王源擴美國反托拉斯法對知識產權許可的控制

1、美國反托拉斯法對知識產權許可的操縱王源擴長期以來，美國反托拉斯法以懲治壟斷性市場行為、愛護經濟競爭為己任，而知識產權立法則使廠商能夠就多種智力成果獲得一定期限的法律上的壟斷，這就使得協(xié)調競爭立法與知識產權立法的沖突成為美國和其他許多國家必定面臨的一項重要任務*1。1995年4月6日，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合公布了一份知識產權許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見*2，就知識產權*3許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統(tǒng)地講明了其在執(zhí)法中將采取的一般態(tài)度、分析方法和法律適用原則。盡管該意見只是執(zhí)法部門的咨詢性政策講明文件，既不能約束當事人提起自訴，也不能約束法官審判，但它較好地總結了執(zhí)法部門和判例中在

2、這一領域積存的豐富經驗，簡明地闡釋了兩機關對知識產權許可合同方面反托拉斯法違法行為的追究原則，對廠商預防違法有重要的指導意義，也值行我國在對美經濟技術效實踐中予以高度重視。同時，意見所歸納的對知識產權許可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則，集中反映了美國法在這一領域的豐富經驗和進展動向，對競爭法一般理論的研究和我國競爭法制的完善也有重要的參考價值。一、知識產權領域中反托拉斯執(zhí)法的一般原則從司法實踐和意見的內容來看，知識產權領域中美國反托拉斯執(zhí)法的一般原則，要緊從以下幾方面來講明：第一，關于知識產權的專門性及其對反托拉斯執(zhí)法的阻礙。對涉及知識產權的行為，鑒于知識產權的專門性，究竟應當適用何種

3、反托拉斯法原則的問題，過去在美國并沒有明確一致的結論有些判例認為，知識產權雖有某些財產權的特征，但它同時是法律為實現(xiàn)特定目的而設立的一種“特權“（privilege）,因此，公共利益是知識產權的基礎，比知識產權更全然、更優(yōu)先；法律對知識產權的愛護，也不應超出愛護權利人利益所必要的限度。抒這種認識引伸開來，對涉及知識產權的行為，在反托拉斯法上似應適用較之涉及其他財產權的行為更為嚴格的標準。*4然而，一度也有些判例確認，知識產權人基于其權利的專門性，在反托拉斯法上能夠享受較其他財產權人更優(yōu)的待遇。例如，廠商之間就一般產品的銷售聯(lián)合或某日定價的行為屬于本身違法行為，違反謝爾曼法 第1條，但作為知識產

4、權人的許可人和被許可人之間，在某些情況下，卻能夠按共同確定的價格出售專利產品而不構成違法。*5上述相互沖突的見解現(xiàn)在大概已由意見加以統(tǒng)一。意見中明確指出，涉及知識產權的行為，與涉及其他財產權的行為一樣，可能全駢生反競爭性的后果或阻礙，因此，執(zhí)行反托拉斯法，對其既不應更嚴苛，也不應更寬容，而是應適用統(tǒng)一的標準和法律原則；至于知識產權易受侵害性的特點，以及知識產權法律愛護的目的、程度及期限方面的特點，只須在實踐中結合具體案情和特定市場情況予以考慮，這些特點并不要求對知識產權適用全然不同于適用于其他有形財產權的反托拉斯法原則；這種處理方式，與反托拉斯法實踐對具體案件中種種有形財產之間的差不也予以考慮

5、一樣。總之，反托拉斯法適用于有形財產權的一般原則，也同樣適用于知識產權。第二，關于知識產權與市場支配力的關系問題在反托拉斯法的經濟分析中，市場支配力一般是指廠商在較長時期中將價格維持在高于或將產量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤或市場份額損失的經濟實力。*6關于有市場支配力的廠商，由于其行為阻礙競爭的可能性和程度更大，反托拉斯法一般對其適用更嚴格的標準。關于知識產權與市場支配力的關系，意見中認為，首先執(zhí)法機關一般可不能僅僅只從某廠商擁有知識產權這一事實本身，就推定權利人擁有市場支配力，因為在通常情況下，市場上專門可能存在著作為知識產權標的的專利、版權作品或技術秘密等的替代物；這類替代技術、替代

6、產品的存在，會使知識產權人難以支配市場。其次，在某些情況下，即使由于不存在替代產品或替代技術，某項知識產權的確使其權利主體擁有市場支配力的，這種市場支配力的存在本身也并不構成違法。如同在其他財產權領域一樣，只要擁有市場支配力不具有維持或進行壟斷的意圖，一般就可不能違反反托拉斯法。再次，知識產權的確使其權利主體享有市場支配力的，這一事實本身并不要求權利人承擔必須許可他人使用其知識產權的義務。最后，如同在有形財產權領域一樣，基于知識產權的市場支配力，其獲得或維持有可能違反反托拉斯法；即使其獲得或維持是合法的，也可能會使權利人在涉及知識產權的行為方面有損害競爭的較強實力。換言之，基于某項知識產權而擁

