關(guān)于合同法 新發(fā)展的論文

1、關(guān)于合同法 新發(fā)展的論文關(guān)于合同法 新發(fā)展的論文內(nèi)容提要：社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，在對(duì)市場(chǎng)起著極大的支撐作用的同時(shí)，也隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。自20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變、科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)以及經(jīng)濟(jì)全球化，從形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義、對(duì)合同自由的限制、進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)、誠(chéng)信原則成為合同法中的一項(xiàng)重要原則，合同法的國(guó)際化等成為當(dāng)代合同法發(fā)展的新趨勢(shì)。 關(guān)鍵詞：合同法、社會(huì)變遷、發(fā)展趨勢(shì) 社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。美國(guó)學(xué)者霍貝爾指出：“法是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，解決問(wèn)題的方法很少是永久不變的。1合同法作為調(diào)整各類

2、交易關(guān)系的法律，“對(duì)于市場(chǎng)起著極大的支撐作用”2，同時(shí)也隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。本文擬對(duì)當(dāng)代合同法的發(fā)展談幾點(diǎn)看法。 從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義 合同正義，是指合同法應(yīng)當(dāng)保障合同當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，并保障合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠(chéng)實(shí)信用的要求。千百年來(lái)，許多學(xué)者認(rèn)為，“契約即正義”，因?yàn)槠跫s意味著當(dāng)事人要基于其合意移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，它是對(duì)暴力侵奪、武力侵占財(cái)物及各種野蠻行徑的否定，是對(duì)交易秩序的確定。ww例如，羅爾斯在其正義論一書(shū)中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個(gè)組織良好的人類聯(lián)合的基本條件3。 18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)認(rèn)為，

3、自由意志可以自然導(dǎo)向正義和公正。這一觀點(diǎn)對(duì)許多大陸法的民法學(xué)者也產(chǎn)生了影響。許多學(xué)者認(rèn)為，合同自由能夠自然地保證雙方當(dāng)事人所認(rèn)為給付的合理和平衡。當(dāng)事人如果在協(xié)商中不能獲得自己所認(rèn)為是平衡的條件，就可以不再協(xié)商，而另外去尋找訂約伙伴。4因而合同自由與合同正義是不矛盾的。所以，18世紀(jì)至19世紀(jì)的近代民法在合同法中十分強(qiáng)調(diào)形式的正義而非實(shí)質(zhì)的正義。所謂形式的正義即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須依法訂約，并嚴(yán)格遵守合同，從而實(shí)現(xiàn)契約的形式正義，至于訂約當(dāng)事人實(shí)際上是否存在著平等、一方是否利用了自己的優(yōu)勢(shì)或者對(duì)方的急需等與對(duì)方訂約，或者履行合同時(shí)是否因一定的情勢(shì)變化而使合同的履行顯失公平等等，均不予考慮。因此，近代

4、民法極為強(qiáng)調(diào)合同自由，極力排斥國(guó)家對(duì)合同的干預(yù)。合同自由被奉為民法的三大原則，在民法中具有重要的地位。 然而，自20世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會(huì)組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會(huì)生產(chǎn)和消費(fèi)大規(guī)?；?，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體保護(hù)的問(wèn)題凸顯出來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展造成了民事主體之間在交易過(guò)程中的實(shí)質(zhì)平等成為一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。這就是說(shuō)，一面是愈來(lái)愈多經(jīng)濟(jì)實(shí)力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國(guó)公司，另一面是非常弱小的廣大消費(fèi)者，盡管他們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)在形式上是平等的，但其談判能力在實(shí)質(zhì)上是不平等的。因此，實(shí)質(zhì)正義受到越來(lái)越多的重視。正如有些學(xué)者指出，自20世紀(jì)以來(lái)，由于“發(fā)生了深刻變化的

5、社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義而追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義”5。現(xiàn)代社會(huì)由于貧富差別的擴(kuò)大、大公司的興起以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的迫切需要等，對(duì)維護(hù)合同的實(shí)質(zhì)正義提出了迫切要求。這就導(dǎo)致了在合同法上出現(xiàn)了一些新的變化，例如，基于誠(chéng)實(shí)信用等一般條款大量的附隨義務(wù)衍生出來(lái)，以及侵權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)的擴(kuò)張，傳統(tǒng)的以當(dāng)事人意思自治為核心的古典合同法理論在當(dāng)代受到很大沖擊。美國(guó)學(xué)者吉爾莫在契約的死亡一文中指出，允諾不得反悔原則和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)導(dǎo)致英美法傳統(tǒng)對(duì)價(jià)理論的衰落，以對(duì)價(jià)為中心的契約理論的崩潰導(dǎo)致契約法向侵權(quán)法融合，大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)引入契約

6、關(guān)系，“責(zé)任爆炸”使古典的契約法面目全非。此外，公共政策對(duì)契約法對(duì)象進(jìn)行系統(tǒng)性掠奪，勞動(dòng)法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法、商業(yè)規(guī)制和社會(huì)福利立法把原本屬于契約法范疇的許多交易和境況，劃歸到自己的調(diào)整范圍。6針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)合同關(guān)系發(fā)生巨變的現(xiàn)實(shí)，美國(guó)學(xué)者麥克尼爾提出了著名的關(guān)系契約理論，該理論繼承了富勒的信賴?yán)姹Ｗo(hù)學(xué)說(shuō)，以法社會(huì)學(xué)的視角，分析了社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在的活的契約關(guān)系，認(rèn)為社會(huì)關(guān)系本身存在其內(nèi)在秩序，現(xiàn)代契約法要做的就是怎樣將這種社會(huì)秩序賦予法的效力。7日本學(xué)者內(nèi)田貴則在其契約的再生一文中對(duì)所謂的契約的死亡現(xiàn)象進(jìn)行了反思，并以日本社會(huì)為樣本分析了關(guān)系契約理論。合同法追求實(shí)質(zhì)正義的努力，主要體現(xiàn)在以下幾

