新三板股改操作實(shí)務(wù)

1、新三板股改操作實(shí)務(wù)（年初指導(dǎo)版）一、改制為股份有限公司應(yīng)具備的條件有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司是指在股權(quán)結(jié)構(gòu)、主營業(yè)務(wù)和資產(chǎn)等方面維持同一公司主體，將有限責(zé)任公司整體以組織形式變更的方式改制為股份有限公司，并將公司經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額相應(yīng)折合有股份有限公司的股份總額。整體變更完成后，僅僅是公司組織形式不同，而企業(yè)仍然是同一個(gè)持續(xù)經(jīng)營的會(huì)計(jì)主體。根據(jù)我國公司法、證券法、和中國證監(jiān)會(huì)頒布的規(guī)范性文件的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司應(yīng)具備以下條件：(一)發(fā)起人符合法定人數(shù)；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額；(三)股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；(四)發(fā)起人制訂公司章

2、程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過；(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(六)有公司住所。二、改制具體操作十一大步驟1、設(shè)立改制籌備小組，專門負(fù)責(zé)本次改制工作籌備小組通常由董事長或董事會(huì)秘書牽頭，匯集公司生產(chǎn)、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面的負(fù)責(zé)人，不定期召開會(huì)議，就改制過程中遇到的有關(guān)問題進(jìn)行商討，必要時(shí)還應(yīng)提請董事會(huì)決定?；I備小組具體負(fù)責(zé)以下工作：a、研究擬訂改組方案和組織形式;b、聘請改制有關(guān)中介機(jī)構(gòu)，并與中介機(jī)構(gòu)接洽;c、整理和準(zhǔn)備公司有關(guān)的文件和資料;d、召集中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)會(huì)，提供中介機(jī)構(gòu)所要求的各種文件和資料，回答中介機(jī)構(gòu)提出的問題;e、擬定改制的有關(guān)文件;f、向政府主管部門申

3、報(bào)文件或備案，取得政府批文;g、聯(lián)絡(luò)發(fā)起人;h、辦理股份有限公司設(shè)立等工作。2、選擇發(fā)起人現(xiàn)行法律規(guī)定，設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人如果擬改制的有限責(zé)任公司現(xiàn)有股東人數(shù)符合該要求，則可以直接由現(xiàn)有股東以公司資產(chǎn)發(fā)起設(shè)立;如果現(xiàn)有股東不足或現(xiàn)有股東有不愿意參加本次發(fā)起設(shè)立的，則應(yīng)引入新的股東作為發(fā)起人，由現(xiàn)有股東向其轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)，對公司股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改組，然后由改組后的股東以公司資共同發(fā)起設(shè)立股份有限公司。但有一個(gè)要注意的問題是，股東的變更要滿足申請發(fā)行前最近3年內(nèi)實(shí)際控制人不發(fā)生變化的要求。有的公司在改制前已經(jīng)聯(lián)系好合適的發(fā)起人，也可能借機(jī)引入戰(zhàn)略投資者或風(fēng)險(xiǎn)投資者，以及具

4、有行業(yè)背景或?qū)I(yè)技術(shù)背景的投資者，以壯大企業(yè)的綜合實(shí)力。3、聘請中介機(jī)構(gòu)籌備小組成立后可聯(lián)系和聘請中介機(jī)構(gòu)，包括保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師、審計(jì)師、資產(chǎn)評估師等機(jī)構(gòu)。被選擇的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)具備從業(yè)資格，籌備小組在經(jīng)過慎重考察后，應(yīng)當(dāng)確定本次改制上市的各中介機(jī)構(gòu)人選，并與之簽署委托協(xié)議或相關(guān)合同，正式建立法律關(guān)系。4、盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估與審計(jì)在公司與各中介機(jī)構(gòu)簽署委托協(xié)議后，各機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)情況進(jìn)場工作，分別對公司的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查和審計(jì)。保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)對公司整體情況尤其是商務(wù)經(jīng)營情況進(jìn)行全面的調(diào)查，并在調(diào)查基礎(chǔ)上起草本次改制上市的招股說明書發(fā)行律師應(yīng)對公司的法律事宜進(jìn)行全面調(diào)查，并起草法律意見書和律師工作報(bào)告會(huì)

5、計(jì)師對公司近3年的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，形成審計(jì)報(bào)告;資產(chǎn)評估師對公司的資產(chǎn)狀況進(jìn)行評估，形成資產(chǎn)評估報(bào)告。只得注意的是，根據(jù)國家工商總局的要求是按照評估報(bào)告數(shù)值作為驗(yàn)資報(bào)告股本數(shù)額確認(rèn);而證監(jiān)會(huì)最新要求是要求以會(huì)計(jì)報(bào)表上凈資產(chǎn)數(shù)額確認(rèn)改制后公司股本數(shù)額。這樣如果審計(jì)報(bào)告凈資產(chǎn)數(shù)額低于評估報(bào)告數(shù)額，則選擇審計(jì)報(bào)告上凈資產(chǎn)作為驗(yàn)資報(bào)告股本數(shù)額，則符合國家工商局和證監(jiān)會(huì)兩家要求。如果評估報(bào)告上資產(chǎn)價(jià)格數(shù)據(jù)低于審計(jì)報(bào)告凈資產(chǎn)數(shù)據(jù)，則選用評估報(bào)告數(shù)據(jù)作為驗(yàn)資報(bào)告上股本數(shù)額。當(dāng)然，如果公司不需要三年內(nèi)上市則可以按照評估報(bào)告數(shù)據(jù)作為驗(yàn)資報(bào)告上股本數(shù)量反映人而無需考慮審計(jì)報(bào)告數(shù)據(jù)。5、產(chǎn)權(quán)界定公司籌備過程中，為

6、了準(zhǔn)確確定公司資產(chǎn)，區(qū)分其他主體的資產(chǎn)，有時(shí)要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清查。在清查基礎(chǔ)上對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行甄別和確認(rèn)。尤其是占有國有資產(chǎn)的公司，應(yīng)當(dāng)在改制前對國有資產(chǎn)進(jìn)行評估，避免國有資產(chǎn)受到損害。6、國有股權(quán)設(shè)置改制公司涉及國有資產(chǎn)投入的，要對公司改制后國有股的設(shè)置問題向國有資產(chǎn)管理部門申請批準(zhǔn)相關(guān)股權(quán)設(shè)置的文件，對國有資產(chǎn)作價(jià)及相應(yīng)持股進(jìn)行審批。通常在申報(bào)國有股權(quán)設(shè)置申請書的同時(shí)，還要求公司律師就國有股權(quán)設(shè)置出具法律意見書。7、制定改制方案，簽署發(fā)起人協(xié)議和章程草案改制方案涉及以下幾個(gè)方面問題需要達(dá)成一致：首先，股份公司注冊資本的數(shù)額。應(yīng)由各發(fā)起人共同商定凈資產(chǎn)折股比例，確定注冊資本的數(shù)額。其次，各發(fā)起人的