7、有市場支配力的廠商；其經營和許可行為應當更加慎重。第三，知識產權許可對競爭的雙重作用意見確認，知識產權許可能夠發(fā)揮許多有益的社會經濟作用通過許可方式，能夠使知識產權與其他生產要素結合起來，從而推動生產和流通的進展，并使知識產權的商業(yè)價值得以實現(xiàn)。盡管知識產權人能夠自己直接利用其權利標的，但相比之下，與他人訂立許可合同，是推進新技術傳播、促進知識產權與其他生產要素廣泛結合的更有效率的方式。通過許可合同將新技術運用于生產和流通過程，能夠大規(guī)模地降低生產技術，向市場推出新產品，從而使消費者獲益。同時，通過許可俁同使知識產權人獲得可靠的、較高的投資回報，有利于鼓舞創(chuàng)新，刺激對研究和開發(fā)的更多投入。此外

8、，在實踐中有些技術是相互關聯(lián)的，使用其中的一項要求同時使用另外一項或幾項相關技術；通過許可合同作出安排，能夠更好地協(xié)調相關技術的利用關系，取得最佳技術經濟效益。最后，即使是那些對競爭有一定限制性阻礙的許可條款，如許可標的使用領域或使用地域方面的限制條款，也可能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的地域方面的限制條款，也可能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的地域愛護，可使其不致因擔憂被許可人的競爭會損害其先期投資回報而從一開始就不愿許可他人使用其新技術；再如，對被許可人的地域愛護，能夠防止其他人在該地域內“免費搭車”，從其廣告、服務等投資中不正當?shù)孬@得利益，如此，就能夠鼓舞被

9、許可人更大膽地投資于新技術的應用，如此等等。二、對許可行為的反托拉斯法分析方法和評估原則對許可行為是否具有反競爭性阻礙進行評估，首先要求界定這種阻礙可能發(fā)生的領域，其次要求明確要緊應依照哪些因素以及如何來確定反競爭性阻礙的存在，最后則要求明確對許可行為應當適用的法律評估標準。以下就對這三個方面分不加以講明。第一，許可行為可能阻礙的市場領域在美國反托拉斯法上，意見第一次明確、系統(tǒng)的講明，知識產權許可行為可能阻礙三咱不同類型市場上的競爭。這三種市場是指產品市場、技術商品市場和創(chuàng)新活動市場。在產品市場領域，知識產權許可既有可能阻礙使用許可技術生產的中間產品和最終產品市場上的競爭，又有可能阻礙使用許可

10、技術所需要的原料產品市場上產競爭。技術商品市場，是指由許可標的技術和能夠相互替代的現(xiàn)在同類技術之間相互競爭所構成的市場。某個生產或流通中的技術問題，可能會有幾個不同的解決技術方案而且這些方案各有自己的比較優(yōu)勢。是指廠商之間就某一領域中以后新技術或新產品的研究、開發(fā)進行競爭所形成的市場。在評估某一許可行為對競爭的阻礙時，必須全面考量其對這三個市場領域中競爭的阻礙。第二，阻礙許可行為競爭性效果的要緊因素在評估許可行為對某一市場領域中競爭的阻礙或效果時，下列因素具有十分重要的意義：1、 當事人之間的關系的性質這是指許可人與被許可人二人或數(shù)人之間，是處于橫向依舊縱向關系之中。橫向關系是所有當事人在同一

11、市場層次上的實際或潛在競爭關系，例如，同一專利產品的幾個制造商之間的關系?？v向關系是當事人在相鄰或相關的市場層次上互補或相互銜接的關系，例如技術開發(fā)廠商與技術應用廠商之間的關系，以及專利產品制造商和銷售商之間的關系。有時候，當事人之間的關系可能既具有橫向因素，又具有縱向因素。例如，某個技術開發(fā)廠商既自己應用其所開發(fā)技術生產專利產品，又許可他人使用該技術制造同一產品。一般來講，盡管當事人之間處于橫向關系之中并不意味著他們之間的許可合同必定會限制競爭，處于縱向關系之中時也并非必定地不阻礙競爭，但總的來講，橫向關系當事人之間的許可合同對競爭產生不利阻礙的可能性更大，因為這類當事人之間更容易協(xié)調其經營

12、行為，如限制產量，共同提高價格或限制開發(fā)創(chuàng)新等等。2、 有關行業(yè)或市場的結構狀況一般來講，受阻礙的市場產業(yè)結構越集中，其他廠商越是難以進入該市場，供給和需求對該行為產品價格變動的反應越是不敏感，橫向關系當事人之間的許可合同對該行為競爭的不利阻礙就會越大。3、 行為對上游或下游產業(yè)競爭的阻礙假如許可合同當事人之間是處于縱向關系之中，則必須考慮他們之間的許可行為對相鄰或相關層次的上游產業(yè)、下游產業(yè)或其他有關產業(yè)中競爭的阻礙。這類許可合同可能會增加其他競爭者進入相鄰市場的成本或困難程度，甚至使相鄰的市場被封閉，例如搭售行為或排他性交易行為等，都可能產生此類效果。這類許可合同還可能會使某一市場層次的競

