論司法實踐中約定違約金過高的調整

1、. 論司法實踐中約定違約金過高的調整 超單位：國浩律師*事務所本文發(fā)表于“*律師“雜志 2011年第5期【容摘要】違約金調整制度因賦予了法官較大的自由裁量權，導致實踐中裁判結果往往差異較大，而相關的理論研究也不夠充分。 靳學軍、李穎：“違約金調整的司法難題及解決“，載“人民司法“2008年第19期。盡管司法實踐中對約定違約金進展調整仍存在亟待解決的問題，但是通過司法部門的不斷努力，法官的自由裁量權被不斷合理控制，對約定違約金進展調整的標準也不斷統一。本文通過對具體法律規(guī)定的研究，結合承辦過的相關案件，對司法實踐中對約定違約金過高進展調整的相關問題闡述了自己觀點，并在此根底上，提出了完善這一問題

2、的立法建議。【關鍵詞】合同法；司法實踐；違約金過高；自由裁量權；立法建議我國合同法第114條對違約金做了專門規(guī)定，但是由于理論認識的分歧和法條規(guī)定過于原則，在實踐中針對個案如何適用，做法各異，顯然不利于司法標準統一。 陳懷峰、密啟娜：“違約金功能的司法適用“，載“*審判“2006年第4期。近些年來，最高人民法院通過一些列司法解釋、司法文件、司法政策以及公布的指導案例，明確了約定違約金的性質及立法精神。此外，為了最大限度的影響法官的自由裁量權，最高人民法院對于對約定違約金進展調整的相關因素也明確了觀點，這對于司法的統一具有重要的意義。一、違約金的性質無論古今中外，違約金在合同實務中應用極為廣泛。

3、 韓世遠：“違約金的理論問題以合同法第114條為中心的解釋論“，載“法學研究“2003年第4期。然而對于違約金的性質，歷來眾說紛紜、莫衷一是。盡管在法學理論中可以呈現百家爭鳴的局面，但是在司法實踐中，裁判者必須站在司法的高度認定違約金的性質，以表達裁判的立場和司法的統一。一法學理論中違約金的性質1、違約金為賠償性。持這種觀點的人認為，違約金實質上是一種預先約定的賠償金。其作用主要在于賠償因違約造成對方的損失。理由是：第一，違約金的支付須以損害事實的客觀存在為前提，有損失才應支付違約金；第二，違約方按照法律規(guī)定或當事人約定如數支付違約金后，不再賠償對方的損失；第三，違約責任既然是一種賠償性民事責

4、任，則，作為民事責任方式之一的違約金，當然具有賠償性。2、違約金兼有懲罰和賠償雙重屬性。理由是：無論違約是否給對方造成損失，都應向對方支付違約金，如果因違約給對方造成損失，都應向對方支付違約金，如果因違約給對方造成損失時，違約金即兼有懲罰和賠償雙重性質。3、違約金為懲罰性。持這種觀點者認為，違約金的支付并不以損害事實的客觀存在為條件。當事人違反合同時，無論是否造成了對方的損失，均須依法支付違約金。如果違約給對方造成了損失，除依法請求賠償外，還應支付違約金。 魏洪江：“論違約金的性質“，載“法學論壇“1996年第4期。二司法實踐中違約金的性質從司法實踐來看，“以補償為主、以懲罰為輔的雙重性質說更

5、符合“合同法“第114條規(guī)定的違約金的性質。當約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等局部，違約金表達為賠償性，超過損失的局部，違約金表達為懲罰性。 王闖：“當前人民法院審理商事合同案件適用法律假設干問題“，載“法律適用“2009年第9期。司法實踐中，最高人民法院在其審理的市光明總公司與啤酒股份啤酒買賣合同糾紛案件中，也說明了上述觀點。最高人民法院2004民二終字第125號民事判決書中明確說明：“合同法“第114條等規(guī)定已經確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方。由此可以看出，我國司法實踐中，已經明確了違約金“以補償

6、為主、以懲罰為輔的雙重性質說。二、約定違約金過高的認定標準一法律、司法解釋的具體規(guī)定“合同法“第114條第2款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。該條款是司法實踐中對約定違約金過高進展調整的重要司法依據。然而，對于何謂“過分高于這一用語，始終存在不同的理解甚至大相徑庭的判決。2009年5月13日，“最高人民法院關于適用假設干問題的解釋二“正式施行，該司法解釋第29條第2款規(guī)定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的

