合同審查十大要點講課稿

1、合同審查十大要點精品文檔【李玉：合同審查的十大要點】幫助當事人審查當事人擬與其他單位或個人簽署的各類合同，此乃律師常規(guī)業(yè)務。筆者結合近兩年內起草、審查近千份合同的經驗，就合同審查業(yè)務，從準備工作、形式審查、實質內容審查及收尾工作四個階段，總結了十大要點，歸納如下，供各位同行參考借鑒。重視準備工作要點一律師在審查合同時，通常要進行三方面的準備：一為“溝通”。要審閱當事人提供的背景材料，與具體經辦人溝通，了解合同背景及訂立目的（主要關注合同訂立的目的是否正當），了解我方與合同相對方之間合作關系、本次合作的內容及當前進展，進而充分獲知我方當事人之需求，確定合同的性質，并對合同中需要重點約定的條款初步

2、勾畫、重點備注。二為“找法”。查閱合同所涉事項全部相關法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例等，判斷送審的合同內容是否合法、合理、可行，應當怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據。三為“參照”。研閱有關合同范本，如相關國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、企業(yè)的合同范本等，并決定是否參照。重視形式審查工作要點二律師在做好上述三方面準備工作后，對合同進行實質內容（即各項條款）的審查前，還應進行形式審查，概括為“三看”：一看：合同三部分是否齊全、是否前后矛盾。合同本身可分為三部分：首部、正文及簽署部分。首部指合同名稱、編號、各方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信收集于

3、網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔箱、開戶行、賬號等，部分合同會在首部設置“鑒于”條款；正文則指合同第一條至最后一條具體條款；簽署部分指合同各方簽字蓋章及簽署時間、地點。在這一階段常見錯誤主要有：當事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾；合同名稱與實質內容不符（如名為加工合同，實為定作合同）；簽署時間前后不一樣；地址、法定代表人錯誤等。二看：合同相對方主體是否適格，是否具備相應資質，相關文件是否相互矛盾。合同主體是否適格直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果施工方不具備相應資質，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應當注意：1、合同相對方為規(guī)模比較大、分支機構或職能部門比較多的企

4、業(yè)時，應當注意企業(yè)法人的分支機構和內部職能部門的簽約主體資格問題。企業(yè)法人的分支機構如果具備營業(yè)執(zhí)照就具有簽約主體資格，但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應當解決的問題。企業(yè)的職能部門則不具備這樣的資格。2、要審查相對方的營業(yè)執(zhí)照，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢核實，以了解其主體的合法性（是否合法注冊、是否被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經營范圍；3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應資質條件的合同項目（如涉及電信、醫(yī)療、建筑工程、通訊等業(yè)務），要根據合同內容審查相對方的資質現狀，是否已獲得相關資質及目前效力情況。三看：簽約人有無簽約權限，授權文書是否齊備。很多情況下，合同并非由企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權

5、代表加以簽署，此時應當審查代理人的資格和權限。要對相對方授權代表的代理人身份、有無代理權、代理權限范圍、是否在授權期限內等等進行必要審查，否則可能會發(fā)生沒有代理權或超越代理權而導致合同效力受到置疑。完成上述兩步準備工作后，接下來進入對合同的內容實質審查階段。對合同條款的審查為合同審查的重點所在，該部分主要歸納為以下五大要點。確保合同合法、有效收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔要點三合同是否成立取決于當事人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。律師在審查合同時，應當特別注意合同法第三章關于合同效力的規(guī)定以及一些特別法的相應規(guī)定。合同法第三章針對合同

6、生效估出了具體規(guī)定。合同法第44條規(guī)定了合同生效的條件；第44條第二款規(guī)定了須經審批程序生效的條件；第45條規(guī)定了附條件的合同的效力，第46條規(guī)定了對附期限的合同的效力，第47條規(guī)定了行為能力欠缺的人所簽合同效力，第48條規(guī)定了無權代理合同的效力，第49條規(guī)定了表見代理合同的效力，第50條規(guī)定了法定代表人越權的合同的效力，合同法第50條規(guī)定了無處分權人訂立的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力。合同有效性問題，事實上包括三個方面的內容：一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。關于主體與目的，在要點一、要點二中均有

7、詳細論述，此處不再贅述。律師在審查合同內容是否合法時，應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一般來說，合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款，但當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同，重新起草一份新的合同。主要條款是否缺失要點四合同法第十二條以買賣合同為例，列出了一般合同的八項主要條款：收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔1、合同各方名稱/姓名、住所。止匕外，在合同中一般設置“通訊方

