勞務(wù)派遣暫行規(guī)定

1、“勞務(wù)派遣用工勞務(wù)派遣用工”將何去何從將何去何從- -深度解析深度解析勞務(wù)派遣暫行規(guī)定勞務(wù)派遣暫行規(guī)定2014-03-05一、立法背景勞務(wù)派遣的“繁榮與泛濫”1.勞務(wù)派遣公司快速增長(zhǎng)2.勞務(wù)派遣員工數(shù)量大量增加3.用工單位派遣工比例大幅提高4.各類(lèi)單位全面蔓延原因分析1.勞動(dòng)合同法規(guī)制嚴(yán)格，用工靈活性收緊2.勞動(dòng)合同法用工成本高3.勞動(dòng)合同法加大法律成本4.勞動(dòng)合同法承認(rèn)勞務(wù)派遣用工合法，只做一般性限制二、勞務(wù)派遣用工利弊分析利：1.靈活用工：解除難、編制緊、季節(jié)性用工2.降低成本：社保、福利3.減少風(fēng)險(xiǎn)：法律防火墻弊：1、同工不同酬，社保有差異2、職業(yè)發(fā)展受限制，產(chǎn)業(yè)工人素質(zhì)受影響3、造成新

2、的二元用工，邊緣階層影響社會(huì)穩(wěn)定三、適用范圍1、適用單位 1）企業(yè) 2）會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織 3）基金會(huì)以及民辦非企業(yè)單位等組織； 注：注：國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不適用；2、部分排除適用的單位和人員 1）外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動(dòng)者的； 2）船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國(guó)際遠(yuǎn)洋海員的；3、不屬于勞務(wù)派遣的情形 1）用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外工作； 2）或者派往家庭、自然人處提供勞動(dòng)的；四、三性崗位1、臨時(shí)性崗位： 崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月，而不是使用勞動(dòng)者的時(shí)間；2、替代性崗位 替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可

3、以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。（山東省勞動(dòng)條例第四十八條規(guī)定：替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作，一年之內(nèi)可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位）3、輔助性崗位： 1）輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗 位； 四、三性崗位（續(xù)）2）認(rèn)定部門(mén) a.勞動(dòng)行政部門(mén)； b.行業(yè)協(xié)會(huì)； c.勞資雙方共同認(rèn)定； d.用工單位決定（第三條第三款）3）用工單位決定程序 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示；4）未履行協(xié)商程序的法律責(zé)任 由人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動(dòng)者造成損害

4、的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任； 風(fēng)險(xiǎn)提示：用人單位在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。 五、用工比例 1）用工單位使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的 10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和進(jìn)行計(jì)算；（不包含實(shí)習(xí)生、返聘人員） 2）集團(tuán)用工的，不得以集團(tuán)總部為計(jì)算單位，而應(yīng)以各分支機(jī)構(gòu)為計(jì)算單位； a.子公司：獨(dú)立簽合同，獨(dú)立計(jì)算用工比列； b.分公司：有兩種情形，取決于是否獨(dú)立簽訂勞動(dòng)合同； 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第四條：“勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，受用人單

5、位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同?！?六、合同簽訂與協(xié)議履行 1、合同類(lèi)型 1)固定期限勞動(dòng)合同：明確規(guī)定2年以上； 2）以完成任務(wù)為期限的合同：未規(guī)定； 3）非全日制用工：勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第三十條 “勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者?！?4）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：未規(guī)定，但如簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用單位存在違法解約的風(fēng)險(xiǎn)； 六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)） 2、試用期 勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動(dòng)者約定一次試用期，即與同一個(gè)被派遣勞動(dòng)者，只能約定一次試用期。至于被派遣勞動(dòng)者被派遣至不同的企業(yè)時(shí)如何考核其是否符合用工條件的問(wèn)題，用工單位可以與被派遣勞動(dòng)者約定一定期限的試工期，明確

6、試工期內(nèi)考核方式、考核程序、考核標(biāo)準(zhǔn)等，但這種試工期在無(wú)特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動(dòng)者的依據(jù)，不能作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)） 3 3、勞務(wù)派遣協(xié)議的法定內(nèi)容、勞務(wù)派遣協(xié)議的法定內(nèi)容 1）派遣的工作崗位名稱(chēng)和崗位性質(zhì)； （是否是三性崗位） 2）工作地點(diǎn)； 3）派遣人員數(shù)量和派遣期限； （人員名單） 4）按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額和支付方式；（直發(fā)還 是代發(fā)） 5）社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式； （直繳還是委托） 6）工作時(shí)間和休息休假事項(xiàng)；（標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)還是特殊工時(shí)，實(shí)行特殊 工時(shí)崗位的，應(yīng)出具行政審批證明） 六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)） 3 3、勞務(wù)派遣協(xié)

7、議的法定內(nèi)容（續(xù)）、勞務(wù)派遣協(xié)議的法定內(nèi)容（續(xù)） 7）被派遣勞動(dòng)者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇； 8）勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項(xiàng)； 9）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用； （是否有額外補(bǔ)償） 10）勞務(wù)派遣協(xié)議期限； 11）勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)； 12）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任； 13）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事 風(fēng)險(xiǎn)提示：應(yīng)載明與用工單位同類(lèi)崗位勞動(dòng)者同工同酬六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)） 4 4、勞務(wù)派遣單位的義務(wù)、勞務(wù)派遣單位的義務(wù) 1）告知義務(wù)：如實(shí)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同法第八條規(guī)定的事 項(xiàng)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度（派遣單位和用工單位）以及勞務(wù)派遣協(xié)議 的內(nèi)容； 2）培訓(xùn)義務(wù)；

