經(jīng)營者集中在比較法上的概念和內(nèi)容ppt課件

1、【運營者義務】運營者集中在比較法上的概念和內(nèi)容 (一)概述 所謂“運營者集中，泛指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得艱苦經(jīng)濟利益為目的，經(jīng)過合.并、股份購買、資產(chǎn)購買、運營協(xié)議等方式實施的對競爭構(gòu)成艱苦影響的行為的總稱。關于“運營者集中這一用語，各國在立法上并不一致。筆者在這里所用.的“集中一詞源于對歐共體所采用的“concentration一詞的直譯,日本稱為“結(jié)合，運用“結(jié)合這一稱謂的還有我國臺灣的“公平買賣.法。而美國反托拉斯法研討或任務文件中所對應的稱謂通常為兼并(merger)或者并購(mergers and acquisitions)譬如.美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會所發(fā)布的。我國的反壟

2、斷法草案在比較總結(jié)各國的執(zhí)法得失以及本身的實際閱歷后運用了“運營.者集中一語并作為專章與“制止壟斷協(xié)議、“制止濫用市場支配位置并列，筆者以為是在立法上的一個突破，值得一定。另外也有學者運用“企業(yè)集中.這一稱謂，并以為等同于廣義的合并.而另有學者直接運用“企業(yè)合并的稱謂 (二)各國及地域的立法 1、美國。美國有關運營者集中的法律非常完備也.非常復雜。從實際上講，第1條、第5條和第7條都是控制運營者集中的法律根據(jù)。在美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易.委員會結(jié)合公布的中指出，“本指南概述司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會有關適用第7條、第1條和第5條的橫向兼并的現(xiàn)行執(zhí)法政策 。 但是，三部法律對控制運營者集中產(chǎn)生的影響及其

3、適用范圍都是有很大區(qū)別的。第1條制止構(gòu)成“限.制貿(mào)易的合同、結(jié)合或共謀的集中;第5條制止構(gòu)成“不公平競爭法方式的集中;而最為重要，其中第7條至今仍是美.國控制運營者集中最重要的法律根據(jù)，其根本內(nèi)容是：從事商業(yè)或者從事影響商業(yè)活動的任何人，不得直接或者間接獲得從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或.者部分股票或資產(chǎn)，假設這一獲得會導致在國內(nèi)某個商業(yè)部門或者在影響某個商業(yè)的活動中，嚴重減少競爭或者產(chǎn)生壟斷趨勢。另外，第8條實踐.上涉及的是有關運營者集中的一項重要內(nèi)容管理人員的兼任。 根據(jù)美國的上述法律，美國反托拉斯法所規(guī)范的運營者集中包括： (1)狹義的公司法上.的合并。在美國的公司法學理上，所謂合并

4、(merger)多僅指吸收合并(即兼并)，如美國的規(guī)范公司法只成認吸收合并(MBCA 11.01)。在.Morris v. Invenstment Life Ins. Co.一案中，法官對兼并的定義是：“兼并是一個公司的人可為另一個公司所吸收，.存續(xù)公司(Surviving Company)接受被兼并公司(Absorbed Company)的財富、責任、特權(quán)與權(quán)益，被兼并公司不再作為.獨立的法律實體而存在.但總的來說，美國學理以為籠統(tǒng)地域分“兼并和“合并(參與合并的各方均在合并過程中消逝，而一個新的法律實體從合并中產(chǎn)生.)似乎與現(xiàn)實需求關系不大，反而會使法律條文顯得模糊而復雜.需求闡明的是，根

5、據(jù)美國規(guī)范公司法，當母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時，.作為例外，無需雙方的股東大會的認可決議，只需根據(jù)董事會的決議便可將其子公司合并(MBCA.11.04)，通常稱為簡易兼并(short for.m merger)。由于克萊頓法第7條曾經(jīng)明確收買人收買其曾經(jīng)持有50%以上股份的公司的有表決權(quán)的股票無需向反壟斷主管機關提出申報，所以簡易.兼并不產(chǎn)生反壟斷法上的問題，不屬于運營者集中的范圍。 (2)股份或資產(chǎn)的獲得。在美國，當一個企業(yè)決議收買其他企業(yè)時，大都是選擇獲得其股份或資.產(chǎn)的方式，這種做不僅可以防止適用公司法上為合并設定的各種繁雜的程序，而且同樣可以享用與合并同等的免稅待遇，

