重構(gòu)《合同法》第302條的實證分析

1、重構(gòu)合同法第302條的實證分析 羅時貴 （ 江西科技師范學(xué)院專科部法律系 江西 南昌 330038） 內(nèi)容摘要：客運合同的旅客由第三者的原因所造成的損害，風(fēng)險責(zé)任如何分配和承擔(dān)，學(xué)界認識不一。文章通過實證分析認為以過失推定為歸則原則，以合同附隨義務(wù)為請求權(quán)的基礎(chǔ)，引入注意義務(wù)的過失標(biāo)準來構(gòu)造承運人與旅客之間的風(fēng)險分配的責(zé)任體系。關(guān)鍵詞：過失推定 附隨義務(wù) 過失（注意義務(wù)）2000年9月18日下午4時左右，原告宋某乘12路公共汽車。上車后不久，宋某便與某人爭吵。據(jù)宋某訴稱，原因是爭吵對象偷其手機。在公交車行至某站點前，曾與宋某爭吵的人從車后沖到前部，用刀將原告刺傷，并趁公交車開門之際，迅速通過前

2、門逃跑，至今未被抓獲。宋某遂起訴公交公司，稱其按規(guī)定買票乘坐被告的公共汽車，即與被告建立客運合同關(guān)系，被告就有義務(wù)將原告安全、及時送到目的地。但自己在乘坐途中被他人用刀刺傷，故請求法院判令被告賠償醫(yī)療費、誤工費等經(jīng)濟損失。被告辯稱：其在運輸原告過程中本身不存在過錯，原告被他人刺傷系刑事案件，被告不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，請求法院判令駁回原告的訴訟請求。 一審判決書稱：“原告于2000年9月18日乘被告所屬12路公交車，雙方形成客運合同關(guān)系。在這一合同關(guān)系中，旅客負有支付運輸費用的義務(wù)，承運人負有安全運送和盡力救助遇險旅客的義務(wù)。這里的安全義務(wù)應(yīng)僅指承運人不得因其自身的運送行為而使旅客的人身財產(chǎn)處于危險

3、的境地或者受到實際的危害。本案原告在乘坐被告的公交車時，被車上其他乘客用刀刺傷，該傷害的發(fā)生與被告的承運業(yè)務(wù)無關(guān)，被告在雙方客運合同履行過程中，如約履行了運輸設(shè)備安全、行駛安全和救助義務(wù)；城市公交屬社會公益事業(yè)，我國現(xiàn)行法律對公路運輸沒有最高賠償額的規(guī)定，因此在公路運輸中發(fā)生的與業(yè)務(wù)無關(guān)的傷害不應(yīng)比照航空運輸和鐵路運輸?shù)囊?guī)定由承運人負責(zé)；原告在與他人發(fā)生爭執(zhí)的過程中，并未告知司乘人員對方為不法分子，被告在正常行駛中到站停車開門，加害人趁機刺傷原告并奪門逃跑的責(zé)任也不在被告，而且在原告受傷后，被告與司乘人員立即將其送至醫(yī)院救治，履行了救助義務(wù)。綜上所述，被告對第三人給原告造成的傷害不負損害賠償責(zé)

4、任，原告的請求，理由不當(dāng)，依法不予支持。依照中華人民共和國合同法第二百八十八條、第二百九十條、第三百零二條之規(guī)定，判決駁回原告要求被告的各項賠償請求”。在本案中，我們可以明顯地看到法官對法律的解釋遵循的是體系解釋與目的解釋相結(jié)合的方法。從法院的判決書來看，其論證明顯缺乏力度，很難達到講理透徹、說服當(dāng)事人的目的，難以尋求到可以被雙方接受的答案。這一案例的出現(xiàn)給我們提出了思考的信號，即公交公司是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是什么，承擔(dān)責(zé)任的范圍有多大。筆者就合同法第302條的規(guī)定作一分析，以期重構(gòu)和完善本條的缺陷所在。一，合同法第302條的歸責(zé)原則的法理剖析 歸責(zé)，顧名思義，是指責(zé)任的歸屬，既由誰承

5、擔(dān)責(zé)任。歸則原則指確定行為應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的法律原則，即確定民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標(biāo)準、或者說最終決定性的根本要素。因此，歸責(zé)原則的選擇和確定是本案公交公司是否承擔(dān)責(zé)任的先決條件。基于如此，學(xué)說中對該案認識不一：1，觀點一、公交公司應(yīng)承擔(dān)無過失賠償責(zé)任。 其理由是，因為承運人的主要義務(wù)即是將旅客安全運送到目的地，由承運人的營業(yè)性質(zhì)所決定，它理應(yīng)保證旅客運輸途中免受各種損害，對旅客在運輸途中所遭受的各種損害，不論其主觀上有無過失，承運人均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任1。該觀點的法律支撐點是合同法第302第1款的規(guī)定，即“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證