7、個(gè)方面。 第一，附隨義務(wù)的產(chǎn)生。 所謂附隨義務(wù)是指合同當(dāng)事人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。相對(duì)于給付義務(wù)而言，附隨義務(wù)只是附隨的，但這并不意味著附隨義務(wù)是不重要的。相反，在很多情況下，違反附隨義務(wù)將會(huì)給另一方造成重大損害，甚至可構(gòu)成根本違約。如不告知產(chǎn)品的使用方法，將使買受人蒙受重大損害。附隨義務(wù)不是由當(dāng)事人在合同中明確約定的義務(wù)，而是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用（bona fide，bonne foi，good faith）原則產(chǎn)生的?；蛘哒f(shuō)，是誠(chéng)信原則的具體體現(xiàn)。附隨義務(wù)不僅僅是表現(xiàn)在合同的

8、履行過(guò)程中，而且在合同成立以前以及合同終止以后，都會(huì)發(fā)生附隨義務(wù)。附隨義務(wù)的產(chǎn)生實(shí)際上是在合同法領(lǐng)域中迸一步強(qiáng)化了商業(yè)道德，并使這種道德以法定的合同義務(wù)的形式表現(xiàn)出來(lái)。這對(duì)于維護(hù)合同的實(shí)質(zhì)正義起到了十分有益的作用。 第二，對(duì)格式條款的限制。 格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一。19世紀(jì)中葉以來(lái)，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代工商企業(yè)為降低及控制生產(chǎn)成本，減少交易費(fèi)用，往往預(yù)先設(shè)計(jì)一定的合同條款，對(duì)眾多的交易相對(duì)人適用相同的交易條件，從而使格式條款日漸普及，進(jìn)而大量流行。8至20世紀(jì)，由于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展、壟斷組織的蓬勃興起，尤其是某些企業(yè)的服務(wù)交易行為（如銀行、保險(xiǎn)

9、、運(yùn)送等）頻繁程度與日俱增，格式條款的適用范圍日益廣泛，己成為當(dāng)代合同法中的一個(gè)重要發(fā)展趨向。格式條款的產(chǎn)生具有其經(jīng)濟(jì)上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的高速度、低耗費(fèi)、高效益的特點(diǎn)。格式條款的采用可以使訂約基礎(chǔ)明確、費(fèi)用節(jié)省、時(shí)間節(jié)約，從而大大降低了交易費(fèi)用。但格式條款的的廣泛運(yùn)用，對(duì)合同的基本原則即契約的自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。9到20世紀(jì)中葉，立法和判例大都高度重視對(duì)格式條款的態(tài)度，以色列、瑞典、英國(guó)、德國(guó)等更是單行立法，對(duì)格式條款施以種種限制，韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣等均在消費(fèi)者保護(hù)法中設(shè)專節(jié)予以明定，其他國(guó)家如法國(guó)、意大利、荷蘭、美國(guó)、 日本等國(guó)因其一般法典己有相關(guān)或類似規(guī)定，而不再單

10、獨(dú)立法，僅是通過(guò)司法程序予以控制。有學(xué)者甚至認(rèn)為，對(duì)格式條款進(jìn)行限制，己經(jīng)成為各國(guó)合同法上的重要課題之一，也是當(dāng)今合同法發(fā)展的重要趨勢(shì)10。 第三，合同相對(duì)性的突破。 合同的相對(duì)性，或債的相對(duì)性，是債或合同制度的奠基石，也是合同制度與民法中其他制度區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而現(xiàn)代合同法己經(jīng)突破了合同相對(duì)性原則，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是為了強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，使合同關(guān)系之外的人對(duì)合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任以及使合同當(dāng)事人對(duì)合同關(guān)系之外的人承擔(dān)責(zé)任。例如在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，為加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，法國(guó)法承認(rèn)消費(fèi)者可享有“直接訴權(quán)”，對(duì)與其無(wú)合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。而德國(guó)法則承認(rèn)了“附保護(hù)第三人作用的契約”

11、以加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。二是為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，大陸法系國(guó)家廣泛承認(rèn)了第三人利益契約和債的保全制度。例如法國(guó)民法典第1121條規(guī)定：“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約時(shí)，或?qū)λ速?zèng)與財(cái)產(chǎn)時(shí)，亦得訂立為第三人利益的條款，作為該契約或贈(zèng)與的條件。如果第三人聲明愿意享受此條款的利益時(shí)，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消?！贝思礊殛P(guān)于第三人利益契約的規(guī)定。此后的日本民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典和我國(guó)合同法等也都規(guī)定了第三人利益契約。另外，法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和我國(guó)民法也都規(guī)定了債的保全制度。三是賦予某些債權(quán)以物權(quán)的效力，使債權(quán)可以對(duì)抗第三人。例如確認(rèn)買賣不破租賃等規(guī)則，以加強(qiáng)對(duì)承租人的保護(hù)。 第四，對(duì)消

12、費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)。 民法在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的過(guò)程中一直占據(jù)著重要地位。在商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的條件下，生產(chǎn)者為手工業(yè)者或者小作坊主，他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上并不占據(jù)顯著優(yōu)越地位。在1518世紀(jì)期間，由于倡導(dǎo)自由放任主義和契約自由原則，因而在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。直至19世紀(jì)初，許多國(guó)家的法院對(duì)商人與消費(fèi)者之間簽訂的合同均采取不干預(yù)的態(tài)度。然而自19世紀(jì)以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司、大企業(yè)對(duì)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的壟斷不斷加強(qiáng)。這些龐然大物般的大企業(yè)擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力，消費(fèi)者與其相比，在交換關(guān)系中明顯處于弱者的地位。在科學(xué)技術(shù)、營(yíng)銷手段日新月異的情況下，消費(fèi)者對(duì)商品缺乏足夠的了解，缺少有關(guān)商品的可靠信息，

13、同時(shí)又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾，因而極易受到損害。20世紀(jì)五六十年代，伴隨著西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動(dòng)。與此同時(shí)，各國(guó)立法都加強(qiáng)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。對(duì)格式條款和免責(zé)條款的限制、強(qiáng)制締約規(guī)則的建立等都是對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的措施；在郵購(gòu)買賣、訪問(wèn)買賣、無(wú)要約寄送中，考慮到消費(fèi)者可能是由于未慎重或者匆促間所為的交易行為，基于公平的考量，各國(guó)多賦予消費(fèi)者以后悔權(quán)；甚至對(duì)一些特殊合同的形式的特殊要求，以及將不正當(dāng)影響作為合同撤銷的原因等都是為了加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。11 第五，對(duì)于勞工保護(hù)的加強(qiáng)。 一方面，為了加強(qiáng)對(duì)勞工的保護(hù)，一些國(guó)家的法律對(duì)于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)