13、爭者之間可以更方便地協(xié)調其反競爭性經營行為，從而使正常的競爭受到人為的抑制。4、 行為的排他性許可行為的排他性要緊表現(xiàn)在兩個方面：一是主體方面的排他性，女子要求許可人不得再許可其他人使用標的技術，甚至包括限制許可人自己不得使用標的技術。假如許可合同的當事人之間處于橫向關系之中，但假如許可合同不具有這種主體方面的排他性，則一般可不能違反反托拉斯法；二是標的方面的排他性，即要求被許可人不得許可、銷售或使用與許可標的技術相競爭的技術。這種限制，女工可能產生有益的社會經濟效果，也可能會產生反競爭性阻礙，故需具體分析。意見中特不講明，由于知識產權在某些情況下較之其他財產權更易受侵害，因此，某些在有形財產

14、權領域中違法的排他性限制，在知識產權領域能夠基于正當理由而合法地采納。對上述這些因素的分析，最終是要看許可合同是否促使市場結構趨于集中甚至壟斷，是否會使競爭者之間更易進行反競爭性的通謀或協(xié)調行動，是否使廠商進入某一市場的成本或難度增加，是否會使本來有可能發(fā)生的潛在競爭被抑制。這些方面也確實是許可合同阻礙競爭的要緊表現(xiàn)。第三，對許可行為競爭性阻礙的法律評估原則明確了應當關注的要緊因素之后，在評侉知識產權許可行為的法律地位時，還應當確立一些差不多的法律評估原則。意見中這方面的內容能夠歸納為以下幾點：第一，對許可合同進行法律定性，不應依照合同或協(xié)議的形式和文字，而是看春實際內容和效果。例如，雖未使用

15、“排他性”字樣，但俁同實際上包含排他性內容或具有排他性效果的，應作為排他性的限制來對待。第二，設立反托拉斯法的“安全區(qū)”，即許可合同中含有限制性條款的，假如該條款不具有明顯的反競爭性，而且合同當事人在受該條款阻礙的市場上共同擁有的產品市場份額不超過百分之二十的，則反托拉斯法執(zhí)法機關對該條款一般不予追究；在涉及技術市場時，上述市場份額標準改為，除合同當事人操縱的標的技術以外，市場上另有四種以上可與其在可比成本上相互替代的、且分不受獨立主體操縱的同類技術；在涉及創(chuàng)新活動市場時，安全區(qū)的標準為，除合同當事人外，另有四家以上獨立廠商有專業(yè)化的資產和積極性來人事替代性的研究開發(fā)活動。凡在安全區(qū)標準內的許

16、可行為，執(zhí)法機關一般不予追究；因此，這并不意味著，超出安全區(qū)標準的，許可行為都會受到追究或構成違法。第三，對不同類型的許可合同條款區(qū)不對待，分不適用本身違法規(guī)則和合理性規(guī)則。本身違法規(guī)則，是指對某些許可行為，因其反競爭性十分明顯，因此只須認定其存在即可認定其違法，而無須實際分析其對競爭的阻礙的反托拉斯法規(guī)則。適用這一規(guī)則的行為包括，以許可合同條款集體定價的，限制產量的，右橫向關系的當事人之間劃分市場的，以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及操縱轉售價格的，對其他許可合同行為，一般適用合理性規(guī)則，即在認定限制性許可條款存在的基礎上，首先查明其有無反競爭效果，然后查明該條款是否為獲取某種正當利益所合理需要

17、，最后還要比較該條款所促成的利益是否大于其所造成的競爭損失。某一適用合理性規(guī)則的許可行為是否合法，就取決于對上述這些問題的回答。綜上所述，反托拉斯法對知識產權許可行為的分析，首先是從界定其阻礙的市場領域入手，然后分析阻礙其競爭性效果的要緊因素，最后則依照相應的法律規(guī)則來確定該行為在反托拉斯法上的地位。三、要緊類型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位意見的最后一部分，專門就上述分析方法和評估原則對某些類型的許可合同條款的適用問題作了講明，現(xiàn)分述如下：1、 操縱轉售價格在許可合同中，賣方要求買方轉售標的產品時不低于一定價格的，為本身違法行為，這本是判例中長期以來在有形財產權領域既定的規(guī)則，在知識產權

18、領域中，執(zhí)法機關也將嚴格適用這一規(guī)則。2、 搭售及一攬子許可判例法上確認，一方許可他方使用某項知識產權，但以其同時購買許可方的某種產品、服務或同意其他知識產權標的許可為條件的，可能構成違法的搭售。但在某些情況下，此種搭售也可能產生有益的經濟效果，例如，使用搭售的產品作為原料可歡騰保標的技術最大限度地發(fā)揮功能，或保證產品質量及消費者的人身安全等。但意見指出，凡同時具備以下三個特征的搭售行為，將受到縶支機關的追究：一是賣方在主標的產品市場上擁有市場支配力，二是搭售對所搭售商品市場上的競爭有不利阻礙，三是搭售所帶來的利益小于其對競爭所造成的損害。一攬子許但是指一方在一項或一組相關的許可合同中，許可他

19、方同時使用其多項知識產權標的。假如一攬子許但是強制性的，即同意其中一項標的的許可須以同時同意其他標的的許可為條件，則視為搭售，適用與其他搭售行為同樣的處理規(guī)則。3、 排他性交易此處專指許可人要求被許可人不得出售、許可或使用與許可標的技術相競爭的技術或產品。對此類行為，適用合理性規(guī)則進行評估。執(zhí)法機關在決定對其是否追究時，要緊考慮下列因素：該排他性限制條件是否有利于促進標的技術的充分利用和后續(xù)改進，是否會限制與標的技術相競爭的技術的利用和改進，是否限制各種替代技術間的競爭或封閉了相應的市場，期限是依舊過長，上游及下游市場產業(yè)結構集中化的程度以及進入這些產業(yè)的難度大小，等等。4、 交叉許可與集合經