8、式”條款，明確各方聯(lián)系人、書面文件寄達地址、電子郵箱地址等。2、標的。區(qū)別動產與不動產，動產應標明名稱、型號、規(guī)格、花色等；不動產則應注明名稱與座落地點。對無形財產、勞務、勞動成果等，則應要求經辦人提供準確的描述。3、數量。對數量的描述應準確，計量單位、計量方法等應符合相關國家規(guī)定。4、質量。如需適用國標、行標，合同中應明確標準代號之全稱。合同中應設置“驗收條款”，明確質量檢驗的方法、責任期限及質量異議期等。5、價格或報酬。應明確數額、計算標準、結算方式和程序。6、履約期限、地點和方式。履約地點、交付標的物的方式、勞務提供方式與結算方式均應具體明確。7、違約責任。合同應明確規(guī)定違約責任，確定違

9、約金的數額及計算方法。8、爭議解決。明確爭議解決方式。止匕外，還應約定合同期限、各方的權利義務條款、合同生效條款，酌情考慮是否約定清潔文本條款、標準語言文本條款、保護性條款（如定金、履約保證金、抵押、質押）等。各方權利、義務條款的設置要點五合同應當具有公平性與可操作性，而公平性與可操作性集中體現在合同各方權利與義務的條款的設置中。所謂合同的公平性是指合同雙方權利與義務要相對平衡。過分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同，要么得不到簽署，要么“顯失公平”?？刹僮餍允呛贤靡杂行Ю?、完成交易和實現利益均衡的具體保證，尤其是建設工程、房地產開發(fā)等履行周期長、影響因素多、風險較大的合同，切實地

10、貫徹可操作性原則，尤顯重要。實踐中，大量的合同缺乏可操作性，具體收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔表現在：對合同各方權利的規(guī)定過于抽象；對合同各方的義務規(guī)定不明確、不具體；雖對各方的權利義務做了詳細規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款，或對此規(guī)定不清等等。筆者認為，在設置權利、義務條款時，律師應首先確?？刹僮餍?，在此基礎上根據交易各方的市場地位調整相應條款，使各方權利義務相對公平。這要求律師必須全面了解交易程序，明確交易的各個環(huán)節(jié)對合同各方的要求，進而按照交易環(huán)節(jié)有針對性地設置各方的權利、義務條款。在此，著重強調對合同相對方義務條款的設置，必須具體、明確，各個環(huán)節(jié)均應考慮全面。當然，我們必須

11、承認，律師不可能熟悉所有的業(yè)務領域，遇到不熟悉的業(yè)務事項，筆者的做法是，除了詢問經辦人、通過網絡檢索做基本了解之外，還要花費一定時問、精力研讀業(yè)務所涉及的法律法規(guī)、研究相關案例。明確違約責任要點六合同只有在發(fā)生糾紛時才有用。在設置違約責任條款時，必須考慮到可操作性、可執(zhí)行性。合同中應避免出現“一方違約給對方造成損失的，違約方應承擔相應的賠償責任”類似條款，該類條款因不具有可操作性，在糾紛發(fā)生時毫無用處。律師在審查違約責任條款時，應結合前述合同各方的權利、義務條款，按合同相對方的義務條款，并結合行業(yè)習慣，逐條列舉其可能發(fā)生的違約情形，并明確違約責任的具體執(zhí)行辦法。止匕外，違約責任的設置應站在當事

12、人的立場上考慮，要考慮合同性質、雙方合作的關系、未來可能的交往情況等等，從多角度分析后確定最能維護當事人利益的違約責任條款。爭議解決條款的設置要點七收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔設置爭議解決條款時，應注意仲裁與訴訟僅可選其一。約定仲裁解決的，則應寫明仲裁委的準確全稱。約定訴訟解決的，可以明確約定管轄法院，同時應注意為訴訟管轄設定連接點，以方便向法院起訴時的立案受理。筆者習慣在合同結尾一并約定簽訂時間、簽訂地點。如果合同約定明確約定了管轄法院，則簽訂地點一般選在該法院轄區(qū)內；如合同未明確約定管轄法院，則簽訂地點一般設置為我方客戶的經營地址。關于何時約定仲裁，何時約定訴訟，筆者認為應