14、、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補(bǔ)償、對(duì)格式條款和免責(zé)條款的限制等。這就在一定程度上保障了作為弱勢(shì)群體的勞工的利益。12而在拉美國(guó)家，如巴西、哥倫比亞等，只要?jiǎng)趧?dòng)合同中止（不管勞資哪方提出），雇主都要支付解雇費(fèi)；另一方面，許多國(guó)家法律還普遍承認(rèn)了集體合同的效力，這使得集體合同在西方的作用日益突出，國(guó)際勞工組織也制定了關(guān)于集體合同的公約和建議書(shū)，使之成為勞工爭(zhēng)取權(quán)益的重要措施和手段。在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，單個(gè)勞動(dòng)者因是弱者而不足以同資方抗衡，這樣就難免違心地接受資方的不合理?xiàng)l件，由工會(huì)代表全體勞動(dòng)者簽訂集體合同，就可以改善在勞動(dòng)關(guān)系中單個(gè)勞動(dòng)者的地位，便于雙方平等協(xié)商。 還需要指出，現(xiàn)代社會(huì)基于保障人權(quán)

15、的需要，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利范圍越來(lái)越大，主要表現(xiàn)在人格權(quán)、身份權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等更全面地受到侵權(quán)法的周密保護(hù)。人類進(jìn)入20世紀(jì)后，由于科學(xué)、技術(shù)和管理知識(shí)在生產(chǎn)和社會(huì)發(fā)展中的作用與日俱增，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為侵權(quán)法擴(kuò)張最快的領(lǐng)域。尤其是侵權(quán)法的范圍從權(quán)利保護(hù)到一般法益保護(hù)的擴(kuò)大，促使侵權(quán)法與合同法的交錯(cuò)和相互滲透。一方面，第三人侵害債權(quán)的產(chǎn)生，侵權(quán)法向債權(quán)的保護(hù)的擴(kuò)張使兩者發(fā)生密切的聯(lián)系；另一方面，一些特殊的侵權(quán)行為，如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家定義務(wù)的衍生而日趨擴(kuò)張，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。正因?yàn)榇?，有學(xué)者認(rèn)為：“契約關(guān)系似乎己經(jīng)開(kāi)始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對(duì)特定義

16、務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對(duì)不僅以合同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來(lái)的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說(shuō)，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法的古老而常新的范疇中去。13當(dāng)然這種說(shuō)法未免有些夸張，但侵權(quán)法與合同法的交錯(cuò)和相互滲透的現(xiàn)象卻是合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨向，它對(duì)于保障民事主體的合法權(quán)益提供了全面補(bǔ)救的手段。 對(duì)合同自由的限制趨勢(shì) 德國(guó)學(xué)者海因科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目

17、標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心地位。14意思自治是私法的基本原則，也是私法與公法相區(qū)別的主要特征。正是因?yàn)樗椒ǔ浞煮w現(xiàn)了意思自治原則，才能賦予市場(chǎng)主體享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并使市場(chǎng)主體能夠按照自己的意志從事各種交易和創(chuàng)造財(cái)富的行為。在此基礎(chǔ)上，財(cái)富得到不斷的增長(zhǎng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能逐漸繁榮。私法自治原則在合同中的具體體現(xiàn)就是合同自由原則。因此，合同自由原則是合同法中最基本的原則，也是鼓勵(lì)交易、促迸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件。 然而，自20世紀(jì)以來(lái)，由于資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)不斷走向壟斷，資本主義

18、社會(huì)發(fā)生了世界性的危機(jī)，凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策應(yīng)運(yùn)而生。凱恩斯主義的基本經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)是，承認(rèn)資本主義制度存在著失業(yè)、分配不均等缺陷，認(rèn)為自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是產(chǎn)生危機(jī)的原因，主張政府應(yīng)加些主要資本主義國(guó)家在其經(jīng)濟(jì)政策中相繼采納了凱恩斯主義，以擴(kuò)大政府職能，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的全西干預(yù)。在法律領(lǐng)域，合同自由原則因國(guó)家干預(yù)救濟(jì)的加強(qiáng)而受到越來(lái)越多的限制，因此，對(duì)合同自由的限制成為20世紀(jì)以來(lái)合同法發(fā)展的一個(gè)主要趨向。概括而言，對(duì)合同自由的限制主要體現(xiàn)在如下幾方面。 第一，意思主義的衰落。 19世紀(jì)大陸法系合同法深受德國(guó)理性主義哲學(xué)的影響，采納的是意思主義理論。該理論y為，意思表示的實(shí)質(zhì)在于明確行為人的內(nèi)

19、心意思表示行為只不過(guò)是實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段然而自19世紀(jì)末期以來(lái)，國(guó)家對(duì)社會(huì)生活的干刊不斷加強(qiáng)，因此意思主義逐漸衰落，表示主義理論應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)表示主義理論，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)心意思，而是行為人表示的意思在確定行為人的真實(shí)意圖時(shí)，不能僅僅局限于飛當(dāng)事人真實(shí)的內(nèi)心意思的探討，而應(yīng)當(dāng)特別重祁其外部的表示行為。德國(guó)民法典就采取了表示主義，該法第157條規(guī)定，“契約的解釋，應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)和信用的原則，并考慮交易上的安全。 自20世紀(jì)以來(lái)，大陸法系的民法更注重意思表示的客觀意義，即外在表示的客觀內(nèi)容，在合同解釋方面出現(xiàn)客觀化的趨勢(shì)以及對(duì)一些特殊交易必須符合形式要件的要求。另外，大陸法系各國(guó)還