6、明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。” 對于該款學(xué)理解釋認為，現(xiàn)代任何一種運輸生產(chǎn)活動都存在著與其他社會經(jīng)濟活動不同的風(fēng)險，保障旅客在運輸途中的安全也就成了旅客運輸承運人最大的義務(wù)。因此，在旅客運輸中，應(yīng)當(dāng)強調(diào)對旅客人身生命的特別保護，而對承運人實行無過失責(zé)任制度，可以有效地保護旅客的人身安全，促使承運人采取各種措施以保護旅客的安全。根據(jù)該款規(guī)定，只有在下述三種情況下，承運人才可以免除責(zé)任：一是不可抗力；二是旅客的故意或者重大過失；三是旅客自身健康原因造成的傷亡。且上述免責(zé)事由應(yīng)由承運人舉證。 2，觀點二、公交公司承擔(dān)賠償?shù)那疤崾沁^失責(zé)任。其理由是，只有因承運人的過失造成旅客人身傷亡時，承運

7、人才負有賠償責(zé)任，因自然災(zāi)害和意外事故造成旅客傷亡的，承運人不承擔(dān)責(zé)任。如海商法第114條第1款的規(guī)定即明確采取過失責(zé)任原則。 該觀點的法律支撐點是最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第六條 從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利

8、人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。對于該款學(xué)理解釋認為在客運合同關(guān)系中，作為承運人的違約，通常是指作為承運人的司乘人員怠于履行職責(zé)、運送設(shè)備出現(xiàn)毛病等應(yīng)由其負責(zé)的問題，但不包括第三者直接加害于受害人的情況。如果法律把承運人的義務(wù)規(guī)定得過于寬泛，使得責(zé)任承擔(dān)不盡公平，可能導(dǎo)致承運人不堪重負，并可能影響整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，甚至導(dǎo)致一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的衰亡。 在本案中，侵害不是來自承運人，而是由第三人的行為造成的。是第三人侵權(quán)行為造成的侵權(quán)關(guān)系，已超出了原、被告之間的客運合同的范圍。它不屬于合同的預(yù)期利益受到損害，而是人的固有利益受到損害。 3，觀點三、承運人所負

9、責(zé)任適用過失推定原則（筆者持該觀點）。旅客不必舉證證明承運人的主觀過失，只要損害事實發(fā)生，既推定承運人有過失。承運人要免除或減輕自己的責(zé)任，需證明自己無過失，或者證明損害是由旅客的過失或不可抗力導(dǎo)致的。如海商法第115條的規(guī)定即明確采取過失推定原則。 筆者認為本案以過失推定原則來平衡雙方的權(quán)利義務(wù)是符合法律的公平價值，理由是：1） 結(jié)合合同法第302條、第303條可以看出，承運人對乘客的財物滅失承擔(dān)過失責(zé)任，對旅客的傷亡承擔(dān)無過失責(zé)任，這務(wù)必加重了承運人對旅客傷亡的賠償?shù)呢?zé)任。違反了合同的對價性和合同義務(wù)違反的構(gòu)成要件。2） 從法律體系來看，承運合同歸屬于合同范疇，應(yīng)遵循合同的規(guī)則和制度。合同

10、承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是義務(wù)的不履行，與侵權(quán)責(zé)任的形成基礎(chǔ)不同。對合同義務(wù)的違反只承擔(dān)合同法上的救濟責(zé)任，如繼續(xù)履行，返還車票款等。本案中，旅客是基于侵權(quán)行為而主張人身傷亡的請求權(quán)。而非合同義務(wù)的履行而產(chǎn)生的責(zé)任。3） 合同責(zé)任以義務(wù)的違反為構(gòu)成要件，不關(guān)聯(lián)和判斷人的主觀的過失。侵權(quán)責(zé)任以主觀有過失為構(gòu)成要件，衡量和判斷人的主觀因素。因此，合同的損害賠償責(zé)任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責(zé)任，且法律常常采取“可預(yù)見性”標(biāo)準來限定賠償?shù)姆秶τ谇謾?quán)責(zé)任來說，損害責(zé)任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。2