20、營交叉許但是指雙方當事人相互許可對方使用自己知識產權標的的行為；集合經營*7則是指兩個以上當事人將其某一領域內的知識產權集中在一起，相互予以許可，并許可第三人使用的行為。此類許可行為有時能夠發(fā)揮一些有益的社會經濟功能，如便利互補性和關聯(lián)性技術的結合、促進新技術的推廣和傳播、降低交易成本、減少或幸免侵權訴訟，等等。但交叉許可和許可經營也可能產生某些對競爭不利的阻礙。首先利用交叉許可或集合經營而純粹為了瓜分市場或集體定價的，屬于本身違法行為；協(xié)調當事人之間的定價行為或限制產量的，亦屬違法。其次，牌橫向關系中的當事人，假如他們之間在設有協(xié)議的情況下會成為競爭者或專門可能成為潛在競爭者的，而且他們之間

21、的交叉許可或集合經營又不能帶來某種明顯的社會經濟效益的，執(zhí)法機關通常將予以追究。再次，兩個或兩個以上當事人共同擁有市場支配力，而且將持有競爭性技術的廠商排除在交叉許可或集合經營之外，使其無法在有關市場上進行有效競爭活動的，執(zhí)法機關將認真審查這種許可的排他性質是否中經濟和技術上確屬有益和必要，并依照其所帶來的利益是否大于其對競爭造成的損害來決定是否予以追究。最后，假如集合經營的條件不適當?shù)亟档土藦S商人事技術創(chuàng)新的積極性的，如要求參加者以較低價格將現(xiàn)有和以后開發(fā)技術均交集合體統(tǒng)一經營的，執(zhí)法機關也可能予以干預。5、 回授條款指要求被許可人將其通過使用標的技術而獲得的后續(xù)改進技術反饋給許可人，并許可

22、其使用的合同條款。在專門多情況下，尤其是當反饋不具有排他性時，回授條款有利于鼓舞和促進新技術的推廣和傳播，使雙方當事人更情愿共擔投資風險；同時，后續(xù)改進技術本身也能夠看作是原始技術投資的某種回報。但反饋或回授條款也可能產生反競爭性后果，對此執(zhí)法機關將適用合理性規(guī)則進行評估，并著重審查許可人在標的技術或創(chuàng)新活動市場上是否擁有市場支配力，以及回授條款是否會降低被許可人投資于后續(xù)改進技術的積極性。6、 知識產權的收購和轉移由于知識產權的收購或轉移可能導致市場產業(yè)結構的變化和廠商市場支配力的形成，故意見中規(guī)定，對知識產權的買賣以及獨占性的許可（其效果相當于買賣），適用對企業(yè)兼并的法律評估方法，同時，前

23、述關于反托拉斯法安全區(qū)的意見不適用于知識產權的收購。7、 強制執(zhí)行無效知識產權意見規(guī)定，當事人以欺詐方法獲得專利并謀略予以強制執(zhí)行的，在其他要件也同時具備的情況下，可按違反謝爾曼法 第2條非法進行壟斷予以追究；以欺詐以外的其他不正當方法獵取專利而且實際上或謀略強制執(zhí)行的，在某些情況下，可構成聯(lián)邦貿易委員會法 第5條規(guī)定的不正當競爭行為。提起客觀上無依照的訴訟以強制執(zhí)行無效的知識產權，包括版權和技術秘密的，也可能違反謝爾曼法。本文以上所述，大體上包括了意見的要緊內容，以下就來簡略地探討一下意見對我國的借鑒意義。四、意見的借鑒意義。在我國，嚴格意義上的知識產權制度歷史比較短暫，而且自八十年代初以來

24、，隨著經濟體制改革的不斷深化知識產權發(fā)揮作用的社會經濟背影條件也不斷發(fā)生變化。在當前，如何適應建立社會主義市場經濟體制的要求，使知識產權制度不斷完善，既能充分發(fā)揮鼓舞創(chuàng)新和促進傳播的積極作用，又不致阻礙經濟競爭秩序，還需要我們努力探究。在這方面，意見中反映的美國的長期實踐經驗，專門值得我們結合中國的國情加以借鑒。首先，美國反托拉斯法機關對知識產權的一般態(tài)度是科學、合理的。意見既指出了知識產權及其法律愛護的專門性，雙特不強調在反托拉斯法方面知識產權與有形財產權的共性，同時對知識產權與廠商市場支配力的關系問題以及知識產權許可行為以經濟競爭的雙生作用等，都作出了比較深入和科學的分析。我國的法律文獻對