7、持股比例。原則上按照各發(fā)起人在原公司中的股權(quán)比例來確定，如有調(diào)整應(yīng)在此階段商定。簽署發(fā)起人協(xié)議、公司章程草案。此外，公司改制中還應(yīng)形成如下改制文件和文本：股東會(huì)關(guān)于公司改制的決議、改制申請書、改制可行性研究報(bào)告、發(fā)起人框架協(xié)議、公司章程及企業(yè)改制總體設(shè)計(jì)方案等。8、申請并辦理設(shè)立報(bào)批手續(xù)涉及國有股權(quán)的應(yīng)向國有資產(chǎn)管理部門申請辦理國有股權(quán)設(shè)置的批文;涉及國有土地出資還應(yīng)由國有土地管理部門出具國有土地處置方案批復(fù)。9、認(rèn)繳及招募股份如以發(fā)起設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人書面認(rèn)足公司章程規(guī)定的其認(rèn)繳的股份;一次繳納的，應(yīng)當(dāng)繳納全部出資;分期繳納的應(yīng)當(dāng)繳納首期出資。以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)

8、等非貨幣性資產(chǎn)出資的，應(yīng)經(jīng)資產(chǎn)評估并依法辦理該產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。募集方式設(shè)立的，發(fā)起人認(rèn)購股份不得少于股份總額的35%。發(fā)起人不能按時(shí)足額繳納股款的，應(yīng)對其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。繳納股款后應(yīng)經(jīng)會(huì)計(jì)師驗(yàn)資確認(rèn)并出具驗(yàn)資報(bào)告。10、注冊成立股份有限公司發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)保送公司章程、由驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資證明及其它文件，申請?jiān)O(shè)立登記。以募集設(shè)立的，發(fā)行股份的股款幕足并經(jīng)驗(yàn)資后，發(fā)起人應(yīng)在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)，審議公司設(shè)立費(fèi)用和發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)。11、產(chǎn)生公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)并召開第一次會(huì)議創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)，持

9、相關(guān)文件申請?jiān)O(shè)立登記。經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，頒發(fā)股份有限公司營業(yè)執(zhí)照。股份公司正式宣告成立。 三、股改過程轉(zhuǎn)增股本涉稅深度分析公司要到新三板掛牌、到滬深兩個(gè)交易所上市，必須將有限公司改制為股份有限公司，這一改制過程通稱為“股改”?！肮筛摹边^程中，個(gè)人所得稅成為不少投資者特別是實(shí)際控制人必須面對的實(shí)質(zhì)問題。與現(xiàn)金分紅自然人股東取得貨幣資金不同的是，有限公司留存收益、資本公積轉(zhuǎn)化為股份有限公司股本或資本公積金時(shí)，自然人股東并沒有取得貨幣資金，要繳個(gè)人所得稅就要個(gè)人另掏腰包，一次要掏幾十萬、上百萬元甚至上千萬元，這對絕大多數(shù)人來說是難以承擔(dān)的，去借款來繳稅也讓大多數(shù)人不可接受。因此，股改變成了實(shí)實(shí)在

10、在的“技術(shù)活”。（一）、協(xié)調(diào)凈資產(chǎn)與注冊資本之間的差額（1）凈資產(chǎn)注冊資本繳稅當(dāng)凈資產(chǎn)高于注冊資本時(shí)，企業(yè)股改時(shí)即需要面對繳稅問題。稅收實(shí)踐中，由于國家稅務(wù)總局規(guī)范性文件內(nèi)容的歧義性導(dǎo)致各地方稅務(wù)機(jī)關(guān)的執(zhí)法困惑和執(zhí)法混亂。大部分地方稅務(wù)機(jī)關(guān)會(huì)要求企業(yè)在股改時(shí)就盈余公積、未分配利潤和資本公積轉(zhuǎn)增股本代扣代繳個(gè)人所得稅。有的地方稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)卣愂諆?yōu)惠政策文件不要求自然人股東繳納稅款或者準(zhǔn)予緩繳該稅款。（2）凈資產(chǎn)注冊資本增、減資公司法第九十五條規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。當(dāng)凈資產(chǎn)低于“股改”前的注冊資本時(shí)，可以采取“股改”前先減資以使凈

11、資產(chǎn)與調(diào)整后的注冊資本大致平衡的處理方式。此外，股改前進(jìn)行增資或者由股東溢價(jià)出資也是可行的辦法?？傊?，股改時(shí)，凈資產(chǎn)與注冊資本愈趨平衡，繳稅義務(wù)相對愈輕。（二）、“股改”時(shí)留存收益、資本公積轉(zhuǎn)增股本、資本公積稅收成本問題1、盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本個(gè)稅問題（1）.問題：“整體變更”過程中，個(gè)人股東將累積的盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本，未按照規(guī)定繳納個(gè)人所得稅。（2）.對策：第一步，根據(jù)相關(guān)規(guī)定制定合理分期繳納計(jì)劃并報(bào)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案；第二步，由自然人股東出具承諾書，承諾若稅務(wù)機(jī)關(guān)征繳本人在公司整體變更時(shí)以未分配利潤轉(zhuǎn)增注冊資本所應(yīng)繳納的個(gè)人所得稅，本人將無條件、全額繳納該等稅款，若稅務(wù)機(jī)關(guān)

12、因此對本人罰款，該等罰款亦由本人全額承擔(dān)；如公司因未履行代扣代繳上述稅款義務(wù)而遭致稅務(wù)機(jī)關(guān)罰款，相應(yīng)的罰款及責(zé)任均由本人承擔(dān)。以上對策需結(jié)合當(dāng)?shù)囟悇?wù)實(shí)際情況適用。在2015年8月12日掛牌的杰爾斯（833223）案中，整體變更前有限公司的注冊資本為2001萬元。根據(jù)致同審字（2015）第441ZB1338號(hào)審計(jì)報(bào)告，有限公司經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)為3,682.66萬元，其中，資本公積0元，盈余公積1,863,686.13元，未分配利潤14,952,937.30元。2015年3月，公司整體變更，公司以2014年12月31日為改制基準(zhǔn)日，以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)折股總額31,000,000股，每股面值1元，剩余凈

13、資產(chǎn)5,826,623.43元全部計(jì)入股份公司資本公積。本案中存在以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的問題。就此，律師認(rèn)為：在2015年3月30日（2015年3月公司整體變更），財(cái)政部、國家稅務(wù)總局頒布關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知（財(cái)稅201541號(hào)），該通知已于2015年4月1日生效。根據(jù)該通知，對個(gè)人以非貨幣性資產(chǎn)投資所獲得的收入，應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，依法計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，個(gè)人應(yīng)在發(fā)生上述應(yīng)稅行為的次月15日內(nèi)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。納稅人一次性繳稅有困難的，可合理確定分期繳納計(jì)劃并報(bào)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案后，自發(fā)生上述應(yīng)稅行為之日起不超過5個(gè)公歷年度內(nèi)（含）分期繳納個(gè)人所得稅。

