第一章國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)

1、華中科技大學華中科技大學國國 際際 法法主 講：徐軍華 副教授E-mail：Page 2第一章第一章 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法的概念和特征國際法的概念和特征 國際法的形成、發(fā)展和現(xiàn)狀國際法的形成、發(fā)展和現(xiàn)狀國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法Page 3第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n國際法的名稱 國際法國際法 英文稱為英文稱為International Law，是近代用，是近代用以指國家之間的法律的名稱，現(xiàn)已成為國際通用以指國家之間的法律的名稱，現(xiàn)已成為國際通用的名稱。國際法一詞的詞源，可以追溯至羅馬法。的名稱。國際法一詞的詞源，可以追溯至羅馬法。它在西方文獻中

2、最初是以拉丁文它在西方文獻中最初是以拉丁文jus gentium( (萬萬民法）的名稱出現(xiàn)，后來又擴展為民法）的名稱出現(xiàn)，后來又擴展為law of nations( (萬國法萬國法) )。Page 4第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n國際法的定義 國際法是指在是指在國際交往中形成國際交往中形成的，用以的，用以調(diào)整國際調(diào)整國際關(guān)系關(guān)系（主要是國家間關(guān)系）的，（主要是國家間關(guān)系）的，有法律拘束力有法律拘束力的的原則、規(guī)則和制度的總體。原則、規(guī)則和制度的總體。 Page 5第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 它是國際社會各成員所公認的，而不是經(jīng)由一個它是國際社會各

3、成員所公認的，而不是經(jīng)由一個超國家的世界立法機關(guān)產(chǎn)生的；超國家的世界立法機關(guān)產(chǎn)生的；n 它以國際關(guān)系為其調(diào)整對象，主要是調(diào)整國家間它以國際關(guān)系為其調(diào)整對象，主要是調(diào)整國家間的各種權(quán)利義務關(guān)系；的各種權(quán)利義務關(guān)系；n 它是對國際社會成員具有拘束里的各種行為規(guī)范它是對國際社會成員具有拘束里的各種行為規(guī)范組成，與國內(nèi)法對照，它是法的獨立體系。組成，與國內(nèi)法對照，它是法的獨立體系。Page 6第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 近代國際法的奠基人近代國際法的奠基人“For God has given conscience a judicial power to be the sove

4、reign guide of human actions, by despising whose admonitions the mind is stupefied into brutal hardness. Hugo Grotius (1583-1645) Page 7第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 英國哲學家和法學家邊沁英國哲學家和法學家邊沁Jeremy Bentham (1748-1832) Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasu

5、re. It is for them alone to point out what we ought to do as well as to determine what we shall do. On the one hand, the standard of right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened to their throne.Page 8第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 最早使用最早使用“萬國公法萬國公法”名稱的美國傳教士名稱的美國傳教士崇實中學創(chuàng)立者丁

6、韙良博士崇實中學創(chuàng)立者丁韙良博士 崇實學校鳥瞰圖崇實學校鳥瞰圖Page 9第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國際法的社會基礎(chǔ)國際法的社會基礎(chǔ) 社會基礎(chǔ)：眾多主權(quán)國家同時并存、且彼此進行社會基礎(chǔ)：眾多主權(quán)國家同時并存、且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系和整個國際社交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系和整個國際社會的存在。會的存在。Page 10第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 11第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征 全世界共有全世界共有226226面旗，面旗，226226個國家和地區(qū)，其中國個國家和地區(qū)，其中國家為家為199199個，

7、地區(qū)為個，地區(qū)為2727個，此外還有大量的政府個，此外還有大量的政府間國際組織和國際非政府組織間國際組織和國際非政府組織。 Page 12第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國家是國際法產(chǎn)生的國家是國際法產(chǎn)生的前提前提n 國際法的產(chǎn)生必須有一個社會國際法的產(chǎn)生必須有一個社會基礎(chǔ)基礎(chǔ)n 國際社會的形成是一個國際社會的形成是一個漸進漸進的過程的過程n 建立國際法律秩序是世界各國進行建立國際法律秩序是世界各國進行交往交往的一種內(nèi)的一種內(nèi)在在需要需要n 國際社會的國際社會的組織化組織化程度對國際法的發(fā)展產(chǎn)生深刻程度對國際法的發(fā)展產(chǎn)生深刻影響影響n 現(xiàn)代國際法需要適應一種現(xiàn)代國際法需要