11、4） 侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為適應(yīng)社會的公正、正義價值，對某些經(jīng)營事業(yè)人的活動所產(chǎn)生的責(zé)任作些必要的調(diào)整。如臺灣地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸則原則作了必要的調(diào)整，對動力車輛駕駛?cè)素?zé)任（臺灣地區(qū)民法典第191條之2）以及一般危險責(zé)任的概況規(guī)定（臺灣地區(qū)民法典第191條之3），均采推定過失責(zé)任。因為推定過失責(zé)任所奉行的是受害人保護主義的倫理思想，與民法的立法宗旨完美的結(jié)合，因而推定過失責(zé)任逐漸被各國普遍采納?；诒景竵碜杂诘谌叩那趾?，在承運人與受害乘客之間如何分擔(dān)風(fēng)險和損失，筆者認為對合同法第302條要重新構(gòu)建，采用過失推定原則。同時，以違反附隨義務(wù)的內(nèi)容作為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。二，合同法第302條的請求權(quán)基礎(chǔ)

12、附隨義務(wù)的違反受害人（乘客）對于非歸責(zé)于承運人的原因而由第三者加害行為所生的損失，其請求權(quán)的基礎(chǔ)是承運人附隨義務(wù)的違反，彌補了受害人訴請的法律漏洞。因此，筆者不贊同該條義務(wù)的違反產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的竟合問題，否則，會給合同責(zé)任體系造成混亂，同時，也不法地加重了承運人的責(zé)任。筆者就合同法第302條的內(nèi)容來說明承運人的附隨義務(wù)的范圍。1， 附隨義務(wù)的基本理論。關(guān)于附隨義務(wù)的名稱,尚無定論，德國學(xué)者稱之為Schutzpflicht,有稱之為Weitere Verhaltenspflicht（其他義務(wù)行為），在臺灣，有稱為附從義務(wù)，有稱為附隨義務(wù)，均屬德國判例學(xué)上所謂（Nebenpflicht)的

13、多譯。附隨義務(wù)是大陸法系有關(guān)合同關(guān)系發(fā)展過程中義務(wù)的一個相當(dāng)重要的理論。附隨義務(wù)理論是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的 。德國學(xué)者認為，在合同中包含著一組旨在保護合同當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，注意義務(wù)、保護義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務(wù) 3。臺灣學(xué)者史尚寬、王澤鑒從附隨義務(wù)產(chǎn)生之源的角度考察，認為，附隨義務(wù)是債務(wù)人依誠信原則于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務(wù) 4。筆者認為，上述學(xué)者的考察視角是必要的，但是，還應(yīng)當(dāng)從制度價值的角度去考察附隨義務(wù)，因此，對附隨義務(wù)的解釋應(yīng)當(dāng)是，附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展

14、情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。它體現(xiàn)了如下特征：第一，附隨義務(wù)不是合同約定中必然存在的義務(wù)，是在合同約定之外具有或然性的義務(wù)；第二，附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，其產(chǎn)生與否以誠實信用原則為基本法律理念和判斷標(biāo)準；第三，附隨義務(wù)產(chǎn)生的目的旨在使合同當(dāng)事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn)。附隨義務(wù)的特征體現(xiàn)了合同義務(wù)的擴張趨勢，使合同的效力從依附于既定的合同之內(nèi)容，擴及于合同當(dāng)事人之間事先不確定的權(quán)利義務(wù)的范圍 。 因此，合同法中的附隨義務(wù)依誠實信用原則而產(chǎn)生，不以當(dāng)事人的約定義務(wù)為自己存在的前提條件，附隨義務(wù)的功能一是促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最

15、大可能的滿足（輔助功能），二是維護他方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益（保護功能）5。 使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美的實現(xiàn)以體現(xiàn)法律的公平、正義之終極目的。2，合同法第302條中附隨義務(wù)的內(nèi)容規(guī)范。對于附隨義務(wù)的內(nèi)容，民法未設(shè)一般規(guī)定，肯定其與給付義務(wù)同屬契約上的義務(wù)，具有法院造法的功能，有助于完善民法民事責(zé)任體系，附隨義務(wù)的違反與不完全給付介于侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任之間，涉及民事責(zé)任制度的變革及發(fā)展6。因此，對附隨義務(wù)的內(nèi)容即不能寬泛，也不能狹窄，這有利于平衡雙方的權(quán)利、義務(wù)，實現(xiàn)公平、公正的要求。 筆者認為，依上述判例，根據(jù)合同法第302條之規(guī)定，承運人的附隨義務(wù)的主要內(nèi)容是經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。該義務(wù)的理論

