2019考研法碩(非法學)考點基礎法理學電子講義(上)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)2019 法律碩士法理學講義 主講人：陳璐瓊第一章 緒論法學的含義:法學又稱法律科學，是一門以法(或法律)這一社會現(xiàn)象及其規(guī)律為研究對象的人文社會科學。法律的制定到法律的實施:立法學、法律解釋學、法律社會學等從認識論角度：理論法學（法理學、法律思想史）和應用法學（民法、刑法、國際法）法理學：法理學的研究對象是一般法，是法和全部法律現(xiàn)象及其規(guī)律性。陳璐瓊議：法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。法學的歷史和法學流派不是一有了法就有了法學，法學是在法發(fā)展到一定階段時才產

2、生的。（1）在中國，法學在春秋戰(zhàn)國時期就有了，出現(xiàn)了法家、儒家等直接或間接探討法律問題的學派。（2）在西方，法學最早導源于古希臘，到古羅馬共和國時期，法學已發(fā)展成為一門獨立的學科。（3）中世紀歐洲，法學成為神學的一個分支。12 世紀至 16 世紀是羅馬法的復興時期，注釋法學派和評論法學派。17 世紀至 18 世紀資產階級革命時期，主要有自然法學派。資產階級自然法代表人物格老秀斯、霍布斯為代表，擁護君主專制，主張君權至上；洛克和盧梭為代表，堅持資產階級共和制度，主張主權在民；孟德斯鳩為代表，擁護君主立憲。19 世紀的德國，歷史法學、唯心主義法學占統(tǒng)治地位。薩維尼的歷史法學派，康德和黑格爾的哲理法

3、學派。在 19 世紀的英國，功利主義法學和分析法學為主。以邊沁為代表的功利主義法學，以奧斯丁為代表的分析法學，強調法律是命令，是強制，是義務的。自然法學派：自然法學派是一個擁有悠久歷史的法學流派。其中，尤以十七八世紀的古典自然法學影響最大。這個時期的自然法學充分體現(xiàn)了自然法、自然權利與社會契約等人本全義法律觀，崇尚自由平等，主張?zhí)熨x人權。主張法是人的理性，強調自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法時才是真正的法律。近代自然法學的代表人物有洛克、孟德斯鴻和盧棱;現(xiàn)代的新自然法學代表人物則有富勒、羅爾斯和德沃金。分析法學派：分析法學派是 19 世紀產生的學派，以實證主義哲學為基礎，反對形而

4、上學的思辨方式和尋求終極原理的做法，反對超越現(xiàn)行法律制度的任何企圖，主張惡法亦法，它試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍內。早期代表人物有邊沁、奧斯丁；20 世紀分析法學代表則有凱爾森、哈特等。社會法學派：社會法學派起源于 19 世紀后半期的德國，盛于 20 世紀西方各國。該學派在德國的主要代表人物是艾爾利希，系統(tǒng)地在美國闡述這一學派觀點的是霍姆斯和龐德。社會法學派強調研究“現(xiàn)實的法學”，研究法律現(xiàn)實的各個方面，反對分析法學派僅僅對法律進行形式邏輯上的研究，但他們對其的批判是從反科學的立場出發(fā)的。他們對于法律的來源、性質和作用的論述，

5、著重于宣揚法的社會性。第二章 法的本質與特征法的詞義：（1）漢語：法與刑。法是天理，法律為典章。（2）西語：哲理上分主觀法（法律權利）和客觀法（法律規(guī)則），國法意義上為實在法。（3）當代中國。狹義的法律指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，廣義是一切規(guī)范性文件。陳璐瓊議：國法包括制定法（成文法）；習慣法；判例法；教會法32019 考研法律碩士考點基礎內部講義42019 考研法律碩士考點基礎內部講義52019 考研法律碩士考點基礎內部講義第三章 法的起源與演進62019 考研法律碩士考點基礎內部講義法律移植：一國對同時代其他國家、地區(qū)法或國際法的吸收和借鑒。時間是同時代，空間是外國。法的移植的范

6、圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性。法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。移植要注意國外法與本國法的同構性和兼容性，可以有適當?shù)某靶?。法的傳統(tǒng)與法律文化：法的傳統(tǒng)，指一個國家或一個民族世代相傳的、有關法的觀念和制度的總和。法律文化指一個國家或地區(qū)的法律長期以來所形成的知識、意識、技術和調整方法等內容的總和，一般可分為物化的、制度的和觀念的三個層面。中國當代法律文化的淵源（1）馬克思主義關于法的基本思想及社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法治建設經驗（2）西方法律制度和法律思想（3）中國古代法律傳統(tǒng)。法律意識：指人們關于法律現(xiàn)象

7、的思想、觀念、知識和心理的總稱。法律意識可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。法律意識在結構上可分為法律心理和法律思想體系。法律意識相對獨立于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法律制度而形成。一切法律中最重要的法律不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民的內心里,他形成了國家的真正憲法,它每天都獲得新的力量,當其他法律衰老或消亡的時候,它可以復活那些法律或替代那些法律,它可以保持一個民族的精神。盧梭法系：是根據(jù)若干國家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的對法的一種分類，它是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法的總稱。五大法系：中華法系、伊斯蘭法系、印度法

