民事訴訟中舉證責(zé)任固定性思索

1、民事訴訟中舉證責(zé)任固定性思索內(nèi)容提要：本文明確提出民民事訴訟中舉證責(zé)任固定性的思索事訴訟中舉證責(zé)任不能轉(zhuǎn)移的觀點，包括行為意義和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任都不發(fā)生轉(zhuǎn)移。文章區(qū)分了舉證責(zé)任和舉證權(quán)利，認(rèn)為舉證責(zé)任有訴訟性；特定性；單一性；義務(wù)性；法定性；前置性；固定性；不重復(fù)性和法律后果性九個特性，并分析了舉證責(zé)任和舉證權(quán)利的差異。 在民事訴訟中，從舉證責(zé)任的理論、制度和實踐中，流行著舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的觀點和做法，即認(rèn)為舉證責(zé)任有行為和結(jié)果兩種意義上的舉證責(zé)任，有的認(rèn)為行為和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任都可以轉(zhuǎn)移，有的認(rèn)為行為意義上的舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的，就是說，在負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人履行了自己的舉證責(zé)任后，

2、舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人，如果不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人不能舉證，就應(yīng)該由不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果。 在實際的審理判決中，有的法官就是這樣審理判決民事糾紛的。如在一起醫(yī)療糾紛的二審判決中，判決書是這樣寫的：被上訴人XXX中心血站按照證明責(zé)任分配的要求，提供了XX醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論，證明其無過錯。此時，被上訴人XXX中心血站提供證據(jù)的責(zé)任已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，上訴人XXX（患方）提供證據(jù)的責(zé)任開始發(fā)生。上訴人XXX（患方）主張醫(yī)方有過錯，應(yīng)當(dāng)舉證予以證明，舉證不能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。對上訴人XXX（患方）陳述推定醫(yī)方對上訴人XXX（患方）的治療存在醫(yī)療過錯的

3、事實，本院不予采信。結(jié)果判決醫(yī)方不承擔(dān)賠償責(zé)任。而實際上，XXX中心血站提供的XX醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論，是在血站沒有提供任何證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定血站履行了法定義務(wù)，無過錯。這樣的鑒定結(jié)論是不能作為定案依據(jù)的。 由于流行著舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的看法和做法，在民事訴訟尤其是在舉證責(zé)任倒置的民事訴訟中，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的做法造成了審理判決結(jié)果的極大不公，嚴(yán)重?fù)p害了不負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人的合法權(quán)利，尤其是在舉證責(zé)任倒置的民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人一般是處于強(qiáng)勢的地位，而不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人一般是處于弱勢地位，他們很難有能力來提供證據(jù)證明負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人存有過錯。舉證責(zé)任一轉(zhuǎn)移，就使處于弱勢一方

4、的當(dāng)事人很難有效維護(hù)自己的合法權(quán)利。 下面，我對舉證責(zé)任不能轉(zhuǎn)移談點自己思索后的初步看法： 一、民事舉證責(zé)任的概念。 我對民事訴訟的舉證責(zé)任是這樣認(rèn)為的：民事訴訟中的舉證責(zé)任是指在民事訴訟中，一方當(dāng)事人按照法律規(guī)定和法院的舉證責(zé)任分配，對自己的主張或者與對方當(dāng)事人的訴訟請求密切相關(guān)的某事項負(fù)有提供證據(jù)，來證明自己主張成立或者某事項的事實存在與否的訴訟義務(wù)。如果舉證成功，就能使法院支持自己的訴訟請求或者免除自己的民事法律責(zé)任；如果舉證不能或者舉證不充分，自己的主張就不能成立或者承擔(dān)不利的法律后果。 按照我上述的舉證責(zé)任概念，民事舉證責(zé)任有以下主要特征： 1、舉證責(zé)任的訴訟性。 民事舉證責(zé)任是在民