25、知識產權的專門性一般都比較重視，但對知識產權與其他財產權在競爭法制方面的共性似嫌重視不足。美國和其他許多國家的類似經驗表明，不適當?shù)匕阎R產權神圣化和絕對化，極有可能損害法律所愛護的其他利益，經經濟競爭領域尤其如此。其次，美國執(zhí)法機關對許可行為所采取的分析方法和評估原則也有專門多可取之處。意見全面地界定了許可行為可能阻礙的三個市場領域，明確指出了應當考慮的要緊因素，并清晰闡明了對許可行為所采納的利益和損害權衡比較分析方法，既比較科學，也便于操作和應用。此外，確定反托拉斯法安全區(qū)概念以及明確本身違法規(guī)則和合理性規(guī)則的適用對象與范圍，都在一定程度上增加了法律的確定性，便于當事人依法行事，并可預期差

26、不多種確定的法律后果。最后有必要指出，與歐洲聰慧的作法相比，美國反托拉斯法對知識產權許可的操縱晨確定性的程度上還比較低。歐盟競爭法對限制性的知識產權許可采取一般禁止與豁免和單獨豁免。由于歐盟執(zhí)法機關專門公布了集體豁免的規(guī)章，其中明確地列舉規(guī)定了應受禁止，不予禁止與可受豁免的許可合同條款，這就使律師們能夠方便、安全地根據(jù)這一規(guī)章起草出標準許可合同條款供客戶選用，而完全漢有違反競爭法的風險。在專門情況下，當事人還可就某些受禁止的許可凳條款事先向執(zhí)法機關申請獲得單獨豁免。*8而在美國，由于立法上沒有規(guī)定豁免程序，意見只是政策性講明文件，內容也不夠具體，因此對廠商來講，意見專門難提供象歐盟的豁免規(guī)章那

27、樣較高的法律確定性。尤其是那些適用合理性規(guī)則的許可行為，其所產生的利益和損害有時專門難定量化，而且不同的法官可能會有不同的技法或者更強調某一個方面，這就更增加了判決結果的不確定性，從而也增加了技術交易的法律風險。我國在制定反壟斷法時，一定要充分考慮到我國行政執(zhí)法機關和人民法院的執(zhí)法經驗和執(zhí)法水平，設立一種恰當?shù)?、確定性程度較高的法律機制，幸免美國反托拉斯法確定性程序較低的弱點，以方便當事人高效率地行使知識產權，降低法律風險并預防違法。注：*1參見拙作：試析歐共體對知識產權許能夠競爭法操縱及對我國的借鑒意義，載法學家1996年第6期，試論與知識產權有關的反競爭行為及其法律操縱，載政法論壇1996

28、年第4期。*2Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下簡稱為意見。*3意見只適用于涉及技術創(chuàng)新的專利、版權、技術秘密和商業(yè)秘密的許可；對商標，意見認為其功能是區(qū)不商品商品一般不涉及技術創(chuàng)新，故對其不適用。*4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nded.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301,302-306.*6R.Whish,Competitio

29、n Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.*7英文為Pooling Arrangements,亦可譯為聯(lián)合經營。*8詳見拙作：試析歐共體對知識產權許可的競爭法操縱及其借鑒意義，載法學家1996年第6期。講明：* 本文引自外國法譯評雜志1998年第2期。*本文由Linwei小姐錄入校對。 vvvvvvvvvvvvvv美國反托拉斯法對知識產權許可的操縱王源擴長期以來，美國反托

30、拉斯法以懲治壟斷性市場行為、愛護經濟競爭為己任，而知識產權立法則使廠商能夠就多種智力成果獲得一定期限的法律上的壟斷，這就使得協(xié)調競爭立法與知識產權立法的沖突成為美國和其他許多國家必定面臨的一項重要任務*1。1995年4月6日，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合公布了一份知識產權許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見*2，就知識產權*3許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統(tǒng)地講明了其在執(zhí)法中將采取的一般態(tài)度、分析方法和法律適用原則。盡管該意見只是執(zhí)法部門的咨詢性政策講明文件，既不能約束當事人提起自訴，也不能約束法官審判，但它較好地總結了執(zhí)法部門和判例中在這一領域積存的豐富經驗，簡明地闡釋了兩機關對知識產權許可合

31、同方面反托拉斯法違法行為的追究原則，對廠商預防違法有重要的指導意義，也值行我國在對美經濟技術效實踐中予以高度重視。同時，意見所歸納的對知識產權許可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則，集中反映了美國法在這一領域的豐富經驗和進展動向，對競爭法一般理論的研究和我國競爭法制的完善也有重要的參考價值。一、知識產權領域中反托拉斯執(zhí)法的一般原則從司法實踐和意見的內容來看，知識產權領域中美國反托拉斯執(zhí)法的一般原則，要緊從以下幾方面來講明：第一，關于知識產權的專門性及其對反托拉斯執(zhí)法的阻礙。對涉及知識產權的行為，鑒于知識產權的專門性，究竟應當適用何種反托拉斯法原則的問題，過去在美國并沒有明確一致的結論有些判

32、例認為，知識產權雖有某些財產權的特征，但它同時是法律為實現(xiàn)特定目的而設立的一種“特權“（privilege）,因此，公共利益是知識產權的基礎，比知識產權更全然、更優(yōu)先；法律對知識產權的愛護，也不應超出愛護權利人利益所必要的限度。抒這種認識引伸開來，對涉及知識產權的行為，在反托拉斯法上似應適用較之涉及其他財產權的行為更為嚴格的標準。*4然而，一度也有些判例確認，知識產權人基于其權利的專門性，在反托拉斯法上能夠享受較其他財產權人更優(yōu)的待遇。例如，廠商之間就一般產品的銷售聯(lián)合或某日定價的行為屬于本身違法行為，違反謝爾曼法 第1條，但作為知識產權人的許可人和被許可人之間，在某些情況下，卻能夠按共同確定

