)解雇該員工的 ,即便是“三期”女職工也不例外。法律特別保護(hù)“三期”女職工的權(quán)益 ,但不是一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)益擴(kuò)大化 , “三期”女職 工也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真遵守單位的規(guī)章制度 ,這是每一位勞動者應(yīng)盡的義務(wù)。? 律師建議 :完善規(guī)章制度 , 明確嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn) , 并向勞動者公示得到認(rèn)可 , 保留 “三期”女職工違紀(jì)證據(jù) ,并在違紀(jì)后及時發(fā)出書面通知。NO.4 以為超過一年未簽勞動合同就不需要支付雙倍工資“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動

8、者訂立書面勞動合 同的, 應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 ”眾所周知。有三種情況 （即“連續(xù)十”雙“十”兩“次固定期”應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同,不 簽訂也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資 ,也眾所周知。而難點在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同 的,視 為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 ”中的“視為”后是否也應(yīng)當(dāng)支付 雙倍工資 ?實踐中,很多 HR 認(rèn)為,既然已經(jīng)“視為”了,就與簽訂書面無固定期合同 有相同的 效力, 不應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。主張雙倍工資的時效為一年 , 超過一年就不能主張雙 倍工資了 ,勞動者可以到仲裁委申請確認(rèn)屬于無固定期勞動合同關(guān) 系。不錯,是可以主張確

9、認(rèn)無固定期勞動合同關(guān)系。但是 ,需要說明的是 ,這并不影響 勞動者主張雙倍工資?？聪伦钚乱?guī)定 :北京市高級人民法院、 北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律 適用問題研討會會議紀(jì)要 （二第 28項紀(jì)要:勞動合同法第八十二條“二倍工 資”的認(rèn)定與起止時間、計算方法 ?二倍工資適用時效的計算方法為 :在勞動者主張二倍工資時 ,因未簽勞動合同行 為處于持續(xù)狀態(tài) , 故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年 , 據(jù)此實際給付的二 倍工資不超過十二個月 , 二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位 應(yīng)當(dāng)正常 支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計算。光看法條可能理解有障礙 ,我們舉例說明 :小明 2012年 10月

10、15日入職 A 公司, 公司一直未與其簽訂勞動合同 , 2014年 2 月 14日小明離職 , 2014年 2月 20日小明向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要 求 支付未簽合同雙倍工資 , A 公司對未簽合同事實不予否認(rèn) ,但主張超過時效為 由進(jìn)行 抗辯,最終,仲裁委裁決 A 公司向小明支付 2013年 2月 20日至 2013年 10月 14日期 間的雙倍工資差額。依據(jù)就是上述會議紀(jì)要規(guī)定。首先 ,小明在離職后一年之內(nèi)申請勞動仲裁 ,符合法律規(guī)定。其次, 2013年 10月 14日, 小明入職 A 公司已滿一年 , 視為簽訂了無固定期 限 勞動合同 ,所以 ,之后的雙倍工資不能主張。最后,根

11、據(jù)會議紀(jì)要 （二的規(guī)定 ,因為主張權(quán)利的時候未簽合同的行為 一直 處于持續(xù)的狀態(tài) ,所以,訴訟時效可以向前計算一年 ,即 2013年 2月 20日,所以,小明 可以獲得的雙倍工資時間段為 2013年 2月 20日至 2013年 10月 14日。? 律師建議 : 入職一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同 ,員工拒絕簽訂應(yīng)當(dāng) 保留 證據(jù) ,并在一個月內(nèi)及時辭退 ,不需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。NO.5 以為 HR 不簽合同也要支付雙倍工資HR 也屬于勞動法規(guī)定的勞動者 , 單位未與其簽訂書面勞動合同 , 當(dāng)然也適用 勞 動合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。 但是, 不能一概而論。 如果有證據(jù)能夠證 明 HR 的主

12、要職責(zé)就是訂立勞動合同的話 , 主張雙倍工資一般是不予支持的。 北 京 市高級人民法院、 北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題 研 討會會議紀(jì)要 （二 第 31項紀(jì)要 :用人單位法定代表人、高管人員、人事管 理部門 負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)勞動合同法 第八十 二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的 ,應(yīng)否支持 ?用人單位法定代表人依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主張二 倍工資的 ,一般不予支持。用人單位高管人員依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍 工資的, 可予支持 , 但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。 對

13、有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被 拒絕 的 ,仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)勞動合同法第八十二條 規(guī)定向用人單位主張二倍工資的 , 如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事 管 理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé) , 可不予支持。 有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主 管人 員向用人單位提出簽訂勞動合同 ,而用人單位予以拒絕的除外。? 律師建議 :HR 及其他高級管理人員應(yīng)及時與自己簽訂勞動合同 , 一式三份 , 除 人力資源部門保管一份外 ,可將另外一份留存行政部門及總經(jīng)理處留存 ,并 將此條寫 入規(guī)章制度中。NO.6 以為勞動者提出辭職一概不用補(bǔ)