7、過分高于造成的損失。二司法實踐中存在的問題及解決方式上述法律及司法解釋共同構成了合同法律制度中的違約金變更規(guī)則。但值得注意的是，該違約金變更規(guī)則預設了損失存在且可以計算的適用條件。雖然司法實踐多數違約糾紛具備了違約金變更規(guī)則所要求的適用前提，但不能否認這只是眾多損失形態(tài)中的一種情況，因為違約行為不一定產生損失，即使存在損失也不一定能夠計算，不同的損失情況對違約金表更規(guī)則的適用圍具有較大影響，人民法院或仲裁機構并非在任何情況下都可以依據“合同法“第114條第2款進展違約金變更。 鄒雙衛(wèi)：“論不同損失狀態(tài)下的違約金變更“，載“人民司法“2010年第17期。在筆者承辦過的案例中，就遇到過類似的問題。

8、在一起房屋租賃合同糾紛案件中，雙方在合同中約定“如承租方違約，應向出租方支付所欠租金的20%作為違約金。截至筆者代理出租方提起訴訟時止，承租方已經拖欠房屋租金385萬元。依照合同約定，違約金應為77萬元。主審法官在本案的生效判決中寫到：“原告訴請違約金77萬元一節(jié)，考慮到此違約金數額過高，本院酌定支持10萬元。此后，主審法官在向筆者解釋判決時講到，判決書中已經判決由被告向原告支付拖欠的租金，因此被告的違約行為沒有給原告造成損失，綜合考慮相關因素，最終酌定支持了10萬元違約金。由此可以看出，司法實踐中確實存在不同的損失狀態(tài)，而相關法律、司法解釋對此卻沒有明確的規(guī)定。而對此的解決方式，裁判者多依自

9、由裁量權而酌情判決。三、對約定違約金過高進展調整的必要性一公平原則與老實信用原則的表達公平原則是民法的一項根本原則，它要求當事人在民事活動中應以社會正義、公平的觀念指導自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛；而老實信用原則的根本含義是，當事人在市場活動中應講信用，遵守 諾言，老實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。在司法實踐中，違約金是對損失賠償額的預先確定，如果發(fā)生違約后發(fā)現，原先預定的數額過分高于實際損失，則該違約金就有調整的必要，否則違約方要承當過高的賠償額，而非違約方

10、也會因此額外獲益，這是民法的根本原則所不容許的。 丁怡：“論違約金過高的調整“，載“法制與社會“2010年10月下二合同正義對意思自治的規(guī)制意思自治原則是指合同當事人可以自由選擇處理合同爭議所適用的法律原則，它是確定合同準據法的最普遍的原則。隨著市場經濟和民事行為多樣性的開展，在合同中約定違約金成為當事人保護合同權利的常用方法。 王利明著：“合同法研究“第二卷，中國人民大學2003年版，第683頁。然而，盡管合同法領域最大限度的尊重意思自治，但就像任何自由均不是絕對的自由一樣，意思自治同樣要受到合同正義的規(guī)制。對此，最高人民法院2004民二終字第125號民事判決書中已有精彩論述：“不應將違約金

11、條款完全留待當事人約定，尤其是對數額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式取得暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而成心引誘對方違約。有鑒于此，人民法院可以對不可理的違約金數額進展調整，以維護民法的公平和老實信用原則，并使違約方從高額且不合理的違約金責任的束縛中解脫出來。四、對約定違約金過高進展調整的酌定因素一違約造成的損失違約造成的損失可謂衡量違約金是否過高的最根底、最重要的標準。 詳見最高人民法院民二庭負責人就“當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見“答記者問盡管合同法并不要求違約金數

12、額與違約損失額完全一致，但也并非意在使兩者差異懸殊而導致兩者成為相互迥異的兩個事物。違約金的數額與違約損失的數額應當大體一致，是商品交換等價原則要求在法律上的反映，是合同正義的重要容和合同法追求的理想之一。 韓世遠著：“合同法總論“，法律2008年版，第592頁。二合同的履行程度所謂合同的履行程度，可以理解為合同目的的實現程度。毋庸置疑，已經幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結果存在較大區(qū)別。司法實踐中，合同的履行程度對于違約金的調整具有重要作用，如果合同近乎履行完畢，則違約行為不會造成巨大損失；如果合同訂立后未履行，則其很可能給守約方造成較大的損失，在對約定違約金進展調整時，其