20、普遍賦予法官極大的自由裁量權(quán)，對(duì)合同自注進(jìn)行干預(yù)，德國(guó)法形成了“審判官形成權(quán)（richeterlches cestaltungsecht）?！笔狗赡茚槍?duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)與社會(huì)力量不可松散之結(jié)合關(guān)系，給予衡平，藉此行使契約之規(guī)范，保護(hù)經(jīng)濟(jì)地位弱者之生存基礎(chǔ)這種法理，殆為自然法思想之實(shí)現(xiàn)，以求法律之社會(huì)妥當(dāng)性（社會(huì)正義）之具體化者。審判官形成權(quán)之承認(rèn)，委以法院，在衡平原則下，具有契約內(nèi)容改訂之權(quán)，較一般情勢(shì)變更原則，更進(jìn)一步15法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，使其可以根據(jù)公平和善意的觀念來(lái)干預(yù)當(dāng)事人的合同關(guān)系，調(diào)整當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出，基于合同自由原則當(dāng)事人仍然具有廣泛的權(quán)利通過(guò)其合意調(diào)整其關(guān)系，在合同

21、條款沒(méi)有作出規(guī)定，或者約定不明的忙空白，但在合同法中，這種解釋不得明顯違反當(dāng)事人的意志，不得與當(dāng)事人的約定相違背。16 第二，對(duì)合同締結(jié)的強(qiáng)制。 古典的合同理論認(rèn)為，合同自由意味著不得給當(dāng)事人強(qiáng)加任何訂立合同的義務(wù)，無(wú)論是在立法中還是在司法中，都不得給當(dāng)事人強(qiáng)加此種義務(wù)，否則是違背合同自由原則的。17而現(xiàn)代合同理論己經(jīng)改變了這種看法，強(qiáng)制訂約義務(wù)成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。18強(qiáng)制締約又稱為契約締結(jié)之強(qiáng)制，或強(qiáng)制性合同，是指在若干特殊之情形，個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人之請(qǐng)求，與其訂立合同的義務(wù)，即對(duì)相對(duì)人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。這就是德國(guó)法所提到的強(qiáng)制契約或契約締結(jié)強(qiáng)制。19 在大

22、陸法系國(guó)家，公共承運(yùn)人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費(fèi)者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務(wù)提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費(fèi)者的要約被拒絕，要約人將無(wú)法從它處獲得服務(wù)或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護(hù)消費(fèi)者利益而確立了居于獨(dú)占地位的公用事業(yè)部門的強(qiáng)制締約義務(wù)。在英美法系，也有同樣的規(guī)定。如在美國(guó)，法律出于反壟斷、保護(hù)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)、反種族歧視等目的，也規(guī)定了強(qiáng)制訂約義務(wù)。20我國(guó)法律也有相關(guān)規(guī)定。例如，我國(guó)合同法第289條規(guī)定，“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要護(hù)。電力法第26條第

23、1款規(guī)定：“供電營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國(guó)家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國(guó)家規(guī)定對(duì)其營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。 第三，對(duì)于合同形式的必要限制。 古代法律普遍注重合同的形式，而忽視合同的內(nèi)容，合同如果不采取一定的形式，將導(dǎo)致合同不能成立。但隨著交易的發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來(lái)越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書(shū)面，對(duì)有些合同規(guī)定為口頭。21正如海因克茨指出的：“在歐洲所有國(guó)家的法律中，都有關(guān)于在缺少特別形式時(shí)使某種合同無(wú)效的規(guī)則。這種規(guī)則一般被視為例外規(guī)則，一般原則是不要求具有特別形式。實(shí)際上，在大多數(shù)國(guó)家的民法典中，這一原則都是

24、很明確的。22“今大對(duì)于我們來(lái)說(shuō)不言自明的是，合同不應(yīng)該要求具有任何特定形式，即使是口頭合同也是可履行的，這一點(diǎn)己經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可。23對(duì)于合同形式，法律大都允許當(dāng)事人自由選擇。當(dāng)事人自由選擇合同的形式己經(jīng)成為了合同自由的重要組成部分。但這是否意味著合同形式在現(xiàn)代法中越來(lái)越不重要了呢？事實(shí)并非如此。正如德國(guó)民法典的立法理由書(shū)所言：“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無(wú)疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在

25、及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡(jiǎn)化訴訟程序。24盡管現(xiàn)代合同法重視交易的簡(jiǎn)捷和迅速，但同時(shí)也重視交易的秩序和安全，這就需要對(duì)合同的形式作出一些特殊的要求，以督促人們正確、謹(jǐn)慎地締約。尤其是由于許多合同涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，法律需要通過(guò)形式要件的特別要求對(duì)這些利益進(jìn)行特殊保護(hù)。此外，現(xiàn)代合同法基于保護(hù)消費(fèi)者和弱者的利益，也對(duì)某些合同提出了書(shū)面形式的要求。在最近的幾十年里，在消費(fèi)者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來(lái)越要求采取書(shū)面形式，形式上的要求又一次升溫。有些學(xué)者將此種現(xiàn)象稱為“形式主義的復(fù)興（ renaissancedeformalis me）25。 第四，

26、默示條款的產(chǎn)生。 英美合同法認(rèn)為，除了雙方曾明示的條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其己有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款。26默示條款分為：事實(shí)上的默示條款、法定的默示條款和習(xí)慣上的默示條款。默示條款是英美合同法在19世紀(jì)末期以來(lái)發(fā)展的一項(xiàng)制度，該制度突破了法官不得為當(dāng)事人訂立合同的原則，通過(guò)法官行使自由裁量權(quán)將大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)引入到合同關(guān)系之中，從而達(dá)到平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的目的，在一定程度上限制契約自由，維護(hù)合同正義。特別是某些法定的默示條款不得為當(dāng)事人約定所排除，從而對(duì)不公平條款進(jìn)行必要的限制，以保護(hù)合同關(guān)系中的弱者。默示條款的產(chǎn)生對(duì)合