8、適應一種復雜復雜的的國際格局國際格局Page 13第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 14第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 15第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 16第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 17第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 18第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 19第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 20第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 21第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法

9、的概念和特征Page 22第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征Page 23第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國際法的法律性質(zhì)和效力根據(jù)國際法的法律性質(zhì)和效力根據(jù)（一）國際法否定論（一）國際法否定論 普芬道夫普芬道夫 自然法學派自然法學派 奧斯汀奧斯汀 實在法學派實在法學派 Page 24第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國際法與國際道德國際法與國際道德 國際道德國際道德：通過國際輿論形成，依仗人們內(nèi)在的：通過國際輿論形成，依仗人們內(nèi)在的信念及道義力量來維持，是一種不太確定的規(guī)范，信念及道義力量來維持，是一種不太確定的規(guī)范，沒有約束力并不產(chǎn)

10、生國際責任。沒有約束力并不產(chǎn)生國際責任。 國際法國際法：通過各國間的協(xié)議和習慣形成的，必要：通過各國間的協(xié)議和習慣形成的，必要時可由外力加以強制實施，是一種較為確定的規(guī)時可由外力加以強制實施，是一種較為確定的規(guī)則。具有法律約束力并產(chǎn)生國際責任。則。具有法律約束力并產(chǎn)生國際責任。Page 25第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國際法的效力根據(jù)的問題是指國際法何以具有法律約束力國際法的效力根據(jù)的問題是指國際法何以具有法律約束力的問題。對于這個問題，國際法學者提出了不同的主張和的問題。對于這個問題，國際法學者提出了不同的主張和理論，在格老秀斯以后，西方國際法學者由于對這個問題理論

11、，在格老秀斯以后，西方國際法學者由于對這個問題的不同主張而形成了不同的學派。大體上說，這些學派主的不同主張而形成了不同的學派。大體上說，這些學派主要有：要有：自然法學派、實在法學派自然法學派、實在法學派以及介于這兩個學派之間以及介于這兩個學派之間的的折衷法學派（格老秀斯學派）折衷法學派（格老秀斯學派）。其后，又產(chǎn)生了社會連。其后，又產(chǎn)生了社會連帶法學派和規(guī)范法學派，由于這兩個學派在實質(zhì)上仍屬于帶法學派和規(guī)范法學派，由于這兩個學派在實質(zhì)上仍屬于自然法學派的觀點，故被稱為新自然法學派。與新自然法自然法學派的觀點，故被稱為新自然法學派。與新自然法學派興起的同時，出現(xiàn)了新實在法學派（又稱為新現(xiàn)實主學派

12、興起的同時，出現(xiàn)了新實在法學派（又稱為新現(xiàn)實主義學派），這個學派有各種不同學說，其中比較流行的有義學派），這個學派有各種不同學說，其中比較流行的有“權(quán)利政治學說權(quán)利政治學說”和和“政策定向?qū)W說政策定向?qū)W說”兩種。兩種。Page 26第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 自然法學派(Naturalists)： 當今世界范圍內(nèi)居主流地位的法學學派。代表人物當今世界范圍內(nèi)居主流地位的法學學派。代表人物為如為如格勞秀斯格勞秀斯、洛克洛克、孟德斯鴻、孟德斯鴻、盧梭盧梭、潘恩、杰、潘恩、杰斐遜等。斐遜等。 主要論點：法律本身就是自然法，或者說在制定法、主要論點：法律本身就是自然法，或者說在

13、制定法、習慣法的上面或后面是自然法，實在法是從自然法習慣法的上面或后面是自然法，實在法是從自然法獲得效力的。自然就是本性、理性、正義，是人的獲得效力的。自然就是本性、理性、正義，是人的本性或者事物的本性，而法律是從這些本性中產(chǎn)生本性或者事物的本性，而法律是從這些本性中產(chǎn)生或推論出來的?；蛲普摮鰜淼?。 Page 27第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征 a a、國際法上最早的自然法學家要算西班牙的維、國際法上最早的自然法學家要算西班牙的維多利亞和蘇亞利茲多利亞和蘇亞利茲 。維多利亞給國際法下的定。維多利亞給國際法下的定義是：義是：“自然理性在所有國家之間建立的法。自然理性在所有國家

