關(guān)于-民法總則中民事主體制度立法思考

1、-關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考田 大學(xué)法學(xué)院 教授在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體局部(自然人、法人兩章)由我負(fù)責(zé)起草。這議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的*些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。一、自然人的制度設(shè)計自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及地區(qū)民法典，保存了我國"民法通則"其局部經(jīng)實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中局部合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定;第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定;第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定;

2、第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定;第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定;第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有以下問題需要指出：1.考慮到有關(guān)自然人的機遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、身份等級以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。2.與我國"民法通則"相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農(nóng)村承包經(jīng)營戶則

3、是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之根底上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人;二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。3.增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用地區(qū)民法典采用的"法定解除條件說"，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在

4、。對此，沒有采用日本理論和判例采用的"法定停頓條件說，即不成認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。4.增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實施的營業(yè)活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴(yán)格的司法程序。5.在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限

5、的限制。同時，借鑒地區(qū)的經(jīng)歷，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。6.將自然人人格權(quán)民法保護(hù)專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、平安和人格尊嚴(yán)的一般保護(hù)及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、安康、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護(hù)作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨成編規(guī)定，同時，采用了"人格權(quán)法律保護(hù)的節(jié)名，其理由是：(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為"人成其為人而由憲法直接賦予的根本權(quán)利，與財產(chǎn)

6、權(quán)以及身份權(quán)不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。(2)自然人人格權(quán)除由民法列舉保護(hù)的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、平安和人格尊嚴(yán)的根本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫穹ǖ木葷?。如果將人格?quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之根本法律地位的"人格縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的根本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護(hù)極其有害。二、法人的制度設(shè)計法人一

7、章在體力和容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了"民法通則"和"公司法"等立法的成果的司法實務(wù)經(jīng)歷。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設(shè)立;第三節(jié)法人的機關(guān);第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團體。本章在容上有以下特點：1.對于法人的本質(zhì)，采"法人實在說中的"組織體說，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力;2.對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：(1)立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在提醒

8、根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)(如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機構(gòu)在的公法人的財產(chǎn)及其活動進(jìn)展監(jiān)視控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的根本準(zhǔn)則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。(2)取消"民法通則"以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采"營利法人與"非營利法人的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為"公益法人與"營利法人，是為了提醒法人設(shè)

9、立的不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保存了"民法通則"關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的根本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用"營利法人和"非營利法人的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。(3)在非營利法人中，增加設(shè)定了"捐助法人(包括各種基金會、個人捐資設(shè)立的學(xué)校、醫(yī)院、福利院、文化館等)，沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用"社團及"財團的概念，

10、而已經(jīng)被廣泛使用的"社會團體概念與"社團極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。3.肯認(rèn)我國實行的"單一法定代表人制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機關(guān)極為其代表機關(guān)。代表機關(guān)可為一人或者樹人(如公司法人的代表機關(guān)為董事會以及董事)考慮我國法律從未成認(rèn)法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護(hù)交易平安，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機關(guān)和法定代表人可為同一人(如機關(guān)法人)，也可不為同一人(如公司法人的執(zhí)行機關(guān)為董事會，法定代表認(rèn)為董事長)。4.成認(rèn)非

11、法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國"合同法"、"擔(dān)保法"等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨立承當(dāng)民事責(zé)任。5.將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)的保護(hù)放進(jìn)一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨立成編規(guī)定的主要理由是：(1)團體人格純粹是基于經(jīng)濟生活的需要而進(jìn)展的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所表達(dá)的人類尊嚴(yán)、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領(lǐng)域，即毫無意義。(2)法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財產(chǎn)權(quán)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽權(quán)本質(zhì)上是純粹的財產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。(