27、同自由形成了極大挑戰(zhàn)，而且給予法官很大的自由裁量權(quán)。 此外，許多西方國(guó)家頒布一些強(qiáng)制性法規(guī)，例如，為了限制壟斷，平抑物價(jià)，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，西方國(guó)家制訂了很多反壟斷和維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的法律，這些法律本身就是對(duì)合同自由的限制。同時(shí)，法律還指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和控制，27如設(shè)立公正交易委員會(huì)，以維護(hù)公正交易，設(shè)立反壟斷機(jī)構(gòu)，以維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)等。所有這些都是限制合同自由的措施。 科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)對(duì)合同法提出的挑戰(zhàn) 20世紀(jì)是人類科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的時(shí)代，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)、生物工程技術(shù)等等高科技的發(fā)展對(duì)風(fēng)車水磨時(shí)代的19世紀(jì)的民商法，甚至是自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的羅馬

28、法中產(chǎn)生的民商法的挑戰(zhàn)無(wú)疑是革命性的。這些挑戰(zhàn)一個(gè)主要表現(xiàn)就是電于商務(wù)的發(fā)展對(duì)合同法的沖擊。 隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，電子商務(wù)成為未來(lái)貿(mào)易方式發(fā)展方向的代表，28其前景十分廣闊，而電子商務(wù)交易也對(duì)合同法的規(guī)則形成了挑戰(zhàn)。這主要表現(xiàn)在電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件是否可以作為書(shū)面形式，以電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件訂約在要約承諾等規(guī)則上是否有所改變，以及如何完成電于簽名，如何對(duì)電于商務(wù)中的格式條款進(jìn)行限制等方面。許多國(guó)家制定了專門的有關(guān)電子商務(wù)的法律規(guī)則，以調(diào)整當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)從事訂約的行為。也有一些國(guó)家通過(guò)修訂合同法修訂合同訂立的規(guī)則以及擴(kuò)大合同書(shū)面形式的范圍，從而將電子商務(wù)交易納入合同法調(diào)整的范圍。我國(guó)合同法在

29、合同訂立一章中對(duì)此己作出了相應(yīng)的規(guī)定。高的要求，正如經(jīng)合組織（oecd）關(guān)于電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南的建議所言：”全球性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)每一個(gè)國(guó)家或其法律制度解決電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題的能力提出了挑戰(zhàn)。29因電于商務(wù)的發(fā)展，也必然要求合同法中進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。 第一，在締約過(guò)程中，法律要求出賣人對(duì)消費(fèi)者負(fù)有完全的披露義務(wù)，在訂立合同之前必須在。“互聯(lián)網(wǎng)”上就出售的產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者作出說(shuō)明。例如，歐盟關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問(wèn)題的指令明確規(guī)定，各成員國(guó)在其國(guó)內(nèi)立法中須規(guī)定，除當(dāng)事方均為專業(yè)人員且另有約定以外，服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)在合同締結(jié)之前明確無(wú)誤地對(duì)電子合同

30、的締結(jié)方式給予解釋說(shuō)明。而歐盟遠(yuǎn)程契約指令第4條第1款更進(jìn)一步規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)與消費(fèi)者訂立合同時(shí)，有告知消費(fèi)者以下信息的義務(wù)，即經(jīng)營(yíng)者的名稱、地址、買賣條件，買賣條件的內(nèi)容必須列明所提供商品或服務(wù)的主要特質(zhì)、稅款、運(yùn)費(fèi)（如適用）、付款方式運(yùn)送方式、要約與價(jià)格之有效期間、解除權(quán)的相關(guān)內(nèi)容等。即使法律對(duì)出賣人的披露義務(wù)未做出相應(yīng)的規(guī)定，依據(jù)誠(chéng)信原則出賣人也應(yīng)該負(fù)有此種義務(wù)。 第二，在締約過(guò)程中，如果交易的一方為消費(fèi)者，對(duì)消費(fèi)者的承諾規(guī)則有所改變，即消費(fèi)者對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買的商品或接受的服務(wù)必須明示同意，僅僅只是默示表示同意，不能認(rèn)為消費(fèi)者己經(jīng)作出承諾。例如，美國(guó)全球與全國(guó)商務(wù)電子簽名法第 10

31、1條中規(guī)定，使用電于記錄向消費(fèi)者提供交易信息，必須得到消費(fèi)者的明示同意。而且其前提是：必須事先向消費(fèi)者充分說(shuō)明消費(fèi)者所享有的各項(xiàng)權(quán)利以及消費(fèi)者撤銷同意的權(quán)利、條件和后果等；消費(fèi)者確實(shí)獲得了調(diào)取與保存電子紀(jì)錄的說(shuō)明與能力；有關(guān)調(diào)取或保存電于記錄的任何變化，都應(yīng)通知消費(fèi)者，在發(fā)生變化的情況下，消費(fèi)者享有無(wú)條件撤銷同意的權(quán)利。30如果沒(méi)有獲得消費(fèi)者明示的承諾，銷售商或提供服務(wù)的一方不能主張合同己經(jīng)成立。 第三，關(guān)于合同解除規(guī)則也有所變化。如果通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交易的一方為消費(fèi)者，消費(fèi)者通過(guò)“互聯(lián)網(wǎng)”正式訂立合同之后，即使其己接受所訂購(gòu)的商品，也可以在一個(gè)特定期間內(nèi)撤回該合同。如果消費(fèi)者在訂立合同后對(duì)其約定的服

32、務(wù)不再感興趣，在一定期限內(nèi)也有單方面解除合同的權(quán)利。例如，法國(guó)1988年7月6日的法律規(guī)定“遠(yuǎn)程買受人有權(quán)在收到其訂貨后7大之內(nèi)，將其購(gòu)買的商品退還給出賣人并要求退還貨款宇。歐盟的有關(guān)法律規(guī)定：“自接到貨物之后7大之內(nèi)，或服務(wù)協(xié)議簽定之后7大內(nèi)，消費(fèi)者有權(quán)行使反悔權(quán)，無(wú)償退回商品。31法律規(guī)定退貨期或反悔期的原因在于：一方面，在普通購(gòu)物中，消費(fèi)者能夠直接見(jiàn)到實(shí)物，但在網(wǎng)上購(gòu)物時(shí)，因?yàn)橄M(fèi)者沒(méi)有看到商品的實(shí)物，只能根據(jù)在網(wǎng)上提供有關(guān)商品的信息來(lái)選購(gòu)商品。由于網(wǎng)上購(gòu)物既不能與消費(fèi)者面對(duì)面談判，又不能見(jiàn)到實(shí)物，極容易受到生產(chǎn)者在網(wǎng)上做出的各種廣告的誤導(dǎo)。因?yàn)槎嗝襟w形式的電于商務(wù)廣告更符合客戶的視聽(tīng)感