14、根據(jù)該通知，企業(yè)整體變更為股份有限公司時(shí)，自然人股東繳納的個(gè)稅可申請?jiān)?個(gè)公歷年度內(nèi)分期繳納。根據(jù)公司的說明及律師的查詢，公司僅在整體變更為股份公司時(shí)，存在以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的情況。所以，依據(jù)國稅函1998333號(hào)、財(cái)稅201541號(hào)中的相關(guān)規(guī)定，公司自然人股東需就公司股改階段以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本繳納個(gè)人所得稅，而公司也應(yīng)相應(yīng)履行代扣代繳自然人股東個(gè)稅的義務(wù)。就公司履行代扣代繳自然人股東個(gè)人所得稅的情況，公司向律師作出如下回復(fù)：截至本反饋意見回復(fù)之日，公司尚未代扣代繳個(gè)人所得稅，公司目前正在根據(jù)上述通知及最新的現(xiàn)行有效的稅收政策向深圳市中小企業(yè)服務(wù)署申請個(gè)人所得稅緩交備案。就股東個(gè)人所得稅繳

15、納事宜，公司自然人股東均已出具承諾函。綜上，律師認(rèn)為，相關(guān)股東及公司已就個(gè)稅的繳納事宜采取了規(guī)范措施，且該等規(guī)范措施具有可行性。該案中，股轉(zhuǎn)公司接受了補(bǔ)充法律意見書中的上述觀點(diǎn)。附在深圳辦理緩交申請的程序：1.向中小企業(yè)上市服務(wù)中心提出申請股改完成后，企業(yè)向深圳市中小企業(yè)上市服務(wù)中心提出申請，按照中心的要求提交有關(guān)股改的資料和申請資料。2.深圳市中小企業(yè)上市服務(wù)中心向企業(yè)所屬稅務(wù)局發(fā)函確認(rèn)經(jīng)審核確認(rèn)股改已完成，符合緩交的條件，深圳市中小企業(yè)上市服務(wù)中心向企業(yè)所屬稅務(wù)局發(fā)函確認(rèn)。3.企業(yè)和個(gè)人股東與稅務(wù)局溝通緩繳的方案地方稅務(wù)局收到函后，擬上市公司和個(gè)人股東就與稅務(wù)局溝通緩繳方案，就稅務(wù)局同意后

16、備案，按照備案的方案繳納股改涉及的個(gè)人所得稅。再看2015年7月22日掛牌的開特股份（832978）案，公司早在2010年就進(jìn)行了股改，且存在以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的情形，對此自然人股東未納稅，公司也未代扣代繳。律師認(rèn)為：根據(jù)財(cái)稅201541號(hào)規(guī)定“不超過5個(gè)公歷年度內(nèi)（含）分期繳納個(gè)人所得稅”、“本通知規(guī)定的分期繳稅政策自2015年4月1日起施行。對 2015年4月1日之前發(fā)生的個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資，尚未進(jìn)行稅收處理且自發(fā)生上述應(yīng)稅行為之日起期限未超過5年的，可在剩余的期限內(nèi)分期繳納其應(yīng)納稅款”，自開特股份設(shè)立（改制）至今，尚未超過5年，自然股東可在剩余的期限內(nèi)分期繳納其應(yīng)納稅款”。據(jù)此，開特

17、股份的自然人股東出具了將進(jìn)行分期繳納備案及在被稅局征繳稅款、罰款時(shí)由股東承擔(dān)責(zé)任的承諾。該案中，股轉(zhuǎn)公司接受了補(bǔ)充法律意見書中的上述觀點(diǎn)。此外，2015年8月10日掛牌的麗晶軟件（833277）案也是采取的由股東出具承諾函的做法，也得到了股轉(zhuǎn)公司的認(rèn)可。2盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增資本公積個(gè)稅問題有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，整體變更過程中，使盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積，注冊資本不發(fā)生變化，各股東的持股數(shù)及持股比例不發(fā)生變化，則不涉及未分配利潤及盈余公積轉(zhuǎn)增股本問題，自然人股東亦未取得個(gè)人所得稅法第二條中的“利息、股息、紅利所得”，便也不會(huì)產(chǎn)生繳納所得稅的義務(wù)。實(shí)踐中，部分企業(yè)采取此方法進(jìn)行節(jié)稅，并由實(shí)

18、際控制人、控股股東等進(jìn)行兜底性承諾。在2015年8月14日掛牌的霍普股份（833328）案中，根據(jù)公司整體變更時(shí)的信會(huì)師報(bào)字2015第113200號(hào)審計(jì)報(bào)告，整體變更前公司的實(shí)收資本為30,000,000.00元，資本公積為0.00元，盈余公積為1,500,000.00元，未分配利潤為54,511,016.37元。公司整體變更時(shí)，以2015年3月31日為改制基準(zhǔn)日，以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)86,011,916.37元折合為股份有限公司的實(shí)收股本總額的3000萬元，股份總數(shù)為3000萬股，每股面值1元，注冊資本3000萬元，余額56,011,916.37元計(jì)入資本公積。即，有限公司的盈余公積、未分配利潤

19、轉(zhuǎn)為股份公司的資本公積。2015年5月28日，公司在工商局辦理了變更登記手續(xù)。本案“補(bǔ)充法律意見書（一）1.3.1（2）自然人股東納稅情況，如未繳納，說明其合法合規(guī)性及規(guī)范措施”涉及此問題，律師回復(fù)：公司整體變更前注冊資本為3000萬元，整體變更后股份公司股本 3000 萬股，各股東的持股數(shù)及持股比例均沒有發(fā)生變化，不存在以未分配利潤及盈余公積轉(zhuǎn)增股本情形，自然人股東無需繳納個(gè)人所得稅。公司整體變更完成后，已依法辦理了稅務(wù)登記備案變更，辦理過程中主管稅務(wù)部門未要求公司就整體變更 事項(xiàng)繳納稅款。公司股東已向公司出具了承諾函，對于股份公司在整體變更過程 中所涉及到的個(gè)人所得稅，將依法自行承擔(dān)交納義