8、 3）支付勞動(dòng)報(bào)酬義務(wù)； 4）繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)； 5）督促用工單位合法用工的義務(wù)； 6）協(xié)助處理被派遣勞動(dòng)者與用工單位的糾紛的義務(wù)；七、同工同酬 1、勞動(dòng)合同法第六十三條被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng) 者同工同酬的權(quán)利。用工單 位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞 動(dòng)者與本單位同類(lèi)崗位的勞 動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用 工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的 ，參照用工單位所在地相同或者相近崗 位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 2、用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者 提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。八、工傷責(zé)任承擔(dān) 1、工傷 1）被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故

9、傷害的，勞務(wù)派遣單位 應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工 作。 2）勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任；派遣 單位可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。（工傷員工治療期間的護(hù)理責(zé) 任由用人單位承擔(dān)；停工留薪期工資、一次性就業(yè)補(bǔ)助金、解除勞 動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等統(tǒng)籌外的賠償可由用人單位與派遣單位約定） 2、職業(yè)?。?中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法第八十八條“勞務(wù)派遣用工單位承 擔(dān)法律用人單位的職業(yè)病防治義務(wù) ?！本?、退回與解除1、用工單位退回 1）法定退回情形：勞動(dòng)合同法第65條 a.被派遣勞動(dòng)者有第三十九條情形的； b.被派遣勞動(dòng)者有第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)情形的：患病、

10、不能從 事原工作，能力欠缺、不能勝任工作； 有上述情形的，用工單位可以退回，派遣單位可以解除。 2）單方退回情形 a.用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的 b.用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、決 定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的； c.勞務(wù)派遣協(xié)議期滿(mǎn)終止的。九、退回與解除(續(xù))1、用工單位退回（續(xù)） 3）禁止退回情形 被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆 滿(mǎn)前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派 遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿(mǎn)的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情 形消失時(shí)方可退回。 4）退回勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù) a.

11、用工單位依法單方退回的，退回后無(wú)工作期間由派遣單位按照最 低工資標(biāo)準(zhǔn)，按月支付報(bào)酬； b.用工單位經(jīng)協(xié)商退回的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定退回后無(wú)工作期間的報(bào)酬九、退回與解除(續(xù))1、用工單位退回（續(xù)） 5）單位違法退回的法律責(zé)任 a. 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng) 行政部門(mén)責(zé)令限期改正； b.逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款， 對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證； c.用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)提示：用工單位除法定退回、單方退回之外，均應(yīng)通過(guò)協(xié)商退回，否則視為違法退回，包括：超三性、超比例、通

12、過(guò)解除協(xié)議提前退回、其他未經(jīng)協(xié)商的非法退回情形。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同 1）派遣單位可以解除勞動(dòng)合同的情形 a.被派遣勞動(dòng)者因勞動(dòng)合同法第三十九條被用工單位退回的； b.被派遣勞動(dòng)者因勞動(dòng)合同法第第十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)情形被用工 單位退回的； 勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 風(fēng)險(xiǎn)提示：法定退回的，派遣單位可以依法解除和合同。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)） 2）派遣單位不得解除合同的情形 a.用工單位因勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條情形退回勞 動(dòng)者的； b.用工單位因主體資格消滅退回勞動(dòng)者的； c.勞務(wù)派遣協(xié)議期滿(mǎn)終止后退回勞動(dòng)者的

13、； d.其他情形經(jīng)協(xié)商一致后退回勞動(dòng)者的。 風(fēng)險(xiǎn)提示:單方退回、協(xié)商退回的，派遣單位均不得單方、直接解除 合同。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)） 3）派遣單位的重新派遣義務(wù) a.被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣 單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件，被派遣勞動(dòng)者不 同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。 b.被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣 單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件，被派遣勞動(dòng)者不同意的， 勞務(wù)派遣單位不得解除勞動(dòng)合同。但被派遣勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合 同的除外。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)） 4）派遣單

14、位解除時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù) a.因勞動(dòng)合同法第四十六條解除勞動(dòng)合同的； b.因本規(guī)定十五條規(guī)定解除合同的： 第一款：勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件 ，被派遣勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同； 第二款：勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者 不同意， 并提出解除勞動(dòng)合同的； c.因本規(guī)定第十六條規(guī)定終止合同的；十、跨地區(qū)派遣的社會(huì)保險(xiǎn) 1、異地派遣的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參保繳費(fèi)； 2、派遣單位有分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)參保繳費(fèi)； 3、未設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代為參保繳費(fèi)。十一、外包與派遣 1、外包：發(fā)包方與承包方之間簽訂承攬合同，兩方的民事關(guān)系，核 心是承包方獨(dú)立組織生產(chǎn)、完成任務(wù)、交付成果； 2、外包與派遣的區(qū)分 1）管理對(duì)象：管人OR管事 2）管理方式：直接管理OR間接