33、受，虛假?gòu)V告更容易達(dá)到以假亂真的效果。32如果不允許消費(fèi)者退貨，很難防止欺詐。規(guī)定退貨期有利于消費(fèi)者全面了解商品的性能與質(zhì)量，也有利于防止欺詐；另一方面，充分保證交易雙方的信息對(duì)稱。因?yàn)橄M(fèi)者在實(shí)際獲得實(shí)物以前，他并不能占有商品，因此無(wú)法了解商品完整的信息。而經(jīng)營(yíng)者則實(shí)際占有著商品，對(duì)商品信息有充分的了解。這樣雙方對(duì)商品信息的占有是不對(duì)稱的。規(guī)定退貨期的目的就是使消費(fèi)者充分了解商品的性能并最終做出是否選購(gòu)的決定。由于法律規(guī)定了退貨期和反悔期，使得通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立的合同在合同解除規(guī)則方面有一定的變化，即賦予了消費(fèi)者在一定期限內(nèi)的單方解除合同的權(quán)利。第四，對(duì)格式條款進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和限制。隨著電子商務(wù)的

34、發(fā)展，交易主體急劇增加，交易范圍日趨擴(kuò)大，有關(guān)合同糾紛也在不斷增加。在訂立電子合同中，由于當(dāng)事人沒(méi)有進(jìn)行面對(duì)面談判，合同的內(nèi)容很難準(zhǔn)確確定。即使采用edi形式，也只是對(duì)主要條款作出了規(guī)定，不可能對(duì)電子商務(wù)所涉及的所有法律問(wèn)題，如法律適用、訴訟管轄、糾紛解決方式等作出規(guī)定。更何況在使用互聯(lián)網(wǎng)訂約的情況下，本身就沒(méi)有示范性的合同，內(nèi)容也不規(guī)范，很客易發(fā)生糾紛。特別是一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常規(guī)定一些不公平的格式條款而迫使對(duì)方接受。對(duì)于這些格式條款，消費(fèi)者只能接受或者拒絕，而不能討價(jià)還價(jià)。這種格式化的條款有的是采用俱樂(lè)部章程的形式，或者是采用顧客須知的方式，還有的是采用規(guī)則的形式出現(xiàn)。對(duì)此，需要通過(guò)立法對(duì)電

35、子商務(wù)中格式條款作出必要的規(guī)定。正如一些學(xué)者所指出的，成文法可以在廣泛的領(lǐng)域中確立穩(wěn)定的電子商務(wù)法律關(guān)系，從而使參加電于商務(wù)的各類團(tuán)體及個(gè)人在進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)之前就對(duì)其行為的法律后果作出準(zhǔn)確的估計(jì)并對(duì)該后果的有效性、安全性給予充分信賴。33 誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)展對(duì)合同法的影響 20世紀(jì)以來(lái)，誠(chéng)信原則在大陸法系國(guó)家民法中得到迅速發(fā)展，己經(jīng)成為合同法中至高無(wú)上的帝王條款。1907年瑞士民法典在第二條明確宣稱：“任何人都必須誠(chéng)實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”，該規(guī)定確定了現(xiàn)代合同法的最高原則。此后，日本等國(guó)家的民法典也紛紛效仿。由于誠(chéng)信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉的合同體系，同時(shí)

36、“帶動(dòng)了其他如情勢(shì)不變條部交易基礎(chǔ)消滅，和權(quán)利濫用，等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個(gè)整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用34。 在美國(guó)，將誠(chéng)信原則作為履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)確定下來(lái)始于 1933年的一個(gè)案例。在該案中，法官認(rèn)為：“在每個(gè)合同中均有一項(xiàng)默示的條款：即各方當(dāng)事人均不得從事毀滅、侵害另一方當(dāng)事人獲得合同的成果的權(quán)利，這意味著在任何一項(xiàng)合同中，均包括誠(chéng)實(shí)信用（ good faith）和正當(dāng)交易（ fail dealillg）的默示條款。35在以后的一些案例中，也都涉及到誠(chéng)信原則的運(yùn)用。36美國(guó)統(tǒng)一商法典第1203

37、條規(guī)定：“本法所涉及的任何合同和義務(wù)；在其履行或執(zhí)行中均負(fù)有誠(chéng)信之義務(wù)。在該條的正式評(píng)論中稱，根據(jù)該條，誠(chéng)信的原則貫串于整個(gè)統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一商法典第2103條的規(guī)定中又對(duì)誠(chéng)信原則作了具體解釋：“對(duì)商人而言，誠(chéng)信系指忠于事實(shí)真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準(zhǔn)則?！备鶕?jù)該法第 l 102條，依誠(chéng)信原則所產(chǎn)生的義務(wù)，屬于法定的強(qiáng)行性規(guī)范，當(dāng)事人不得通過(guò)其協(xié)議加以改變。由此可見(jiàn)，在英美法中，尤其是在合同法中，誠(chéng)信原則也是一項(xiàng)重要的原則。具體說(shuō)來(lái)，誠(chéng)信原則對(duì)合同法的影響主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面： 第一，合同義務(wù)的擴(kuò)張。 誠(chéng)信原則作為基本原則的采用，不僅表明道德和倫理的規(guī)范在民法中得到了更高的重視，而且也表現(xiàn)