20、務(wù)。該案中，股轉(zhuǎn)公司接受了補(bǔ)充法律意見書中的上述觀點(diǎn)。律所的回復(fù)雖未直接言及有限公司盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)為股份公司資本公積稅務(wù)問題，但公司無需就整體變更繳納（代扣代繳）任何稅款，則間接表明本案中有限公司盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)為股份公司資本公積無需繳稅。在2015年8月13日掛牌的愛夫卡（833331）案中，也是采取的類似的做法，即整體變更前后注冊資本不變，將資本公積、盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)為股份公司資本公積的做法。采取此種做法的掛牌企業(yè)不在少數(shù)，此種做法減輕了自然人股東在整體變更時(shí)的稅負(fù)壓力。3資本公積轉(zhuǎn)增股本個(gè)稅問題公司整體變更時(shí)資本公積（此處指由資本溢價(jià)形成的）轉(zhuǎn)增股本自然人股東是否繳納

21、個(gè)人所得稅問題一直存在爭議。國家稅務(wù)總局的規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定有歧義，實(shí)務(wù)操作中稅收征管混亂。（1）.現(xiàn)行立法規(guī)定有歧義相關(guān)立法相關(guān)內(nèi)容效力級(jí)別實(shí)施日期國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知(國稅發(fā)1997198號(hào))股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅部門規(guī)范性文件1997.12.25國家稅務(wù)總局關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個(gè)人股增值所得應(yīng)納個(gè)人所得稅的批復(fù)(國稅函1998289號(hào))國稅發(fā)1997198號(hào)中所表述的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價(jià)發(fā)行收入所形成的資本公積金。

22、將此轉(zhuǎn)增股本由個(gè)人取得的數(shù)額，不作為應(yīng)稅所得征收個(gè)人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個(gè)人所得部分，應(yīng)當(dāng)依法征收個(gè)人所得稅。部門規(guī)范性文件1998.05.15國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知（國稅函201079號(hào)）被投資企業(yè)將股權(quán)（票）溢價(jià)所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項(xiàng)長期投資的計(jì)稅基礎(chǔ)部門規(guī)范性文件2010.02.22國家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高收入者個(gè)人所得稅征收管理的通知(國稅發(fā)201054號(hào))加強(qiáng)企業(yè)轉(zhuǎn)增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價(jià)發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本的，

23、要按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目計(jì)征個(gè)人所得稅部門規(guī)范性文件2010.05.31財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于推廣中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)稅收試點(diǎn)政策有關(guān)問題的通知（財(cái)稅201562號(hào)）凡是在實(shí)施范圍內(nèi)的中小高新技術(shù)企業(yè)，以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個(gè)人股東轉(zhuǎn)增股本，個(gè)人股東應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目，適用20%稅率征收個(gè)人所得稅；在個(gè)人股東一次繳納個(gè)人所得稅確有困難的情況下，經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核，可分期繳納，但最長不得超過5年。部門規(guī)范性文件2015.01.01上述規(guī)范性文件對企業(yè)用盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅的規(guī)定相對明確，而對于資本公積金轉(zhuǎn)增股本是否需要繳納個(gè)人

24、所得稅問題的規(guī)定，實(shí)務(wù)中一直存在爭議。（2）.觀點(diǎn)爭鳴大部分地方稅務(wù)機(jī)關(guān)都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繳個(gè)人所得稅，但是不同的地方稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)際征收方式不同，其征稅的計(jì)稅依據(jù)和計(jì)算方法也不相同。有的稅務(wù)機(jī)關(guān)以審計(jì)報(bào)告截止日的所有盈余公積和未分配利潤作為計(jì)稅依據(jù)，有的稅務(wù)機(jī)關(guān)以自然人股東取得的盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本作為計(jì)稅依據(jù)，還有的稅務(wù)機(jī)關(guān)以自然人股東取得的資本公積、盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本作為計(jì)稅依據(jù)。企業(yè)、證券中介機(jī)構(gòu)則主要認(rèn)為，國稅函1998289號(hào)的“資本公積金”應(yīng)包括有限責(zé)任公司的資本溢價(jià)和股份有限公司的股票(股本)溢價(jià)兩種情形，不應(yīng)當(dāng)做區(qū)別對待。整體變更中資本溢價(jià)形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本，自然人

25、股東不需要繳納個(gè)人所得稅。（3）.最新案例一則在2015年8月10日掛牌的明珠股份（833172）案中，整體變更前公司的注冊資本為2000萬元。公司以2008年11月30日為改制基準(zhǔn)日，以經(jīng)審計(jì)賬面凈資產(chǎn)52,828,683.95元，按照1.6509：1的折股比例折合股份總額3,200.00萬股，剩余凈資產(chǎn)20,828,683.95元計(jì)入資本公積。整體變更后公司注冊資本增加額為1200萬元，其中由資本公積轉(zhuǎn)增股本11,789,944.5元，由盈余公積轉(zhuǎn)增股本210,055.5元。2008年12月24日，工商局向公司頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。就此，律師認(rèn)為：根據(jù)（國稅發(fā)1997198號(hào)）精神，對屬于個(gè)人股

26、東分得并再投入公司（轉(zhuǎn)增注冊資本）的部分應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅，稅款由股份有限公司在有關(guān)部門批準(zhǔn)增資、公司股東會(huì)議通過后代扣代繳。同時(shí)，根據(jù)國稅函（2010）79號(hào)第四條規(guī)定：“被投資企業(yè)將股權(quán)（票）溢價(jià)所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項(xiàng)長期投資的計(jì)稅基礎(chǔ)”。據(jù)此，明珠股份整體變更時(shí)，注冊資本增加額中由資本公積轉(zhuǎn)增股本部分無須繳納個(gè)人所得稅，由盈余公積轉(zhuǎn)增股本部分涉及個(gè)稅的代扣代繳。該案中，股轉(zhuǎn)公司接受了補(bǔ)充法律意見書中的上述觀點(diǎn)。（三）、企業(yè)其他稅收問題1、“股改”中資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變更稅收問題企業(yè)在“股改”中，涉及到大

27、量資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為。根據(jù)關(guān)于企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知（財(cái)稅20155號(hào)）的規(guī)定，有限責(zé)任公司整體改建（指不改變原企業(yè)的投資主體，并承繼原企業(yè)權(quán)利、義務(wù)的行為）為股份有限公司，對改建前的企業(yè)將國有土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移、變更到改建后的企業(yè)，暫不征土地增值稅。2、稅收遷移問題現(xiàn)實(shí)中，存在小部分企業(yè)為了享受區(qū)域性的稅收優(yōu)惠，實(shí)施了稅收遷移，使得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、實(shí)際辦公地址、稅務(wù)登記證存在不一致的情形。針對此情況，企業(yè)最好按照工商、稅務(wù)部門的要求，實(shí)現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記等的一致性。當(dāng)然，個(gè)別地區(qū)允許隨便放注冊地的，則不存在此問題。如果實(shí)現(xiàn)上述證照一致太過困難，在實(shí)際辦公地址設(shè)立分公司，并與工商