13、結合仲裁與訴訟本身的特性及所審合同、客戶的要求多方面因素確定。仲裁與訴訟相比，具有尊重當事人意思自治、一裁終局快捷便利、私密性強的特點。所謂尊重當事人意思自治，是指當事人可以協(xié)議不受任何管轄限制地選擇仲裁委員會，協(xié)議選擇仲裁員，甚至選擇仲裁所適用的法律。而仲裁一裁終局的特性則保證了仲裁裁決作出即可生效，目前的司法審查僅審查其程序部分，對實體問題不再審查，這可以保證當事人以最快的速度獲得利益，避免經歷一審、二審甚至再審這樣漫長的訴訟過程。仲裁審理一般以不公開為原則，有利于保護當事人的隱私及商業(yè)秘密，尤其是涉及知識產權侵權的案件。針對仲裁上述特性，在合同標的金額較大、涉及知識產權方面或工程承包類的

14、合作時，筆者建議約定仲裁條款。完成合同內容的審查，合同審查工作的重點工作就告一段落，在收尾工作階段，律師還應注意以下三點：合同的文字、結構和體例要點八合同的實體內容審查結束后，還需要對合同文字及整體架構、體例進行審查。一是審查合同的文字是否規(guī)范。檢查合同的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符號，仔細推敲、反復斟酌，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時調整易產生歧義的字詞，確保合同的文字表述準確無誤。收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔二是審查合同結構的是否合理。合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。在要點二中已敘述，合同通常由首部、正文及

15、簽署部分三部分組成。此處著重講正文部分的結構。完整的合同正文部分應當包括標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、未盡事宜、通知、合同正副本份數、附件等條款。正文部分內容繁多，且無固定模式，如何編排，取決于律師個人習慣、經驗等等。筆者認為，合同各方的權利和義務是合同正文內容的重中之重，以各方權利和義務為中心編排合同其它內容，此種結構比較合理。通常做法是：在對合同標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進行敘述后，采取專章的形式對各方權利與

16、義務進行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款及爭議解決方式，其他條款統(tǒng)統(tǒng)放在合同后半段敘述。這樣做有三個好處，一是重點突出，二是便于敘述，三是能夠保證合同整體框架的協(xié)調。三是注意合同體例的適用性。合同體例是指合同簡繁及合同各條內容排列形式。有的合同方方面面的內容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取“章”、“條”、“款”、“項”的形式，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三”順序排列。合同體例既要視當事人要求而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，不能千篇一律。承認并接受律師的作用是有限的要點九合同雙方的市場地位

17、決定了合同地位，律師的作用只有在合同雙方地位相當的情況下方能得到充分地發(fā)揮。如果客戶處于市場強勢，律師應盡可能要用好這種市場強勢，把合同條款設定的更加嚴密，以減少可能的風險。并且，在合同簽訂前后，雙方的合同地收集于網絡，如有侵權請聯(lián)系管理員刪除精品文檔位可能發(fā)生扭轉，因此在簽約前約定嚴密的合同條款，對日后解決糾紛總體是有利的。如果客戶處于市場弱勢，除了盡可能為客戶謀求公平外，律師也要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當客戶必須去簽訂一份不平等合約時，分析其中的各項風險并使客戶明了，就是律師最重要的工作。畢竟審查合同的最終目的是在維護當事人利益的前提下促成交易，有些風險不可避免，律師只能就不

18、利條款及風險盡到提示義務，而是否接受該條款，應由公司決策層在風險與利潤之間權衡決定。溝通與反饋機制要點十在合同審查過程中，存在一個非常普遍的現象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往沒有回音，這是否表示客戶完全認可了我們修訂的合同呢？其實并非如此，很多客戶只是想當然認為，只要是律師審查修改過的合同，就沒有問題。這是一種誤解，合同審查修改意見只是律師提出的方案、建議，其是否滿足實際需要，仍需要與客戶確認。為避免發(fā)生客戶不看終審稿的這種情況，律師在審查修改合同時，對于需要客戶注意的事項都要以書面方式予以提醒注意，并對重點交易程序、內容通過電話聯(lián)系并確認。在完成合同審查后，與具體經辦人及時溝通，請客戶的決策層過目后，就分歧點與客戶充分討論后，決定是否予以修訂。這樣做既是對客戶負責，也可以減少律師的執(zhí)業(yè)風險。止匕外，合同審查過程中，對原合同草稿約定較為模