16、基礎(chǔ)來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)的理論。德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為責(zé)任，抽象出作為所有注意義務(wù)一般性條款的一般安全注意義務(wù)。根據(jù)一般安全注意義務(wù)的要求，從事交易或者社會活動，導(dǎo)致形成或者持續(xù)特定危險源的，應(yīng)當(dāng)采取必要安全措施，以保護他人免受損害。違反此項一般安全注意義務(wù)要求導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務(wù)或者合同約定的作為義務(wù)，安全注意義務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)為自己的不作為行為承擔(dān)民事責(zé)任。 鑒于一般安全注意義務(wù)要求過于抽象，實務(wù)中不易明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出其主要的類型:(1)先

17、行為導(dǎo)致危險的防范義務(wù)。（2）開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務(wù)。（3）因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)。由此而來，承運人承擔(dān)責(zé)任須有主觀上違反了一般安全注意義務(wù)的過失，即以違反注意義務(wù)作為判斷有無過失的標(biāo)準。因此，安全保障義務(wù)的違反，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過失的客觀依據(jù)。三，合同法第302條責(zé)任程度的界定承運人責(zé)任程度如何，取決于其對過失的認定。現(xiàn)代民法對過失的認定己趨于客觀化，經(jīng)營者的注意義務(wù)的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，必然導(dǎo)致對過失認定的困難。因此，筆者下文對過失作一分析和說明，有助于界定責(zé)任的程度范圍，即承運人應(yīng)負多大責(zé)任。1， 過失的內(nèi)涵關(guān)于過失，民法通則

18、稱為過錯，過錯一詞來自德文。作為侵權(quán)行為的主觀要件,以過失為已足;故意僅在算定責(zé)任量時有其意義(尚非通說),而對侵權(quán)行為的成立則無意義，故稱之為過失要件,始為準確。這也是國外(前蘇聯(lián)除外)、臺灣地區(qū)學(xué)說的共識。按過錯一語易與倫理上的可非難性例如過咎相混淆,而生誤會7。本文亦采過失概念和稱謂。 對過失的定義，我國目前法學(xué)理論界基本一致，為可預(yù)見原則，即能夠預(yù)見到自己行為的后果，那么當(dāng)損害發(fā)生的時候，就有過失。反之，不能夠預(yù)見到自己行為的后果，就沒有過失。但用可預(yù)見原則并不能解決過失的所有問題，比如謹慎程度問題，并不能用可預(yù)見標(biāo)準來取代。因此，有必要引入注意的義務(wù)。如德國法院經(jīng)常采用的一個概念就是

19、“必要之注意”，非常近似于“合理之注意”。2， 注意義務(wù)的界定在牛津大學(xué)出版的法律字典中注意義務(wù)被定義為：“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任。在侵權(quán)法中，行為人無需因疏忽而承擔(dān)責(zé)任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應(yīng)對原告承擔(dān)的注意義務(wù)。如果一個人能夠合理地預(yù)見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產(chǎn)上的損害，那么，在多數(shù)情況下他應(yīng)對可能受其影響的人負有注意義務(wù)”8。注意義務(wù)是英美法過失侵權(quán)中一個非常重要的概念，在英國，直到1932年在Donoghue V. Stevenson一案之后，普通法才正式形成了過失的概念，同時，也提出了注意義務(wù)的原則。為此，對注意義務(wù)的界定筆者認為可以

20、從以下幾個方面進行判定：1） 責(zé)任人對危險是能預(yù)見的。對于認定可預(yù)見性的標(biāo)準，我們可以借鑒英美法的客觀標(biāo)準，即以一般的、正常的理性人的注意義務(wù)為認定標(biāo)準。在客運合同中，承運人對第三人所產(chǎn)生的危險，基于其正常的理性，依個案環(huán)境背景進行判斷。如其能預(yù)見到危險的產(chǎn)生而沒有消除危險則為過失，否則，不構(gòu)成過失，亦不承擔(dān)第三人產(chǎn)生的危險責(zé)任。2） 責(zé)任人可避免危險。責(zé)任人有注意的義務(wù)并不表示責(zé)任人當(dāng)然可以注意到危險的存在，并排除危險。預(yù)見危險的存在但在其能力和控制的范圍內(nèi)無法排除危險，也不構(gòu)成過失，只要責(zé)任人已盡到了合理的、勤勉的、謹慎的義務(wù)就不應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)的責(zé)任。 因此，判斷責(zé)任人是否盡了注意義務(wù)，應(yīng)從上述兩個方面進行論證。同時，其注意義務(wù)的程度也決定了責(zé)任承擔(dān)的程度和大小。四，結(jié)論 通過對上述案例的