28、局、稅務(wù)局溝通，逐步解決該問題不失為一種權(quán)衡之計(jì)。 四、新三板股改稅務(wù)籌劃有限公司掛牌新三板必須要進(jìn)行股改。根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行），有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。實(shí)踐中，為了節(jié)省時(shí)間、連續(xù)計(jì)算業(yè)績，有限責(zé)任公司進(jìn)行股份制改造時(shí)往往采取整體變更的方式進(jìn)行，即以公司凈資產(chǎn)整體折股，或是以凈資產(chǎn)中一部分折股，剩余部分納入資本公積。對于在此過程中與股東相關(guān)的稅務(wù)處理問題，實(shí)踐中對法人股東的稅務(wù)處理多無異議，而對自然人股東的個(gè)人所得稅情況，業(yè)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。對于有限責(zé)任公司整體變更為股份有

29、限公司時(shí)，股東是否發(fā)生納稅義務(wù)及隨之而來的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間問題，我國相關(guān)稅務(wù)法律、法規(guī)并未有明晰的、系統(tǒng)的規(guī)定。本文擬從法律及實(shí)踐的角度對股改稅務(wù)籌劃問題進(jìn)行探析。 （一）、自然人股東是否發(fā)生納稅義務(wù)問題個(gè)人擁有債權(quán)、股權(quán)而取得的利息、股息、紅利所得屬于中華人民共和國個(gè)人所得稅法及其實(shí)施條例規(guī)定的應(yīng)稅所得。個(gè)人所得的形式，包括現(xiàn)金、實(shí)物、有價(jià)證券和其他形式的經(jīng)濟(jì)利益。國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知（國稅發(fā)1997第198號(hào)）文中明確規(guī)定，“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅”。據(jù)

30、此有人認(rèn)為，有限公司改制為股份公司，自然人股東不需要繳稅。然而國家稅務(wù)總局在關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個(gè)人股增值所得應(yīng)納個(gè)人所得稅的批復(fù)（國稅函【1998】289號(hào)）第二條作出解釋及補(bǔ)充規(guī)定：國稅發(fā)【1997】198號(hào)文件中所稱的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價(jià)發(fā)行收入所形成的資本公積金。因此上述觀點(diǎn)將“股票發(fā)行”的特定范圍的理解擴(kuò)大化，將非股份有限公司的資本溢價(jià)行為也擴(kuò)大納入股票發(fā)行的范圍。我國公司法規(guī)定，股份有限公司的資本劃分為股份，公司的股份采取股票的形式，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。由此可見，只有股份有限公司的股本劃分為股份后所對應(yīng)的憑證才稱為股票。股票

31、發(fā)行與交易管理暫行條例第七條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。由此可見，在我國依法可以簽發(fā)股票的只能是股份有限公司，有限責(zé)任公司無權(quán)發(fā)行股票。因此，有限公司在改制為股份有限公司過程中，個(gè)人股東用資本公積轉(zhuǎn)增股本無需繳納個(gè)人所得稅的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。 （二）、改制過程中自然人股東避稅方案凈資產(chǎn)是屬企業(yè)所有、并可以自由支配的資產(chǎn)，即所有者權(quán)益。根據(jù)我國2007年1月1日實(shí)施的新的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則第26條和27條之規(guī)定，所有者權(quán)益是指企業(yè)資產(chǎn)扣除負(fù)債后由所有者享有的剩余權(quán)益，又稱為股東權(quán)益。其來源包括所有者投入的資本、直接計(jì)

32、入所有者權(quán)益的利得和損失、留存收益等，一般由實(shí)收資本或者股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構(gòu)成。有限責(zé)任公司以凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司時(shí)，通常分為三種情況，即：（1）按照11比例整體折股；（2）凈資產(chǎn)中一部分折股，其余轉(zhuǎn)入資本公積，公司股本大于整體變更前股本；（3）凈資產(chǎn)中一部分折股，其余轉(zhuǎn)入資本公積，公司股本在整體變更前后未發(fā)生變化。我國現(xiàn)行公司法明確規(guī)定了資本公積金可以直接轉(zhuǎn)為公司資本的用途，對于凈資產(chǎn)中的其他構(gòu)成部分折股的情況，其實(shí)質(zhì)分別是：對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本的，實(shí)際上是該公司將未分配利潤或盈余公

33、積金以股息、紅利方式向股東進(jìn)行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程；對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后未發(fā)生變化，其實(shí)際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉(zhuǎn)入了資本公積，僅是公司凈資產(chǎn)在不同會(huì)計(jì)科目間的變動(dòng)，且并未形成向股東派發(fā)股息、紅利等情況。而對于盈余公積和未分配利潤直接轉(zhuǎn)入了資本公積的情況，也通常只產(chǎn)生于有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的特定條件下。鑒于第三種情形下，公司未將盈余公積和未分配利潤向股東進(jìn)行分配，因此個(gè)人股東不存在所得的問題，因此也就無需繳納

34、個(gè)人所得稅。股改后，企業(yè)如經(jīng)營需要要增加注冊資本，此時(shí)根據(jù)（國稅發(fā)1997第198號(hào)）文中明確規(guī)定，“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅”。綜上，當(dāng)企業(yè)經(jīng)評估的凈資產(chǎn)大大高于有限公司注冊資本時(shí)，建議企業(yè)不要按照1：1比例整體折股，而是將凈資產(chǎn)中一部分折股，其余轉(zhuǎn)入資本公積，待股改完成后再轉(zhuǎn)增股本。五、新三板股改詳析（一）、轉(zhuǎn)制程序1組建工作小組，聘請中介機(jī)構(gòu)企業(yè)確定轉(zhuǎn)制上市后，要在中介機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和參與下實(shí)施，避免自行轉(zhuǎn)制產(chǎn)生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉(zhuǎn)甚至是不可補(bǔ)救的。中介機(jī)構(gòu)包括：保薦機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、

35、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等。由于中介機(jī)構(gòu)要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會(huì)議。2盡職調(diào)查和方案制定盡職調(diào)查是中介機(jī)構(gòu)進(jìn)場后的首要工作內(nèi)容。盡職調(diào)查的目的是盡快了解企業(yè)的基本情況，找出企業(yè)存在的問題，為擬定方案奠定基礎(chǔ)；同時(shí)盡職調(diào)查有助于中介機(jī)構(gòu)評估項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，提高自身的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范和風(fēng)險(xiǎn)管理水平。對企業(yè)的盡職調(diào)查范圍包括企業(yè)的控股子公司、對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績具有重大影響的非控股子公司以及其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。不同的中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查的范圍和側(cè)重點(diǎn)不盡相同，甚至同一個(gè)中介機(jī)構(gòu)在不同階段的盡職調(diào)查重點(diǎn)也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。盡職調(diào)查完成后各家中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該共同協(xié)助企業(yè)完成以下工作：1、擬定轉(zhuǎn)制