14、之間建立的法?！眀 b、1717世紀，主要代表人物是德國自然法和國際世紀，主要代表人物是德國自然法和國際法教授普芬道夫法教授普芬道夫 。他認為。他認為“只有自然法在支配只有自然法在支配國家間的關(guān)系；條約是從自然法取得其合法性和國家間的關(guān)系；條約是從自然法取得其合法性和約束力；國際法是自然法的一部分，此外再也沒約束力；國際法是自然法的一部分，此外再也沒有什么基于普遍同意的實在國際法。有什么基于普遍同意的實在國際法。”Page 28第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征 c c、第一次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了新自然法學派，這一學派、第一次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了新自然法學派，這一學派的主要特點是把

15、某種價值觀或法律觀奉為國際法的效力根的主要特點是把某種價值觀或法律觀奉為國際法的效力根據(jù)。主要有：據(jù)。主要有： 社會連帶法學派社會連帶法學派( (Solidarists) ) ，代表人物有法國的狄，代表人物有法國的狄驥和美國的龐德驥和美國的龐德 。他們認為法律的根據(jù)在于社會連帶關(guān)。他們認為法律的根據(jù)在于社會連帶關(guān)系。國際法效力的根據(jù)是系。國際法效力的根據(jù)是“各民族的法律良知各民族的法律良知”。 規(guī)范法學派規(guī)范法學派( (Normativists) ) ，代表人物有美籍奧地利，代表人物有美籍奧地利法學家凱爾遜法學家凱爾遜 。他們認為整個法律體系的最上級是國際。他們認為整個法律體系的最上級是國際法

16、規(guī)范，它的效力來源于一個法規(guī)范，它的效力來源于一個“最高規(guī)范最高規(guī)范”或稱或稱“原始規(guī)原始規(guī)范范”。Page 29第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 實在法學派(Positivists) 該學派把國際法主要建立在習慣和條約基礎(chǔ)之上，即強調(diào)該學派把國際法主要建立在習慣和條約基礎(chǔ)之上，即強調(diào)人定法，而不是自然立法。人定法，而不是自然立法。a a、這一學派的發(fā)起人是英國的邊沁、這一學派的發(fā)起人是英國的邊沁 ， 奧斯汀繼承和發(fā)奧斯汀繼承和發(fā)展了邊沁的思想。展了邊沁的思想。 b b、最先使用實在法學派觀點看待國際法的是荷蘭的賓刻、最先使用實在法學派觀點看待國際法的是荷蘭的賓刻舒克舒克

17、。 c c、實在法學派認為，國際法效力的根據(jù)不是抽象的、實在法學派認為，國際法效力的根據(jù)不是抽象的“人人類理性類理性”，而是現(xiàn)實國家的同意或共同意志。英國國際法，而是現(xiàn)實國家的同意或共同意志。英國國際法教授奧本海就屬這一派。他認為教授奧本海就屬這一派。他認為“各國的各國的共同同意共同同意（common consent）是國際法效力的根據(jù)。是國際法效力的根據(jù)?！?Page 30第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 格老秀斯學派(Grotians) ： 即折衷法學派。代表人物有德國的沃爾夫和瑞士的瓦特即折衷法學派。代表人物有德國的沃爾夫和瑞士的瓦特爾爾 。這一學派一方面認為自然法是

18、國際法效力的根據(jù)，。這一學派一方面認為自然法是國際法效力的根據(jù)，另一方面又承認國家的同意也是國際法效力的根據(jù)。另一方面又承認國家的同意也是國際法效力的根據(jù)。Page 31第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 新現(xiàn)實主義學派 新自然法學派興起的同時，出現(xiàn)了新現(xiàn)實主義學派。這新自然法學派興起的同時，出現(xiàn)了新現(xiàn)實主義學派。這個學派現(xiàn)今有兩種比較流行的學說：個學派現(xiàn)今有兩種比較流行的學說： 權(quán)力政治學說權(quán)力政治學說 ( (the Theory of Power Politics) )，認為國，認為國際法存在的基礎(chǔ)和效力根據(jù)是際法存在的基礎(chǔ)和效力根據(jù)是“勢力均衡勢力均衡”。 政策定向?qū)W說