33、的價格出售專利產品而不構成違法。*5上述相互沖突的見解現(xiàn)在大概已由意見加以統(tǒng)一。意見中明確指出，涉及知識產權的行為，與涉及其他財產權的行為一樣，可能全駢生反競爭性的后果或阻礙，因此，執(zhí)行反托拉斯法，對其既不應更嚴苛，也不應更寬容，而是應適用統(tǒng)一的標準和法律原則；至于知識產權易受侵害性的特點，以及知識產權法律愛護的目的、程度及期限方面的特點，只須在實踐中結合具體案情和特定市場情況予以考慮，這些特點并不要求對知識產權適用全然不同于適用于其他有形財產權的反托拉斯法原則；這種處理方式，與反托拉斯法實踐對具體案件中種種有形財產之間的差不也予以考慮一樣?？傊赐欣狗ㄟm用于有形財產權的一般原則，也同樣適

34、用于知識產權。第二，關于知識產權與市場支配力的關系問題在反托拉斯法的經濟分析中，市場支配力一般是指廠商在較長時期中將價格維持在高于或將產量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤或市場份額損失的經濟實力。*6關于有市場支配力的廠商，由于其行為阻礙競爭的可能性和程度更大，反托拉斯法一般對其適用更嚴格的標準。關于知識產權與市場支配力的關系，意見中認為，首先執(zhí)法機關一般可不能僅僅只從某廠商擁有知識產權這一事實本身，就推定權利人擁有市場支配力，因為在通常情況下，市場上專門可能存在著作為知識產權標的的專利、版權作品或技術秘密等的替代物；這類替代技術、替代產品的存在，會使知識產權人難以支配市場。其次，在某些情況下

35、，即使由于不存在替代產品或替代技術，某項知識產權的確使其權利主體擁有市場支配力的，這種市場支配力的存在本身也并不構成違法。如同在其他財產權領域一樣，只要擁有市場支配力不具有維持或進行壟斷的意圖，一般就可不能違反反托拉斯法。再次，知識產權的確使其權利主體享有市場支配力的，這一事實本身并不要求權利人承擔必須許可他人使用其知識產權的義務。最后，如同在有形財產權領域一樣，基于知識產權的市場支配力，其獲得或維持有可能違反反托拉斯法；即使其獲得或維持是合法的，也可能會使權利人在涉及知識產權的行為方面有損害競爭的較強實力。換言之，基于某項知識產權而擁有市場支配力的廠商；其經營和許可行為應當更加慎重。第三，知

36、識產權許可對競爭的雙重作用意見確認，知識產權許可能夠發(fā)揮許多有益的社會經濟作用通過許可方式，能夠使知識產權與其他生產要素結合起來，從而推動生產和流通的進展，并使知識產權的商業(yè)價值得以實現(xiàn)。盡管知識產權人能夠自己直接利用其權利標的，但相比之下，與他人訂立許可合同，是推進新技術傳播、促進知識產權與其他生產要素廣泛結合的更有效率的方式。通過許可合同將新技術運用于生產和流通過程，能夠大規(guī)模地降低生產技術，向市場推出新產品，從而使消費者獲益。同時，通過許可俁同使知識產權人獲得可靠的、較高的投資回報，有利于鼓舞創(chuàng)新，刺激對研究和開發(fā)的更多投入。此外，在實踐中有些技術是相互關聯(lián)的，使用其中的一項要求同時使用

37、另外一項或幾項相關技術；通過許可合同作出安排，能夠更好地協(xié)調相關技術的利用關系，取得最佳技術經濟效益。最后，即使是那些對競爭有一定限制性阻礙的許可條款，如許可標的使用領域或使用地域方面的限制條款，也可能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的地域方面的限制條款，也可能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的地域愛護，可使其不致因擔憂被許可人的競爭會損害其先期投資回報而從一開始就不愿許可他人使用其新技術；再如，對被許可人的地域愛護，能夠防止其他人在該地域內“免費搭車”，從其廣告、服務等投資中不正當?shù)孬@得利益，如此，就能夠鼓舞被許可人更大膽地投資于新技術的應用，如此等等。二、對許可行為

38、的反托拉斯法分析方法和評估原則對許可行為是否具有反競爭性阻礙進行評估，首先要求界定這種阻礙可能發(fā)生的領域，其次要求明確要緊應依照哪些因素以及如何來確定反競爭性阻礙的存在，最后則要求明確對許可行為應當適用的法律評估標準。以下就對這三個方面分不加以講明。第一，許可行為可能阻礙的市場領域在美國反托拉斯法上，意見第一次明確、系統(tǒng)的講明，知識產權許可行為可能阻礙三咱不同類型市場上的競爭。這三種市場是指產品市場、技術商品市場和創(chuàng)新活動市場。在產品市場領域，知識產權許可既有可能阻礙使用許可技術生產的中間產品和最終產品市場上的競爭，又有可能阻礙使用許可技術所需要的原料產品市場上產競爭。技術商品市場，是指由許可