14、償以前,勞動者提出辭職都會以 “個人原因”、“身體不適 ”、“不適合該工 作”等理 由提出辭職 ,單位一般會批準(zhǔn) ,結(jié)清工資辦理交接后雙方也就兩清了。 可隨著勞動者 法律意識的逐漸提高 , 越來越多的勞動者知道了 , 主動辭職也可能 拿到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?, 那就是以單位存在某一項或某幾項違法行為為由要求解除勞動 關(guān)系。如果單位的違法行為存在，那么那“ N+1的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金少不了了。所以,勞動者都“門兒清”了, HR 可不能不知哦 ,這是基礎(chǔ)知識。勞動合同法第四十六條 ,有下列情形之一的 ,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支 付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償 :（一 勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（二 用人單位依照本法第

15、三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的 ;（三 用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的 ;（四 用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;（五 除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同 ,勞動者不同 意 續(xù)訂的情形外 ,依照本法第四十四條 第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的 ;（六 依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;（七 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動合同法第三十八條 ,用人單位有下列情形之一的 ,勞動者可以解除 勞動 合同:（一 未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的 ;（二 未及時足額支付勞動報酬的 ;（三 未

16、依法為勞動者繳納社會保險費的 ;（四 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定 ,損害勞動者權(quán)益的 ;（五 因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;（六 法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的 ,或 者 用人單位違章指揮、 強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的 , 勞動者可以立即解 除勞 動合同 ,不需事先告知用人單位。? 律師建議 : 可準(zhǔn)備單位統(tǒng)一格式辭職申請 ,并避免上述違法行為的存在。 NO.7以為違法生育二胎不享受產(chǎn)假首先,根據(jù)勞動法第六十二條規(guī)定 : “女職工生育享受不少于 90天的產(chǎn) 假。 ”按照現(xiàn)

17、有規(guī)定 ,產(chǎn)假已延長至 98天?？梢?,女職工生育的產(chǎn)假是法定 的,只要有 懷孕和生育的事實 ,就應(yīng)該享受產(chǎn)假 ,單位是應(yīng)當(dāng)無條件批準(zhǔn)的。 但是,根據(jù)女職工 勞動保護(hù)規(guī)定第十五條“女職工違反國家有關(guān)計劃生 育規(guī)定的 ,其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按 照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理 ,不適用本規(guī)定。 ”又根據(jù)北京市人口與計劃生育條 例第三十九條規(guī)定 :“違反本條例規(guī)定生育子女的夫妻 , 應(yīng)當(dāng)依法繳納社會撫養(yǎng) 費。征收社會撫養(yǎng)費的具體辦法 , 由市人民政府制定。 ”第四十條規(guī)定 : “機(jī)關(guān)、社 會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織的職工違反本條 例規(guī)定生育的 ,由其所在單位給予行政處分 或者紀(jì)律處分 ; 分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，

18、產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇 ;三年內(nèi)不得被評為先進(jìn)個人、不得提 職，并取消一次調(diào)級。 ”可見，勞動者違反計劃生育政策生育二胎除要按規(guī)定支付 社會撫養(yǎng)費外，不能享受產(chǎn)假工資待遇，同時，妊娠、分娩、產(chǎn)褥期發(fā)生的檢查 費、接生費、手術(shù) 費、住院費以及藥費等一切費用均由本人自理。所以，HR應(yīng)注意，應(yīng)當(dāng)給員工休產(chǎn)假，但是，可以不發(fā)工資。 ? 律師建議：及時關(guān)注員工動 態(tài)，可根據(jù)實際情況對員工調(diào)崗至較適合崗位， 并協(xié)商一致做好變更勞動合同的 工作，避免員工長時間休假導(dǎo)致崗位空缺給單 位造成不必要的損失。 NO.8 以為給 員工解決了戶口，就可以約定服務(wù)期 在北京、上海等一些一線城市，很多單位以 可以解決戶

19、口為吸引人才的招聘 手段。這確實受到勞動者歡迎和青睞。而單位一 方為了留住人才，會跟員工約定 服務(wù)期或違約金。需要說明的是，單位只有為勞 動者提供專項培訓(xùn)費用， 進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的， 才能與勞動者約定服務(wù)期。解決 戶口，并不符合上述條件，故不能約定服務(wù)期， 違約金自然也不能約定。 但是， 并不是沒有任何救濟(jì)辦法，如果確因勞動者違反了誠實信用原則，給 單位造成了 損失，是可以要求賠償?shù)?。北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律 適用問題研討會會議紀(jì)要第 33 項紀(jì)要：用人單位為其招用的勞動者辦理了本 市 戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動

20、 者 支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位 成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償。 ? 律師建議：對于辦理戶口等支出保留證據(jù)， 對于勞動者給單位造成的損失 保留證據(jù)，入職前對勞動者進(jìn)行背景調(diào)查。 NO.9 以 為工傷職工可以無限期休假 實踐當(dāng)中，有很多 HR 會遇到工傷員工一休就休幾個 月，甚至一整年，讓員 工來上班，他就拿出醫(yī)囑，令 HR 很是頭疼。那工傷職工 真的就可以無休止休假 嗎?答案是否定的。 根據(jù) 2010 年 12 月 8 日國務(wù)院第 136 次 常務(wù)會議通過的最新修訂的工傷保 險條例 第三十三條規(guī)定： 職工因工作遭受 事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作 接受工傷醫(yī)療的， 在停工留薪期內(nèi)， 原工資 福利待遇不變， 由所在單位按月支付。 停工留薪期一般不超過 12 個月。傷情嚴(yán)重 或者情況特殊，經(jīng)市級勞動能力 鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，