36、方案及上市整體方案；2、確定發(fā)起人、出資形式、簽訂發(fā)起人協(xié)議，并擬訂公司章程草案；3、進(jìn)行審計(jì)、評估，并出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告等相關(guān)報(bào)告。資產(chǎn)評估需要立項(xiàng)的，須向國有資產(chǎn)管理部門申請?jiān)u估立項(xiàng)手續(xù)；4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預(yù)核準(zhǔn)，名稱預(yù)核準(zhǔn)有效期為6個(gè)月；5、取得關(guān)于資產(chǎn)評估結(jié)果的核準(zhǔn)及國有股權(quán)管理方案的批復(fù)。（非國有企業(yè)不需要做此項(xiàng)工作）。3發(fā)起人出資如公司僅以全部凈資產(chǎn)進(jìn)行折股轉(zhuǎn)制，則由公司原股東共同簽署發(fā)起人協(xié)議書，并由具有證券從業(yè)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，并出具驗(yàn)資報(bào)告；如公司整體轉(zhuǎn)制的同時(shí)吸收新的股東增加注冊資本時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立驗(yàn)資賬戶，新股東在簽署發(fā)起人協(xié)議后，應(yīng)即繳納全

37、部貨幣出資；以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者土地使用權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資完畢后，由具有證券從業(yè)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，并出具驗(yàn)資報(bào)告。4召開創(chuàng)立大會(huì)及第一屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)會(huì)議發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開15日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員產(chǎn)生后就可召開股份公司第一屆董事會(huì)會(huì)議、第一屆監(jiān)事會(huì)會(huì)議，產(chǎn)生董事長、董事會(huì)秘書、監(jiān)事會(huì)主席、公司總經(jīng)理等高級(jí)管理人員。5申請登記注冊自公司創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)，董事會(huì)應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)（工商行政管理局）申請辦理設(shè)立登記手續(xù)。申

38、請時(shí)應(yīng)報(bào)送的文件有： （1）有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)文件；（2）創(chuàng)立大會(huì)會(huì)議記錄；（3）公司章程；（4）籌辦公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告；（5）驗(yàn)資證明； （6）董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員姓名及住所； （7）法定代表人的名稱和住所； （8）其他需要補(bǔ)充的材料。6設(shè)立登記及公告公司登記機(jī)關(guān)自接到股份有限公司設(shè)立登記申請之日起30日內(nèi)做出是否予以登記的決定。對符合公司法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期。公司成立后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告。（二）轉(zhuǎn)制原則1合法合規(guī)企業(yè)轉(zhuǎn)制應(yīng)遵守公司法、證券法、公司登記管理?xiàng)l例和中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于企業(yè)上市的相關(guān)法規(guī)等，以保證轉(zhuǎn)制設(shè)

39、立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發(fā)行上市的法律障礙。2科學(xué)合理轉(zhuǎn)制設(shè)立后的股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)應(yīng)合理，公司主營業(yè)務(wù)突出，具有完整的經(jīng)營體系和獨(dú)立面向市場的經(jīng)營能力，有效避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易。（三）轉(zhuǎn)制模式1有限責(zé)任公司整體變更有限責(zé)任公司整體變更是指有限責(zé)任公司的資產(chǎn)經(jīng)審計(jì)后，以其審計(jì)基準(zhǔn)日的凈資產(chǎn)按照等比（100）折合成股本，整體變更設(shè)立股份有限公司。有限責(zé)任公司的股東成為股份公司的發(fā)起人，有限責(zé)任公司的債權(quán)債務(wù)依法由股份公司承繼。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄（2001）第2號(hào)規(guī)定：有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運(yùn)行不足三年申請發(fā)行股

40、票的，需連續(xù)計(jì)算原有限責(zé)任公司的經(jīng)營業(yè)績，其資產(chǎn)評估結(jié)果調(diào)賬的合規(guī)性按以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：1、根據(jù)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則第5條和企業(yè)會(huì)計(jì)制度第6條“會(huì)計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以企業(yè)持續(xù)、正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)為前提”及企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則第19條“各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)物資應(yīng)當(dāng)按取得時(shí)的實(shí)際成本計(jì)價(jià)”和企業(yè)會(huì)計(jì)制度第11條第(十)款“企業(yè)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)物資在取得時(shí)應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際成本計(jì)量”的規(guī)定，有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業(yè)性質(zhì)不同但仍為一個(gè)持續(xù)經(jīng)營的會(huì)計(jì)主體，適用企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則第19條及企業(yè)會(huì)計(jì)制度第11條的規(guī)定，不應(yīng)改變歷史成本計(jì)價(jià)原則，資產(chǎn)評估結(jié)果不應(yīng)進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整。2、如果有限責(zé)任公司變更為股份有限公司

41、時(shí)，根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進(jìn)行了賬務(wù)調(diào)整的，則應(yīng)將其視同為新設(shè)股份公司，按公司法規(guī)定應(yīng)在股份有限公司開業(yè)三年以上方可申請發(fā)行新股上市。3、根據(jù)公司法第96條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。因此應(yīng)以變更基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司的股份。在變更設(shè)立過程中，有限責(zé)任公司審計(jì)凈資產(chǎn)折股后的尾數(shù)余額，經(jīng)全體發(fā)起人股東決議同意后可轉(zhuǎn)入股份公司的資本公積。注意：是經(jīng)審計(jì)的賬面凈資產(chǎn)，而非評估增值，否則要再行連續(xù)運(yùn)營三年。2發(fā)起新設(shè)股份有限公司發(fā)起新設(shè)是指根據(jù)公司法規(guī)定，由二個(gè)以上的發(fā)起人以其經(jīng)營性凈資產(chǎn)（貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等）審

42、計(jì)評估后以協(xié)商確定后的價(jià)值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運(yùn)行三年后才能上市。3分立設(shè)立公司分立設(shè)立包括派生分立和新設(shè)分立：派生分立指一家公司分立成一家存續(xù)公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本。新設(shè)分立指一個(gè)公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實(shí)現(xiàn)免稅分立。但不管是派生分立還是新設(shè)分立，均要運(yùn)行三年后才能上市。4合并設(shè)立公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。新設(shè)合并要運(yùn)行三年后才能上市，吸收合并要根據(jù)資產(chǎn)重組的相關(guān)規(guī)定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業(yè)務(wù)所占原業(yè)務(wù)的

43、相關(guān)比重指標(biāo)。對于同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)的重組，中國證監(jiān)會(huì)于2008年5月19日專門發(fā)布了證券期貨法律適用意見第3號(hào)第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見。在該文件中，對不同規(guī)模的同一公司控制權(quán)人下資產(chǎn)重組的處理方法進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，要點(diǎn)如下：被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前擬上市相應(yīng)項(xiàng)目20%的，申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表；達(dá)到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應(yīng)按照發(fā)行主體的要求進(jìn)行盡職調(diào)查、發(fā)表意見，并申報(bào)財(cái)務(wù)資料等相關(guān)文件；達(dá)到或超過100%的，為便于投資者了