39、標的技術和能夠相互替代的現(xiàn)在同類技術之間相互競爭所構成的市場。某個生產或流通中的技術問題，可能會有幾個不同的解決技術方案而且這些方案各有自己的比較優(yōu)勢。是指廠商之間就某一領域中以后新技術或新產品的研究、開發(fā)進行競爭所形成的市場。在評估某一許可行為對競爭的阻礙時，必須全面考量其對這三個市場領域中競爭的阻礙。第二，阻礙許可行為競爭性效果的要緊因素在評估許可行為對某一市場領域中競爭的阻礙或效果時，下列因素具有十分重要的意義：1、 當事人之間的關系的性質這是指許可人與被許可人二人或數(shù)人之間，是處于橫向依舊縱向關系之中。橫向關系是所有當事人在同一市場層次上的實際或潛在競爭關系，例如，同一專利產品的幾個制

40、造商之間的關系。縱向關系是當事人在相鄰或相關的市場層次上互補或相互銜接的關系，例如技術開發(fā)廠商與技術應用廠商之間的關系，以及專利產品制造商和銷售商之間的關系。有時候，當事人之間的關系可能既具有橫向因素，又具有縱向因素。例如，某個技術開發(fā)廠商既自己應用其所開發(fā)技術生產專利產品，又許可他人使用該技術制造同一產品。一般來講，盡管當事人之間處于橫向關系之中并不意味著他們之間的許可合同必定會限制競爭，處于縱向關系之中時也并非必定地不阻礙競爭，但總的來講，橫向關系當事人之間的許可合同對競爭產生不利阻礙的可能性更大，因為這類當事人之間更容易協(xié)調其經營行為，如限制產量，共同提高價格或限制開發(fā)創(chuàng)新等等。2、 有

41、關行業(yè)或市場的結構狀況一般來講，受阻礙的市場產業(yè)結構越集中，其他廠商越是難以進入該市場，供給和需求對該行為產品價格變動的反應越是不敏感，橫向關系當事人之間的許可合同對該行為競爭的不利阻礙就會越大。3、 行為對上游或下游產業(yè)競爭的阻礙假如許可合同當事人之間是處于縱向關系之中，則必須考慮他們之間的許可行為對相鄰或相關層次的上游產業(yè)、下游產業(yè)或其他有關產業(yè)中競爭的阻礙。這類許可合同可能會增加其他競爭者進入相鄰市場的成本或困難程度，甚至使相鄰的市場被封閉，例如搭售行為或排他性交易行為等，都可能產生此類效果。這類許可合同還可能會使某一市場層次的競爭者之間可以更方便地協(xié)調其反競爭性經營行為，從而使正常的競

42、爭受到人為的抑制。4、 行為的排他性許可行為的排他性要緊表現(xiàn)在兩個方面：一是主體方面的排他性，女子要求許可人不得再許可其他人使用標的技術，甚至包括限制許可人自己不得使用標的技術。假如許可合同的當事人之間處于橫向關系之中，但假如許可合同不具有這種主體方面的排他性，則一般可不能違反反托拉斯法；二是標的方面的排他性，即要求被許可人不得許可、銷售或使用與許可標的技術相競爭的技術。這種限制，女工可能產生有益的社會經濟效果，也可能會產生反競爭性阻礙，故需具體分析。意見中特不講明，由于知識產權在某些情況下較之其他財產權更易受侵害，因此，某些在有形財產權領域中違法的排他性限制，在知識產權領域能夠基于正當理由而

43、合法地采納。對上述這些因素的分析，最終是要看許可合同是否促使市場結構趨于集中甚至壟斷，是否會使競爭者之間更易進行反競爭性的通謀或協(xié)調行動，是否使廠商進入某一市場的成本或難度增加，是否會使本來有可能發(fā)生的潛在競爭被抑制。這些方面也確實是許可合同阻礙競爭的要緊表現(xiàn)。第三，對許可行為競爭性阻礙的法律評估原則明確了應當關注的要緊因素之后，在評侉知識產權許可行為的法律地位時，還應當確立一些差不多的法律評估原則。意見中這方面的內容能夠歸納為以下幾點：第一，對許可合同進行法律定性，不應依照合同或協(xié)議的形式和文字，而是看春實際內容和效果。例如，雖未使用“排他性”字樣，但俁同實際上包含排他性內容或具有排他性效果

44、的，應作為排他性的限制來對待。第二，設立反托拉斯法的“安全區(qū)”，即許可合同中含有限制性條款的，假如該條款不具有明顯的反競爭性，而且合同當事人在受該條款阻礙的市場上共同擁有的產品市場份額不超過百分之二十的，則反托拉斯法執(zhí)法機關對該條款一般不予追究；在涉及技術市場時，上述市場份額標準改為，除合同當事人操縱的標的技術以外，市場上另有四種以上可與其在可比成本上相互替代的、且分不受獨立主體操縱的同類技術；在涉及創(chuàng)新活動市場時，安全區(qū)的標準為，除合同當事人外，另有四家以上獨立廠商有專業(yè)化的資產和積極性來人事替代性的研究開發(fā)活動。凡在安全區(qū)標準內的許可行為，執(zhí)法機關一般不予追究；因此，這并不意味著，超出安全