38、在通過(guò)適用誠(chéng)信原則而擴(kuò)大了合同義務(wù)的內(nèi)容，這主要表現(xiàn)在從誠(chéng)信原則中產(chǎn)生了附隨義務(wù)，有助于在商業(yè)交易中強(qiáng)化商業(yè)道德和商業(yè)信用，同時(shí)通過(guò)誠(chéng)信原則的適用而強(qiáng)化了國(guó)家對(duì)私法關(guān)系的干預(yù)。 第二，情事變更原則的產(chǎn)生。 德國(guó)民法典在制定時(shí)堅(jiān)持了“合同必須嚴(yán)守”的原則，認(rèn)為合同締結(jié)以后，一方或雙方當(dāng)事人所享受的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)，非依法律的規(guī)定，不得變更或解除。盡管在德國(guó)民法典公布之前，普魯士普通法己包括了部分有關(guān)“情事變更原則問(wèn)題”的立法，且在司法實(shí)踐中采納了這一觀點(diǎn)，但德國(guó)民法典卻明確排斥了情勢(shì)變更原則。該法典認(rèn)為，事實(shí)上的履行不能和法律上的履行不能只有在永久的絕對(duì)的不能的狀態(tài)下，才能免除當(dāng)事人的給忖義務(wù)。

39、然而，德國(guó)民法典排斥情勢(shì)變更原則的觀點(diǎn)在第一次世界大戰(zhàn)以后受到了挑戰(zhàn)。當(dāng)時(shí)德國(guó)經(jīng)濟(jì)陷入困境，貨幣大幅度貶值，貨物奇缺，物價(jià)暴漲，這樣，因?yàn)槲飪r(jià)飛漲引起了許多經(jīng)濟(jì)上不能的問(wèn)題，而德國(guó)民法典又明確排除了經(jīng)濟(jì)上的履行不能。為此法院從實(shí)際需要出發(fā)，一方面充分發(fā)揮法律解釋的功能，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)則（如給付不能、意思表示錯(cuò)誤、瑕疵擔(dān)保等）進(jìn)行擴(kuò)大解釋或類推解釋，以暫時(shí)解決情勢(shì)變更原則所要解決的問(wèn)題女一方面德國(guó)法院在借鑒學(xué)者關(guān)于“情勢(shì)變更”理論的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)了所謂“法律行為基礎(chǔ)”制度，成為近60年來(lái)德國(guó)民事實(shí)務(wù)上處理一切情勢(shì)變更原則問(wèn)題的固定法律依據(jù)。同時(shí)，在二次世界大戰(zhàn)以后，德國(guó)也頒布了一系列特別立法，如

40、第三次緊急租稅命令、抵押權(quán)及其他請(qǐng)求權(quán)增額評(píng)價(jià)法、第三次新訂金錢性質(zhì)法、法官協(xié)助契約法等，這些特別立法都涉及到情勢(shì)變更原則。特別是 1952年的法官協(xié)助契約法明確規(guī)定：對(duì)于1948年6月刀日前即幣制改革以前發(fā)生的債務(wù)關(guān)系，由法官協(xié)助合同當(dāng)事人成立一項(xiàng)新協(xié)議，如不能成立協(xié)議時(shí)，則直接通過(guò)裁判來(lái)代替當(dāng)事人所訂立的合同。372002年 1月 1日，德國(guó)頒布了債法現(xiàn)代化，對(duì)民法典債編部分作出了重大修改。新法第275條第2款己經(jīng)明確采納了情勢(shì)變更原則。 第三，締約過(guò)失責(zé)任的發(fā)展。 締約過(guò)失責(zé)任制度的產(chǎn)生和發(fā)展是 19世紀(jì)下半葉尤其是20世紀(jì)以來(lái)債法發(fā)展的一個(gè)重要表現(xiàn)。耶林的學(xué)說(shuō)也對(duì)現(xiàn)代大陸法系許多國(guó)家的

41、立法和判例產(chǎn)生了較大的影響。在某些國(guó)家，法官通過(guò)判例法對(duì)締約階段的當(dāng)事人加強(qiáng)了保護(hù)。也有些國(guó)家通過(guò)立法明確采納了締約過(guò)失理論，如希臘民法典則明確規(guī)定了在締約階段當(dāng)事人應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，因一方的過(guò)失而使契約未成立應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。38締約過(guò)失責(zé)任理論對(duì)意大利的民法典的制定也不無(wú)影響，該法典第1337條對(duì)“談判和簽約前的責(zé)任”規(guī)定為：“在談判和締結(jié)契約的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)信原則進(jìn)行之?！钡?338條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道契約無(wú)效原因存在的一方，沒(méi)有將其通知另一方，則該方要為此就對(duì)方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定實(shí)際上一般性地肯定了締約過(guò)失責(zé)任。歐共體

42、合同法原則在第二章“合同的成立”中的第三節(jié)專門規(guī)定了“磋商責(zé)任”，其中第2、301條“悖于誠(chéng)信的磋商”集中表達(dá)了締約過(guò)失責(zé)任，即：“1當(dāng)事人磋商自由，對(duì)沒(méi)有達(dá)成合意不負(fù)責(zé)任。2但如果一方當(dāng)事人所為磋商或終止磋商有悖于誠(chéng)信原則，及公平交易的，對(duì)于另一方因此所受損失負(fù)責(zé)。3尤其是，一方無(wú)與對(duì)方達(dá)成合意的真實(shí)意思而與對(duì)方當(dāng)事人從事磋商或繼續(xù)進(jìn)行磋商，則為有悖于誠(chéng)實(shí)信用?！?第四，合同解釋的客觀化。 在大陸法系國(guó)家隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的不斷加強(qiáng)，意思自治和合同自由逐步受到限制，合同的解釋也逐漸客觀化，誠(chéng)信原則逐漸成為解釋合同的重要規(guī)則。這就呈現(xiàn)出了一種社會(huì)化的傾向。例如德國(guó)民法典從交易安全考慮，采取

43、了表示主義，該法第157條規(guī)定：“契約的解釋，應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)和信用的原則，并考慮交易上的安全。”自20世紀(jì)以來(lái)，大陸法系的民法更注重意思表示的客觀化，即外在表示的客觀內(nèi)容，也就是說(shuō)，要依據(jù)誠(chéng)信原則對(duì)合同進(jìn)行解釋。尤其是對(duì)格式條款的解釋法官不僅可以依據(jù)誠(chéng)信原則宣告條款是否合法，而且可以通過(guò)平衡當(dāng)事人之間的利益來(lái)確定格式條款應(yīng)有的含義，所以依據(jù)誠(chéng)信原則對(duì)格式條款進(jìn)行解釋己經(jīng)成為了一種對(duì)格式條款進(jìn)行司法控制的手段。 經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)合同法的影響 近幾十年來(lái)對(duì)合同法影響最為深遠(yuǎn)的原因乃是經(jīng)濟(jì)的全球化。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全球化和相伴而來(lái)的跨國(guó)公司在這種市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)，20世紀(jì)以來(lái)，特別是冷戰(zhàn)結(jié)束之后，世界市場(chǎng)的格局