19、政策定向?qū)W說 ( (the Policy-oriented Approach) )，認為，認為國際法的效力取決于國家的對外政策。國際法的效力取決于國家的對外政策。Page 32第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征 我國國際法在國際法效力根據(jù)問題上通行的提法是國際法我國國際法在國際法效力根據(jù)問題上通行的提法是國際法效力的根據(jù)是各國統(tǒng)治階級的意志，但這種意志不可能是效力的根據(jù)是各國統(tǒng)治階級的意志，但這種意志不可能是各國的共同意志而是體現(xiàn)在國際習慣和條約中的各國的共同意志而是體現(xiàn)在國際習慣和條約中的“各國的各國的協(xié)調(diào)意志協(xié)調(diào)意志”（周鯁生）。（周鯁生）。 WTO條款的制定即是例證條款的

20、制定即是例證Page 33第一節(jié)第一節(jié) 國際法的概念和特征國際法的概念和特征n 國際法的特殊性國際法的特殊性A.A.國際法是適用于國際社會的法律國際法是適用于國際社會的法律 調(diào)整對象調(diào)整對象 主體主體B.B.國際法是平等者之間的法律國際法是平等者之間的法律 國際法的形成方式（寶塔式平行式）國際法的形成方式（寶塔式平行式） 國際法的實施方式（軟法硬法國際法的實施方式（軟法硬法Page 34第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題是國際法的基本理論國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題是國際法的基本理論問題之一，同時也對各國實踐首先是條約和習慣問題之一，同時也對各國實踐首先是條約和習

21、慣法規(guī)則在國內(nèi)如何實施，產(chǎn)生影響，因而有其重法規(guī)則在國內(nèi)如何實施，產(chǎn)生影響，因而有其重要的理論意義。要的理論意義。Page 35第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 一元論一元論(molism) 認為國際法與國內(nèi)法都從屬于自然法，是一個法認為國際法與國內(nèi)法都從屬于自然法，是一個法律體系。分為律體系。分為“國內(nèi)法優(yōu)先說國內(nèi)法優(yōu)先說”和和“國際法優(yōu)先說國際法優(yōu)先說”。Page 36第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國內(nèi)法優(yōu)先說國內(nèi)法優(yōu)先說(the supremacy of national law) 代表人物：代表人物：1919世紀末期德國世紀末期德國耶利內(nèi)克耶利內(nèi)克和和佐恩佐

22、恩 其思想源于其思想源于黑格爾黑格爾的的“國家至上國家至上”觀念，有濃厚觀念，有濃厚 的的強權(quán)思想強權(quán)思想，現(xiàn)已逐漸衰落。，現(xiàn)已逐漸衰落。Page 37第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法優(yōu)先說國際法優(yōu)先說(the supremacy of international law) 代表人物有：社會連帶學派的代表人物有：社會連帶學派的波利蒂斯波利蒂斯、塞爾塞爾，規(guī)范法學派的規(guī)范法學派的凱爾遜凱爾遜。 思想來源于思想來源于“世界主義思潮世界主義思潮”，具有一定的矛盾，具有一定的矛盾性。性。Page 38第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 二元論二元論(dualism) 代表

23、人物是德國的代表人物是德國的特里佩爾特里佩爾和意大利的和意大利的安齊洛蒂安齊洛蒂以及英國的以及英國的奧本海奧本海。 二元論認為國際法和國內(nèi)法是兩個絕對和完全二元論認為國際法和國內(nèi)法是兩個絕對和完全不同的法律秩序不同的法律秩序 。因為它們各有不同的。因為它們各有不同的主體主體、淵源淵源和不同的和不同的調(diào)整對象調(diào)整對象。 正確地分析了國際法和國內(nèi)法的不同性質(zhì)，但正確地分析了國際法和國內(nèi)法的不同性質(zhì)，但只看到只看到區(qū)別區(qū)別沒有看到二者的沒有看到二者的聯(lián)系聯(lián)系。Page 39第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系論國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系論 從國際法看從國際法看：國際法如只