45、區(qū)標準的，許可行為都會受到追究或構成違法。第三，對不同類型的許可合同條款區(qū)不對待，分不適用本身違法規(guī)則和合理性規(guī)則。本身違法規(guī)則，是指對某些許可行為，因其反競爭性十分明顯，因此只須認定其存在即可認定其違法，而無須實際分析其對競爭的阻礙的反托拉斯法規(guī)則。適用這一規(guī)則的行為包括，以許可合同條款集體定價的，限制產量的，右橫向關系的當事人之間劃分市場的，以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及操縱轉售價格的，對其他許可合同行為，一般適用合理性規(guī)則，即在認定限制性許可條款存在的基礎上，首先查明其有無反競爭效果，然后查明該條款是否為獲取某種正當利益所合理需要，最后還要比較該條款所促成的利益是否大于其所造成的競爭損失

46、。某一適用合理性規(guī)則的許可行為是否合法，就取決于對上述這些問題的回答。綜上所述，反托拉斯法對知識產權許可行為的分析，首先是從界定其阻礙的市場領域入手，然后分析阻礙其競爭性效果的要緊因素，最后則依照相應的法律規(guī)則來確定該行為在反托拉斯法上的地位。三、要緊類型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位意見的最后一部分，專門就上述分析方法和評估原則對某些類型的許可合同條款的適用問題作了講明，現(xiàn)分述如下：1、 操縱轉售價格在許可合同中，賣方要求買方轉售標的產品時不低于一定價格的，為本身違法行為，這本是判例中長期以來在有形財產權領域既定的規(guī)則，在知識產權領域中，執(zhí)法機關也將嚴格適用這一規(guī)則。2、 搭售及一攬子許

47、可判例法上確認，一方許可他方使用某項知識產權，但以其同時購買許可方的某種產品、服務或同意其他知識產權標的許可為條件的，可能構成違法的搭售。但在某些情況下，此種搭售也可能產生有益的經濟效果，例如，使用搭售的產品作為原料可歡騰保標的技術最大限度地發(fā)揮功能，或保證產品質量及消費者的人身安全等。但意見指出，凡同時具備以下三個特征的搭售行為，將受到縶支機關的追究：一是賣方在主標的產品市場上擁有市場支配力，二是搭售對所搭售商品市場上的競爭有不利阻礙，三是搭售所帶來的利益小于其對競爭所造成的損害。一攬子許但是指一方在一項或一組相關的許可合同中，許可他方同時使用其多項知識產權標的。假如一攬子許但是強制性的，即

48、同意其中一項標的的許可須以同時同意其他標的的許可為條件，則視為搭售，適用與其他搭售行為同樣的處理規(guī)則。3、 排他性交易此處專指許可人要求被許可人不得出售、許可或使用與許可標的技術相競爭的技術或產品。對此類行為，適用合理性規(guī)則進行評估。執(zhí)法機關在決定對其是否追究時，要緊考慮下列因素：該排他性限制條件是否有利于促進標的技術的充分利用和后續(xù)改進，是否會限制與標的技術相競爭的技術的利用和改進，是否限制各種替代技術間的競爭或封閉了相應的市場，期限是依舊過長，上游及下游市場產業(yè)結構集中化的程度以及進入這些產業(yè)的難度大小，等等。4、 交叉許可與集合經營交叉許但是指雙方當事人相互許可對方使用自己知識產權標的的

49、行為；集合經營*7則是指兩個以上當事人將其某一領域內的知識產權集中在一起，相互予以許可，并許可第三人使用的行為。此類許可行為有時能夠發(fā)揮一些有益的社會經濟功能，如便利互補性和關聯(lián)性技術的結合、促進新技術的推廣和傳播、降低交易成本、減少或幸免侵權訴訟，等等。但交叉許可和許可經營也可能產生某些對競爭不利的阻礙。首先利用交叉許可或集合經營而純粹為了瓜分市場或集體定價的，屬于本身違法行為；協(xié)調當事人之間的定價行為或限制產量的，亦屬違法。其次，牌橫向關系中的當事人，假如他們之間在設有協(xié)議的情況下會成為競爭者或專門可能成為潛在競爭者的，而且他們之間的交叉許可或集合經營又不能帶來某種明顯的社會經濟效益的，執(zhí)

50、法機關通常將予以追究。再次，兩個或兩個以上當事人共同擁有市場支配力，而且將持有競爭性技術的廠商排除在交叉許可或集合經營之外，使其無法在有關市場上進行有效競爭活動的，執(zhí)法機關將認真審查這種許可的排他性質是否中經濟和技術上確屬有益和必要，并依照其所帶來的利益是否大于其對競爭造成的損害來決定是否予以追究。最后，假如集合經營的條件不適當?shù)亟档土藦S商人事技術創(chuàng)新的積極性的，如要求參加者以較低價格將現(xiàn)有和以后開發(fā)技術均交集合體統(tǒng)一經營的，執(zhí)法機關也可能予以干預。5、 回授條款指要求被許可人將其通過使用標的技術而獲得的后續(xù)改進技術反饋給許可人，并許可其使用的合同條款。在專門多情況下，尤其是當反饋不具有排他性時，回授條款有利于鼓舞和促進新技術的推廣和