6、因此，股份及資產(chǎn)的獲得就成了克萊頓.法第7條的主要規(guī)制對象.另外，對于法律所規(guī)定的“部分獲得這一要件，法院傾向于作比較廣泛的解釋，即在適用克萊頓法第7條時，并不需求“部分獲得.到達了控制該目的企業(yè)的程度。例如，在1957年的杜邦案中，雖然杜邦公司所獲得的股份僅占通用汽車公司一切股份的23%，并未到達控制的程度，但.仍被美國最高法院斷定具有足夠大的反競爭效果而認定違反了克萊頓法第7條.見，美國反托拉斯法上的合并(Merger or M A)主要是指一個企.業(yè)獲得另一個企業(yè)的財富或者股份這一方式。 (3)合營行為。美國經(jīng)過判例法明確了克萊頓法第7條也適用于合營行為,假設行為人經(jīng)過設立合營企業(yè)來限.

7、制競爭的，可以根據(jù)克萊頓法第7條加以制止。 (4)兼任管理職務的行為。根據(jù)克萊頓法第8條，能夠引起對競爭的損害時，制止董事或高級管理人員同時.在資產(chǎn)超越1000萬美圓的兩家公司任職。 2、歐共體。在歐共體條約中沒有對運營者集中作出規(guī)定。因此，歐共體條約第81條無法普通性地適用于控制.運營者集中，對此，歐共體專門制定了運營者集中控制條例(Council regulation on the control of concen.trations between undertakings ，也稱合并條例 the EC Merger Regulation)賦予歐盟委員會.對運營者集中進展控制 雖然在該條

8、例通稱為合并條例，但實踐上在法律條文上并沒有采用合并(Merger)或收買(Acquisition)，而是采.用了集中(Concentration)這一含義更為廣泛且更不易與公司法、證券法上的并購混淆的措辭。“集中意味著它不僅包括公司法上的合并和收.購，而且也包括其他一切導致一個企業(yè)獲得了另一個企業(yè)的控制權(quán)的行為，特別是將合營行為(Joint Venture)也包括在內(nèi)。應該說這樣的表達.更能準確地表達競爭法對經(jīng)濟力集中的關切，也更符合反壟斷法的立法目的和目的。 在2004年合并條例的序文第20項，明確提到了條例所稱的運營者集.中的概念：應包括可以導致企業(yè)控制力長期改動并從而導致市場構(gòu)造變化的

9、一切運營活動。出于條例之目的，任何一個長期具有獨立經(jīng)濟實體全部功能的合營企.業(yè)應被視為合并。而根據(jù)條例第3條，運營者集中表現(xiàn)為以下幾種方式： (1)狹義的合并(merger,第3條a款)。主要指原先獨立的運營者之間完.全交融的合并。由于條例并沒有給這里的合并下定義，所以應根據(jù)(78/855號)進展了解，.包括吸收合并和新設合并兩種方式。此外，根據(jù)上述第4章, 當母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時，不用經(jīng)股東大會贊同，適用簡易.的程序，這一點和美國的通常做法類似，也不屬于運營者集中的內(nèi)容。 此外，條文中的合并不僅指法律意義上的“合并，還包括了經(jīng)濟學意義上的“合并.。在對Renault/

10、Volvo案所做的決議中，就明確指出以“相互保有股份這樣的方式實施的經(jīng)濟意義上的合并，屬于條例中所指的“合并的范圍.(2)獲得控制權(quán)(acquisition of control，第3條b款)。條例第3條b款規(guī)定運營者集中還表現(xiàn)為：“一個或多個曾經(jīng)控制至.少一個企業(yè)的自然人，或者一個或多個企業(yè)，經(jīng)過購買股份或資產(chǎn)，或者經(jīng)過合同或其他方法，直接或間接地獲得對其他一個或多個企業(yè)的全部或部分的控制權(quán).。條例在此處指出了獲得控制權(quán)的三種根本方式，即購買股份、購買資產(chǎn)或者經(jīng)過合同。就前兩種方式而言，和美國反托拉斯法的規(guī)定和了解是類似的。解釋.“獲得控制權(quán)時，并不是看購買的股份或資產(chǎn)的多少，而是看實踐的影