24、有原則規(guī)定，往往要求國內(nèi)法：國際法如只有原則規(guī)定，往往要求國內(nèi)法有具體規(guī)定；國內(nèi)法不能改變國際法現(xiàn)有的原則等，國際有具體規(guī)定；國內(nèi)法不能改變國際法現(xiàn)有的原則等，國際法也不能任意干預國家在其主權(quán)范圍內(nèi)制定的國內(nèi)法。法也不能任意干預國家在其主權(quán)范圍內(nèi)制定的國內(nèi)法。 從國內(nèi)法看從國內(nèi)法看：國際法在國內(nèi)是有法律效力的；為了在國：國際法在國內(nèi)是有法律效力的；為了在國內(nèi)實施國際法的原則、規(guī)則與制度，國際法可以被視為為內(nèi)實施國際法的原則、規(guī)則與制度，國際法可以被視為為國內(nèi)法的一部分，或者在國內(nèi)法上作出明文規(guī)定。國內(nèi)法國內(nèi)法的一部分，或者在國內(nèi)法上作出明文規(guī)定。國內(nèi)法如與國際法相沖突，則該國要承擔違法責任。如

25、與國際法相沖突，則該國要承擔違法責任。 Page 40第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 相互聯(lián)系的根本因素和紐帶：相互聯(lián)系的根本因素和紐帶： 國家國家國家的對內(nèi)職能和對外職能國家的對內(nèi)職能和對外職能國內(nèi)社會和國際社會國內(nèi)社會和國際社會Page 41第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法與國內(nèi)法關(guān)系的各國實踐n 通過何種程序國際法才能在國內(nèi)適用的問題 轉(zhuǎn)轉(zhuǎn) 化化不承認國際法在不承認國際法在國內(nèi)具有直接適國內(nèi)具有直接適用的效力，而是用的效力，而是通過立、改、廢通過立、改、廢等方式將國際法等方式將國際法的規(guī)則間接適用。的規(guī)則間接適用。吸吸 收收總體上承認國際總體上承認國際法

26、為國內(nèi)法的一法為國內(nèi)法的一部分，可直接適部分，可直接適用。用。Page 42第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法在國內(nèi)使用的等級問題國際法在國內(nèi)使用的等級問題 國際習慣國際習慣 國際條約國際條約英國英國 被認為被認為 是國內(nèi)法的一部分是國內(nèi)法的一部分美國美國 被認為被認為 是國內(nèi)法的一部分（自動非自動執(zhí)行條約）是國內(nèi)法的一部分（自動非自動執(zhí)行條約）德國德國 聯(lián)邦法律的一部分，且優(yōu)于法律聯(lián)邦法律的一部分，且優(yōu)于法律 條約必須符合基本法條約必須符合基本法 日本日本 國家所締結(jié)的條約及已經(jīng)確定的國際法應誠實遵守國家所締結(jié)的條約及已經(jīng)確定的國際法應誠實遵守中國中國 1986 1986年

27、民法通則第年民法通則第142142條優(yōu)先適用條約，保留條款除外。條優(yōu)先適用條約，保留條款除外。 適用國際慣例適用國際慣例 Page 43第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法在國際關(guān)系中的普遍效力國際法在國際關(guān)系中的普遍效力 條約必須遵守條約必須遵守 一國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約一國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約 內(nèi)政不容干涉，國際法不應干預國內(nèi)立法內(nèi)政不容干涉，國際法不應干預國內(nèi)立法Page 44第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法n 國際法的國內(nèi)化趨勢國際法的國內(nèi)化趨勢 如如：WTOWTO法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化與吸收而被國內(nèi)化法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化與吸收而被國內(nèi)化n 國內(nèi)法的國際化趨勢國內(nèi)法的國際化趨勢 如：美國的反侵銷與反補貼法律規(guī)則的國際化如：美國的反侵銷與反補貼法律規(guī)則的國際化 Page 45第二節(jié)第二節(jié) 國際法與國內(nèi)法國際法與國內(nèi)法 隨著全球化趨勢的進一步增強，就某一個問題的隨著全球化趨勢的進一步增強，就某一個問題的法律調(diào)整而言，綜合采用國際