13、調整力度勢必較小。三當事人的過錯程度當事人的過錯程度也是應當考量的重要因素，違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。 沈德詠、奚曉明主編：“最高人民法院關于合同法司法解釋二理解與適用“，人民法院2009年版，第214頁。由于目前房地產市場的調控政策趨緊，導致首付比例提高、銀行貸款審批嚴格，這就導致了很多買房者因調控政策而無法履行合同。筆者認為，盡管相關案例未將調控政策認定為不可抗力或情事變更，但在此種情況下，應當依照當事人系過失違約而較大力度的調整約定過高的違約金。四對可得利益損失的預見可得利益是指合同履行后可以獲得的利益。當事人在簽訂合同時，應當對可得利益

14、有事先的判斷。在對約定違約金過高的調整中，同樣應當考慮對可得利益損失的遇見。需要指出的是，從當前司法實踐來看，人民法院對于可得利益的判決僅僅局限于直接的可得利益，而對于間接的可得利益，一般均不予支持。筆者認為，這是將“違約方從高額且不合理的違約金責任的束縛中解脫出來的必然要求。五當事人締約地位在民事法律關系中，雖然各方主體的法律地位平等，但由于經濟開展的多樣性，導致了當事人在簽訂合同時的締約地位不一定完全平等。在房屋出租、房屋買賣等法律關系中，作為房主的一方往往占據著締約的優(yōu)勢地位，在簽訂合同的過程中，往往更能夠決定具體的合同條款。因此，如果當事人締約地位不平等，一旦出現劣勢地位一方當事人違約

15、，則在對約定過高的違約金進展調整時，應當考慮其締約地位的劣勢因素。六格式合同的適用所謂格式合同，又稱標準合同、定型化合同，制式合同，是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。在筆者承辦的違約金調整案件中，較為多見的就是通過中介公司購置二手房的情形。在二手房買賣領域，由于當事人缺乏專業(yè)知識和操作經歷，往往借助于中介公司進展房屋買賣。而買賣雙方通常將中介公司提供的格式合同作為房屋買賣合同予以簽署。需要指出的是，由于中介公司提供的合同系格式合同，合同中的違約金條款是當事人不能更改的，而該違約金條款可能是當事人不愿承受的，只是為盡快買賣房屋才簽署。筆者認為，如果格式合同中約

16、定的違約金過高，則人民法院應當著重考慮到格式合同中約定的違約金條款是否是當事人主觀意志等因素，對約定過高的違約金進展調整。七其他酌定因素在司法實踐中，對約定違約金進展調整除上述酌定因素外，還有是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素。總之，只要是能夠表達公平原則和老實信用原則的合理因素，裁判者均應予以適當考慮，結合整體案件的實際情況，進展綜合衡量，以到達最好的法律效果。五、對約定違約金過高進展調整的立法建議“最高人民法院關于適用假設干問題的解釋二“對當事人約定的違約金如何進展適當的司法干預的問題作出了比擬具體的規(guī)定，但是由于立法語言的概括性和個案糾紛的多樣性難以統一，司法解釋在適用過程

17、中可能還將面臨一些爭議。 雷繼平：“違約金司法調整的標準和相關因素“，載“法律適用“2009年第11期。一區(qū)分不同損失狀態(tài)下的違約金調整規(guī)則最高人民法院于2009年7月7日下發(fā)的“關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見“法發(fā)200940號指出“依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。筆者認為，假設要做到合理、公平，就必須區(qū)分不同的違約金條款以及不同的損失狀態(tài)。只有科學的對損失狀態(tài)進展區(qū)分，才能有針對性的進展司法裁判，以防止自由裁量權的任意行使。筆者建議，在司法解釋確定的約定違約金過高調整標準的前提下，具體分析不同損失狀態(tài)的違約金調整幅度和數額，使不同損失狀態(tài)下的違約金調整更具有操作性。二賦予法官完全的釋明權在最高人民法院民二庭負責人就“關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見“答記者問中講到：“審判實踐說明，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構成違約進展免責抗辯而未提出違約金調整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進展釋明。筆者據此分析，根據最高人民法院民二庭負責人的觀點，如果違約方在訴訟中未提出合同不成立等免責抗辯，則法官不得行使釋明權。筆者認為，司法實踐中，我國系職權主義訴訟