44、逐步形成，經(jīng)濟(jì)趨同化快速發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)日益全球化的條件下，作為交易共同規(guī)則的合同法以及有關(guān)保險(xiǎn)、票據(jù)等方面的規(guī)則日益國(guó)際化，兩大法系的相應(yīng)規(guī)則正逐漸融合。這就產(chǎn)生了走向相對(duì)統(tǒng)一的合同法運(yùn)動(dòng)。正如美國(guó)學(xué)者夏皮羅指出的，“隨著市場(chǎng)的全球化和相伴而來(lái)的跨國(guó)公司在這種市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)，就產(chǎn)生了走向相對(duì)統(tǒng)一的全球化契約法和商法的一些活動(dòng)。39 經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)合同法的影響主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。 第一，兩大法系規(guī)則的相互滲透和相互借鑒。 在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易越來(lái)越需要規(guī)則的統(tǒng)一性，這樣才能減少因制度的不統(tǒng)一而造成的交易成本，降低交易費(fèi)用，這就要求合同法在世界范圍內(nèi)逐漸統(tǒng)一。傳統(tǒng)上兩大法系在合同規(guī)則上存在諸多差異

45、，但是為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，其具體規(guī)則相互融和、相互接近，甚至走向統(tǒng)一。一方面，英美法逐步借鑒大陸法的理論。例如，英美法歷來(lái)認(rèn)為合同是一種允諾，而并沒(méi)有重視其合意的本質(zhì)。近幾十年來(lái)其也借鑒大陸法合同的概念，強(qiáng)調(diào)合同謀局適嗆弦猓渙硪環(huán)矯媯舐椒步杓擻婪木椋綣賾讜諼嫉戎貧取繞涫橇醬蠓翟諦磯喙嬖蟶銑魷窒嗤綞雜諞嫉姆鞘抵市緣謀涓還鉤煞匆跡源肆醬蠓檔姆骨魘剖竅嗤摹?br> 第二，合同法呈現(xiàn)出國(guó)際化的趨勢(shì)。 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是開(kāi)放的經(jīng)濟(jì)，它要求消除對(duì)市場(chǎng)的分割、壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等現(xiàn)象，使各類市場(chǎng)成為統(tǒng)一的而不是分割的市場(chǎng)。各類市場(chǎng)主體能夠在統(tǒng)一的市場(chǎng)中平等地從事各種交易活動(dòng)，同時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求促使國(guó)內(nèi)市場(chǎng)

46、和國(guó)際市場(chǎng)的接軌，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展和財(cái)富的迅速增長(zhǎng)。由此決定了作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的合同法，不僅應(yīng)反映國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)需要而形成一套統(tǒng)一規(guī)則，同時(shí)也應(yīng)該與國(guó)際慣例相銜接。近幾十年來(lái)，合同法的國(guó)際化己成為法律發(fā)展的重要趨向，調(diào)整國(guó)際貿(mào)易的合同公約，例如1980年的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的制定，熔兩大法系的合同法規(guī)則于一爐，初步實(shí)現(xiàn)了合同法具體規(guī)則的統(tǒng)一。1994年，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織制定了國(guó)際商事合同通則，其盡可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原則，同時(shí)還總結(jié)和吸收了國(guó)際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，其適用范圍比合同公約更為廣泛。通則的制定更表明了合同法的國(guó)際化是完全可能

47、的。 第三，格式條款的廣泛適用。 德國(guó)教授霍恩在其題為法律的比較研究及法律全球化的報(bào)告中指出：“業(yè)己形成的全球市場(chǎng)需要清晰而可靠的合同法以及參與國(guó)際法制的保護(hù)，國(guó)際商務(wù)本身也提出了統(tǒng)一的法制模型如標(biāo)準(zhǔn)條款和標(biāo)準(zhǔn)合同。國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)的比較法研究和法律移植工作、歐洲共同體的立法模式以及聯(lián)合國(guó)及其他政策制定機(jī)構(gòu)的世界范圍內(nèi)的立法為法律全球化創(chuàng)造著豐富的條件，國(guó)際公約、作為法學(xué)研究一部分的比較法研究以及關(guān)于法律規(guī)劃或規(guī)則體系的比較法研究方法事實(shí)上己經(jīng)成為了法律全球化的標(biāo)志。40格式合同在許多跨國(guó)之間的一些同一行業(yè)的公司和企業(yè)之間得到了廣泛運(yùn)用，也是經(jīng)濟(jì)全球化的表現(xiàn)。如1919年的“德國(guó)海上保險(xiǎn)約款”就是

48、由德國(guó)海上保險(xiǎn)公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險(xiǎn)契約者保護(hù)所協(xié)商制訂的標(biāo)準(zhǔn)合同。 注釋 1美ea霍貝爾：初民的法律，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第314頁(yè)。 2法斯沃思、楊格、瓊斯合同法序言，美國(guó) 1972年版。 3羅爾斯：正義論，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第5頁(yè)。 4尹田：法國(guó)現(xiàn)代合同法，法律出版社1995年版涕24頁(yè)。 5梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法，民商法論叢七卷，法律出版社1997年版。 6參見(jiàn)美吉爾莫：契約的死亡，載梁慧星主編民商法論叢第三卷，法津出版社1995年版。 71334參見(jiàn)傅靜坤二十世紀(jì)契約法，法津出版社 1997年版， 第 55 、1、16頁(yè)。 8參見(jiàn)詹森林定型化約款之基礎(chǔ)概念及其效力之規(guī)范，載法學(xué)叢刊第158期，第143頁(yè)、又見(jiàn)杜軍格式合同研究，群眾