44、解重組后的整體運(yùn)營情況，擬上市公司重組后須運(yùn)行一個(gè)會(huì)計(jì)年度后方可申請發(fā)行。對于非同一公司控制權(quán)人下的資產(chǎn)重組，原則上重組進(jìn)入擬上市公司凈資產(chǎn)應(yīng)不超過重組前凈資產(chǎn)的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監(jiān)會(huì)發(fā)審委認(rèn)定為“最近三年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化”，從而可能對公開發(fā)行股票并上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。（四）發(fā)起人問題1資格1、最低個(gè)數(shù)根據(jù)公司法規(guī)定：設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。2、自然人自然人可以作為股份有限公司的發(fā)起人，但必須可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。3、合伙企業(yè)曾經(jīng)合伙企業(yè)是不能成為股份公司股東的，也就當(dāng)然不能成為發(fā)起人。隨著創(chuàng)投業(yè)務(wù)的發(fā)

45、展，公司登記管理?xiàng)l例原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實(shí)際上掃除了合伙企業(yè)的股東資格障礙。證監(jiān)會(huì)修訂證券登記結(jié)算管理辦法后也允許合伙企業(yè)開立證券賬戶，合伙企業(yè)成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。4、一般法人能夠?qū)境鲑Y成為股東的法人一般都可以作為發(fā)起人。農(nóng)村中由集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)行集體經(jīng)濟(jì)管理職能的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織作為發(fā)起人。企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位只要依法辦理企業(yè)法人登記，取得企業(yè)法人登記證明，就可以作為發(fā)起人。但應(yīng)提供有權(quán)處理相關(guān)資產(chǎn)的有效證明；若事業(yè)單位未辦理企業(yè)法人登記并取得企業(yè)法人登記證明的，應(yīng)提供事業(yè)單位實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營的依據(jù)。事業(yè)單位企業(yè)化經(jīng)

46、營的含義按國家工商行政管理局的規(guī)定，主要是指“國家不核撥經(jīng)費(fèi)，實(shí)行自收自支、自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”，同時(shí)“執(zhí)行企業(yè)的財(cái)務(wù)制度和稅收制度”。5、外商投資企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)及外資企業(yè)，以及中外合伙企業(yè)（最大的優(yōu)勢是不需要商務(wù)部門審批、直接設(shè)立登記）都可以作為發(fā)起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創(chuàng)投企業(yè)或者外商投資的投資公司，且投資額達(dá)到25%以上的，股份公司就需要辦理轉(zhuǎn)外資手續(xù)。6、不能作為發(fā)起人的單位或機(jī)構(gòu)工會(huì)：中國證監(jiān)會(huì)不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。職工持股會(huì)：職工持股會(huì)屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，民政部門停止辦理登記。中國證監(jiān)會(huì)法律部也明確上市公

47、司股東中不能有職工持股會(huì)。如有必須先行清理。中介機(jī)構(gòu)：會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)不得作為投資主體設(shè)立公司。2發(fā)起人股份的限制發(fā)起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。3控股股東或?qū)嶋H控制人的限制1、控股股東、實(shí)際控制人的界定控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。2、實(shí)際控制人三年內(nèi)不得發(fā)生變更 首次公開發(fā)行股票并上市管理

48、辦法第十二條明確規(guī)定：“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更?！备鶕?jù)該規(guī)定要求，擬上市公司近3年內(nèi)實(shí)際控制人如發(fā)生變更，將對公開發(fā)行股票并上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。（五）公司治理要符合完整性和獨(dú)立性。所謂完整性包括公司的組織架構(gòu)完整、健全，以及擬上市公司自身的產(chǎn)供銷等經(jīng)營管理體系的完整。所謂獨(dú)立性則是完整性的另一個(gè)方面，主要表現(xiàn)在6個(gè)方面：1業(yè)務(wù)獨(dú)立轉(zhuǎn)制后設(shè)立的股份公司的業(yè)務(wù)獨(dú)立完整，其業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。2資產(chǎn)獨(dú)立轉(zhuǎn)制后設(shè)立的股份公司

49、的資產(chǎn)應(yīng)獨(dú)立完整，生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)。非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。3人員獨(dú)立轉(zhuǎn)制后設(shè)立的股份公司人員應(yīng)獨(dú)立。其總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書等高級(jí)管理人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；其財(cái)務(wù)人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。4機(jī)構(gòu)獨(dú)立轉(zhuǎn)制后設(shè)立的股份公司機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立。股份公司

50、應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，獨(dú)立行使經(jīng)營管理職權(quán)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機(jī)構(gòu)混同的情形。5財(cái)務(wù)獨(dú)立轉(zhuǎn)制后設(shè)立的股份公司財(cái)務(wù)應(yīng)獨(dú)立。股份公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的財(cái)務(wù)核算體系，能夠獨(dú)立作出財(cái)務(wù)決策，具有規(guī)范的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度和對分公司、子公司的財(cái)務(wù)管理制度；發(fā)行人不得與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。（六）轉(zhuǎn)制過程中必須附帶解決的問題1關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易是中國證監(jiān)會(huì)新股發(fā)行審核的重點(diǎn)，因?yàn)楹芏喟l(fā)行人通過關(guān)聯(lián)交易調(diào)節(jié)或制造利潤，使投資者無法真正判斷發(fā)行人的盈利能力和可持續(xù)發(fā)展能力。對于關(guān)聯(lián)交易，關(guān)鍵詞是“減少”和“規(guī)范”。規(guī)范則體現(xiàn)在自身的關(guān)聯(lián)交易管理制度健全程度

51、、關(guān)聯(lián)交易的信息披露，并且要遵守法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制即表決權(quán)限制等。2同業(yè)競爭同業(yè)競爭是在轉(zhuǎn)制過程中必須要一并解決的問題，現(xiàn)實(shí)案例中主要的解決方法包括：1、收購競爭性業(yè)務(wù)。2、收購競爭關(guān)聯(lián)公司的股權(quán)或整體吸收合并。3、剝離競爭業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。4、注銷競爭方。5、簽署市場分割協(xié)議，合理劃分競爭市場范圍。6、將競爭業(yè)務(wù)委托給第三方。7、競爭方書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施。以上方法需要根據(jù)具體的項(xiàng)目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監(jiān)會(huì)審核的個(gè)例，并不具有普適性和推廣性。六、變更設(shè)立過程中需要注意的幾個(gè)重要問題 出資必須合法 出資必須