11、響，譬如在Lyonnaise des Eaux Dumez/Brochier.案中，雖然LED公司僅向Brochier公司投入占總額25.1%的資產(chǎn)，但是在Brochier公司的章程及業(yè)務規(guī)程中卻附加了“在決議其艱苦事.項時需征得LED公司贊同的條款。據(jù)此，歐盟委員會作出了認定LED公司曾經(jīng)對Brochier公司構(gòu)成了控制。而經(jīng)過合同獲得控制權(quán)，包括了經(jīng)過委.托運營合同，收益支付合同、運營管理合同等獲得控制權(quán)的方式，因此也包括了兼任管理職務的方式，即經(jīng)過人事方面的安排實現(xiàn)集中的效果?？傊?，根據(jù)第3.條b款，運營者集中所涵蓋的內(nèi)容是廣泛的。 (3)合營企業(yè)(joint venture，第3條b款

12、第4項)。條例明確了假設建立的是一個長期行使.獨立經(jīng)濟實體全部功能的合營企業(yè)，那么該合營企業(yè)屬于條例所稱的運營者集中的范圍 3、德國。根據(jù)德國反限制競爭法第23條第2款，運營者集中包括了.能使企業(yè)直接或者間接控制另一企業(yè)的一切方式，即當一個企業(yè)經(jīng)過獲得財富、股份、訂立合同以及其他方式，可以對另一個企業(yè)施加支配性的影響時，就構(gòu)成.了運營者集中。詳細包括了： (1)合并。經(jīng)過財富獲得的方式實現(xiàn)公司法意義上的新設合并或者吸收合并。 (2)獲得財富或股份。對于獲得什么樣的財.產(chǎn)才算控制了另一個企業(yè)，這只是一個現(xiàn)實問題。至于究竟獲得了多少股份才構(gòu)成集中，雖然法律規(guī)定需求獲得“另一個企業(yè)25%或者50%的

13、有表決權(quán)的股.份，或者實現(xiàn)了股份公司法第16條第1款意義上的多數(shù)參與權(quán)，但這個規(guī)定并不絕對，依然需求調(diào)查其實踐發(fā)生影響的情況。 (3)訂立合同。根據(jù)反限.制競爭法第23條第2款第3項，企業(yè)間訂立的關于組建康采恩或擴展康采恩的合同、管理或盈利劃歸合同以及將企業(yè)的全部或艱苦部分進展租賃或者委托運營.的合同都可以視為運營者集中。 (4)兼任管理職務。根據(jù)反限制競爭法第23條第2款第4項，假設一個企業(yè)的管理機構(gòu)中至少有半數(shù)成員同時又擔任另一.個企業(yè)管理機構(gòu)的成員，這兩個企業(yè)就構(gòu)成了集中。而實際中比較常見的情況是一個企業(yè)向另一個企業(yè)派出一位有下發(fā)指令權(quán)和代理權(quán)的經(jīng)理 (5)其他方式.。上述條文還有一個總

14、括性的規(guī)定，即凡是實現(xiàn)了上述控制的，都應劃入運營者集中的范圍，在實際中主要包括了獲得低于25%股份的情況和設立合營企業(yè)的.情形。 4、日本。在日本(以下簡稱獨占制止法)中，對運營者集中采取了列舉的方式，包括了股份保有、管理人員的兼.任、合并以及營業(yè)轉(zhuǎn)讓等構(gòu)成的一組行為.詳細有： (1)合并。獨占制止法并沒有對“合并作出特別的定義，因此，主流學說觀念以為，這里的“合并.應了解為日本商法及法中所規(guī)定的合并，即新設立合并和吸收合并 (2)股份保有。包括了獲得股份和繼續(xù)地擁有股份兩種能夠?qū)Ω偁幒浅庥绊懙那?況(獨占制止法第10條)。 (3)兼任管理職務。根據(jù)獨占制止法第13條，當能夠呵斥競爭遭到本質(zhì)性限制時，制止管理人員在其他企業(yè)兼任管理職務。.(4)營業(yè)讓受。根據(jù)獨占制止法第16條，在能夠?qū)Ω偁幒浅獗举|(zhì)限制的情況下，制止營業(yè)轉(zhuǎn)讓(包括重要的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓)、營業(yè)租賃、運營委托、共擔盈虧.協(xié)議等營業(yè)讓受方式的買賣。 5、我國臺灣。我國臺灣的“公平買賣法第6條規(guī)定：本法所稱結(jié)合，謂事業(yè)有以下情形之一者而言：(1)與他事業(yè)合并者.。(2)持有或獲得他事業(yè)之股份