8、系、大陸法系與英美法系注意：這個世界上不僅僅有兩個法系，還有伊斯蘭法系和社會主義法系法系是相互融合、相互借鑒的過程中華法系【新增】72019 考研法律碩士考點基礎內部講義中華法系是世界五大法系之一。形成于秦朝，成熟于隋唐。（1）君主意志（2）禮教最高（3）刑法發(fā)達，民法薄弱（4）行政司法合一大陸法系和英美法系：82019 考研法律碩士考點基礎內部講義法律全球化【新增】1、法律全球化的含義；法律跨越國家的疆界，在世界范圍內傳播、流動。2、法律全球化的趨勢。（1）法律的非國家化（2）法律標準化（3）法律趨同化（4）法律一體化3、法律全球化的重大進展（1）聯(lián)合國憲章【準世界憲法】（2）國際法強制性（

9、3）國際司法機制強化4、法律全球化的主要途徑。92019 考研法律碩士考點基礎內部講義（1）國際法的國內化和地方化【人權、WTO】（2）地方法或國內法的全球化【新商人法、法律與發(fā)展項目】第四章 法的作用與價值規(guī)范作用（拉茲）【手段】指引作用：法對本人的行為具有引導作用；規(guī)范性指引確定的指引，與義務性規(guī)則聯(lián)系（“應為”、“勿為”）有選擇的指引，與權利性規(guī)則相聯(lián)系（“可為”）陳璐瓊議：【故意殺人處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑】為確定性規(guī)范。評價作用：法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的作用；教育作用：通過法律實施，使法律對一般人行為產生影響。示警/示范作用；預測作用：預先估計當事人相互之間將

10、怎樣行為以及行為的后果等；強制作用：法可以用來制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。社會作用 法的價值的內容：法的價值是指人對于法律的需要和實踐過程中所體現(xiàn)出來的法的積極意義和有用性。社會主義法律價值體系是由社會主義社會中一組與法律的制定和實施相關的價值所組成的系統(tǒng)，它是社會主義法律制度的內在精神，是社會主義核心價值在法律領域的集中體現(xiàn)。特征：（1）人民利益與個人權利的統(tǒng)一性。（2）價值之間的協(xié)調統(tǒng)一。秩序、自由、平等、人權、正義與效率共同構成了社會主義法律的核心價值。自由：主體的行為與法律的既有規(guī)定相一致或相統(tǒng)一。最本質價值和最高目標；自由是有限度的。法律是自由的確認和保障。陳璐瓊議：良法應當

11、是自由之法。對于公民個人而言法無禁止即自由。人權：人權是人作為人所享有或應當享有的那些權利。（1）人權是普遍性的權利。（2）人權是本源性的權利。（3）人權是綜合性的權利。（4）人權是歷史發(fā)展的產物。陳璐瓊議：人權可分為兩大類：（1）公民權利和政治權利。如生命權，人身自由與安全權、人格尊嚴權、隱私權、選舉與被選舉權。2019 考研法律碩士考點基礎內部講義信仰、言論、出版、集會、結社與游行、示威自由等。這類權利與自由保障公民的人身自由與安全，并確保其有效參與國家公共事務。（2）經濟、社會和文化權利。如財產權、勞動權、休息權、受教育權、社會保障權等。這類權利與前一類權利相對應，旨在實現(xiàn)對公民的物質和

12、文化利益的保障。正義：個人應得的東西歸予個人。分實體公正和程序正義。陳璐瓊議：司法程序正當性和合理性，當事人在司法過程中受到公平的對待。平等：平等主要是社會主體能夠獲得同等的待遇，包括形式平等與實質平等。（1）平等是一個歷史的范疇，其所表達的內涵隨著社會歷史環(huán)境和條件的變化而變化。（2）平等并不等于平均。（3）平等要求排除特權和消除歧視。（4）平等與差別對待是有條件共存的。秩序：“社會秩序”=穩(wěn)定?；緝r值與基礎?！爸刃颉币邮堋罢x”的規(guī)制。效率：法的效率價值，即法所具有或應當具有的促進社會財富增長和活動便利并滿足人們對物質的需求和便利條件的價值。法律碩士考點基礎內部講義法的價值沖突及解決：

13、132019 考研法律碩士考點基礎內部講義第五章 法的淵源、效力與分類法的淵源：142019 考研法律碩士考點基礎內部講義152019 考研法律碩士考點基礎內部講義法的效力：162019 考研法律碩士考點基礎內部講義第六章 法律要素與法律體系法律規(guī)則：法律規(guī)則的種類：172019 考研法律碩士考點基礎內部講義法律規(guī)則與法律原則、法律原則：182019 考研法律碩士考點基礎內部講義法律體系：192019 考研法律碩士考點基礎內部講義202019 考研法律碩士考點基礎內部講義第七章 立法法的制定：212019 考研法律碩士考點基礎內部講義行政法規(guī)的制定程序：1、立項。國務院法制機構應當根據(jù)國家總體工作部署擬訂國務院年度立法計劃，報國務