52、符合公司法 無形資產(chǎn)出資，手續(xù)要完備抽逃注冊資本，必須補(bǔ)足實(shí)物出資的資產(chǎn)權(quán)屬要明確 以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的，必須經(jīng)審計(jì)。 股東必須真實(shí) 工商登記文件中的股東如存在匿名股東，應(yīng)當(dāng)在股改 時(shí)予以糾正。不接受“人背人”的情形 國有股東必須獲得有權(quán)部門的批復(fù) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須合法 股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須手續(xù)齊全，合法有效 在股改前必須規(guī)范歷年股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為 股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能造成股權(quán)存在爭議。 股權(quán)應(yīng)當(dāng)合理 股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理，對于公司法人治理和規(guī)范運(yùn)行有著深遠(yuǎn)的影響。股權(quán)設(shè)置應(yīng)注意均衡持股，防止一股獨(dú)大的同時(shí)要防止股權(quán)過度分散，削弱股東制約機(jī)制。企業(yè)應(yīng)重視股權(quán)激勵(lì)，引導(dǎo)經(jīng)營管理層和技術(shù)骨干持股，使之與企業(yè)的利益緊密相聯(lián)

53、，有利于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。 財(cái)務(wù)必須合規(guī) 新三板的股改與創(chuàng)業(yè)板上市要求一致：股改不可逆，財(cái)務(wù)做錯(cuò)了會(huì)導(dǎo)致企業(yè)上不了主板。 新三板掛牌，要求公司有兩年經(jīng)營歷史。 1、以評估數(shù)據(jù)調(diào)賬，則視同新設(shè)公司，經(jīng)營業(yè)績不能連續(xù)計(jì)算。 2、以審計(jì)后的凈資產(chǎn)進(jìn)行折股，則視同公司持續(xù)經(jīng)營，經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計(jì)算。 稅務(wù)必須合法 一般而言，變更設(shè)立時(shí)解決稅務(wù)問題應(yīng)當(dāng)注重以下幾個(gè)方面 1、設(shè)計(jì)稅務(wù)成本較小的變更設(shè)立方案，盡量在變更設(shè)立之前解決稅務(wù)問題； 2、企業(yè)經(jīng)財(cái)務(wù)梳理和會(huì)計(jì)師審計(jì)后，企業(yè)的收入和利潤會(huì)有所增長，企業(yè)應(yīng)與稅務(wù)部門溝通，補(bǔ)繳相關(guān)稅款，取得完稅證明 ； 3、 企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能的尋求地方政府和稅務(wù)部門的支持。

54、七、掛牌失敗的案例參考與分析 （一）、新三板掛牌失敗案例總結(jié) 1、存續(xù)未滿兩年 2011年11月5日，xx有限公司股東會(huì)決議，以經(jīng)評估確認(rèn)的2011年10月31日凈資產(chǎn)折股變更為xx股份有限公司。根據(jù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的資產(chǎn)評估報(bào)告書，截至2011年10月31日有限公司經(jīng)評估的凈資產(chǎn)值為42,925,820.61元，折合成股份公司42,925,000股，剩余 820.61元記入資本公積。 分析：如果股改時(shí)有限責(zé)任公司是按評估值折股改制為股份有限公司，則存續(xù)期間自股份有份公司完成工商變更之日起計(jì)算，此案例就是屬于這種情形，故視同股份公司新設(shè)，未滿兩年。如果按審計(jì)值折股，則自該有限公司設(shè)立之日起計(jì)算

55、。 2、主營業(yè)務(wù)不突出，不具有持續(xù)性經(jīng)營能力 日本某會(huì)社目前是全球唯一的大批量生產(chǎn)非晶合金帶材的企業(yè)。2011年9月30日前，公司關(guān)聯(lián)企業(yè)(2009年和2010年為公司的母公司，2011年股權(quán)轉(zhuǎn)讓后不再持有公司股權(quán)，屬與公司在同一實(shí)際控制人下的關(guān)聯(lián)方)是日本會(huì)社在中國境內(nèi)非晶帶材的獨(dú)家代理商。公司的主要原材料非晶合金帶材全部來源于其關(guān)聯(lián)企業(yè)，公司原材料來源較為單一，存在對主要原材料供應(yīng)商的依賴的風(fēng)險(xiǎn)。2008年2月21日，公司關(guān)聯(lián)企業(yè)與日本會(huì)社簽訂非晶帶材供貨協(xié)議，期限至2011年9月30日。目前，供貨協(xié)議已到期。經(jīng)證券商了解，由于中國市場發(fā)生變化，國內(nèi)某上市公司正在研發(fā)自行生產(chǎn)非晶帶材，日本

56、會(huì)社一直未與公司關(guān)聯(lián)企業(yè)重新簽訂供貨協(xié)議，雙方正在協(xié)商過程中，將來簽訂協(xié)議的期限有可能會(huì)縮短。公司向關(guān)聯(lián)企業(yè)的采購金額較大，2009年，2010年和2011年1-4月向關(guān)聯(lián)企業(yè)的采購額占年度采購總額的比例分別為98%，89%和97%，可以說，公司主要依靠關(guān)聯(lián)企業(yè)取得非晶帶材。 分析：一旦關(guān)聯(lián)企業(yè)無法提供非晶帶材，公司的生產(chǎn)經(jīng)營將受到重大影響，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，公司今年收入和成本將達(dá)不到上年水平，而且目前存貨也無法滿足經(jīng)營需要。關(guān)聯(lián)企業(yè)的庫存非晶帶材情況不詳，在與日本會(huì)社重新簽訂協(xié)議前能否再向公司提供非晶帶材也不確定。上述問題直接影響公司正常生產(chǎn)經(jīng)營，進(jìn)而影響公司持續(xù)經(jīng)營能力，建議公司原材料供應(yīng)問題

57、明朗后再掛牌。 3、公司治理結(jié)構(gòu)不健全，運(yùn)作不規(guī)范 XX公司控股股東A先生提供了一批電子設(shè)備和辦公設(shè)備給公司無償使用，同時(shí)其欠公司款項(xiàng)680，850元。2011年4月，A先生以此批固定資產(chǎn)抵償債務(wù)，此批資產(chǎn)經(jīng)過遼寧正和資產(chǎn)評估有限公司評估為680，850元。但A先生并無此批資產(chǎn)的所有權(quán)證明。A先生承諾如因此批資產(chǎn)所有權(quán)產(chǎn)生糾紛，相關(guān)責(zé)任由其承擔(dān)。此批固定資產(chǎn)金額占總資產(chǎn)金額的比重較小約1%，但占固定資產(chǎn)2011年末余額達(dá)到比重為94.45%。 分析：A先生用于抵償債務(wù)的固定資產(chǎn)無所有權(quán)，因此，抵償債務(wù)的行為存在法律問題，此相關(guān)會(huì)計(jì)處理不能成立。要求股東A先生采取措施，償還債務(wù)，處理相關(guān)固定資產(chǎn)，消除上述事項(xiàng)產(chǎn)生的影響。 4、股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為不合