5、事訴訟中發(fā)生的，在民事訴訟前和民事訴訟結(jié)束后，就不存在舉證責(zé)任的問題。就是說，只有在當(dāng)事人進(jìn)入民事訴訟后，才發(fā)生舉證責(zé)任的問題，舉證責(zé)任問題是民事訴訟中的問題。 2、舉證責(zé)任承擔(dān)者的特定性。 民事舉證責(zé)任的對象是特定的，就是針對具體的民事訴訟當(dāng)事人來說的，非民事訴訟人不存在舉證責(zé)任問題。在一個具體的民事案件中，就是由具體的民事訴訟當(dāng)事人來承擔(dān)舉證責(zé)任的。 3、舉證責(zé)任承擔(dān)的單一性。 民事舉證責(zé)任在一個具體的民事案件中，對某一主張或者某一事實需要提供證據(jù)證明的，只能由一方當(dāng)事人來承擔(dān)，不可能對同一主張或者同一事實要由雙方當(dāng)事人或者所有的當(dāng)事人來同時承擔(dān)舉證責(zé)任。 4、舉證責(zé)任的義務(wù)性。 民事舉證

6、責(zé)任是民事訴訟當(dāng)事人必須承擔(dān)的民事訴訟義務(wù)。它是一種法定義務(wù)，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)該履行舉證義務(wù)。 5、舉證責(zé)任分配的法定性。 民事舉證責(zé)任是按照法律規(guī)定，有法院（法官）進(jìn)行分配確定的，不是由民事訴訟當(dāng)事人自己確定的。民事訴訟當(dāng)事人不能互相約定誰承擔(dān)舉證責(zé)任，也不能約定免除誰的舉證責(zé)任。 我國法律規(guī)定了分配舉證責(zé)任的三個原則：第一個是一般原則，就是誰主張誰舉證；第二個是特殊原則，也就是舉證責(zé)任倒置原則，就是法律對具體的侵權(quán)訴訟、合同糾紛案件和勞動爭議糾紛案件等規(guī)定了舉證責(zé)任的當(dāng)事人，而不是按照誰主張誰舉證的原則來分配舉證責(zé)任；第三個原則是法官的自由裁量原則，就是在法律和司法解釋沒有具體明確規(guī)

7、定時，由法官根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 6、舉證責(zé)任分配的前置性。 舉證責(zé)任是在民事訴訟的開始時進(jìn)行分配確定的。舉證責(zé)任應(yīng)該在案件受理通知書和應(yīng)訴通知書中確定，也就是在訴訟的起始階段就應(yīng)該確定舉證責(zé)任的承擔(dān)者，并明確告訴當(dāng)事人。 7、舉證責(zé)任分配確定后的固定性。 在一個民事案件的訴訟中，民事舉證責(zé)任一旦分配確定，就會固定化，貫穿于整個訴訟過程中，一直到該民事案件的訴訟結(jié)束，不存在也不應(yīng)該發(fā)生舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的事情。除非舉證責(zé)任的分配是錯誤的，在民事訴訟中改正舉證責(zé)任的分配，才會發(fā)生舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的事情。但嚴(yán)格來說，這種情形

8、，不是舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移，而是舉證責(zé)任的重新分配確定。所以，舉證責(zé)任一旦分配確定后，是不可能發(fā)生轉(zhuǎn)移的。 8、民事舉證責(zé)任分配確定的不重復(fù)性。 民事訴訟中的舉證責(zé)任的分配確定，一般是由一方當(dāng)事人來承擔(dān)的，即一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，相應(yīng)另一方當(dāng)事人不承擔(dān)舉證責(zé)任；但是也不絕對，在有的民事案件中，也許會存在一方當(dāng)事人承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，另一方當(dāng)事人承擔(dān)次要的舉證責(zé)任，就是雙方當(dāng)事人都承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。但是，雙方當(dāng)事人都承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，不是說雙方當(dāng)事人都對同一主張或者同一事項承擔(dān)舉證責(zé)任，一方當(dāng)事人對某一主張或者某一事項承擔(dān)了舉證責(zé)任，另一方當(dāng)事人就不應(yīng)該對對方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的

9、同一主張或者同一事項再承擔(dān)舉證責(zé)任，這種重復(fù)是不應(yīng)該發(fā)生的。 9、舉證責(zé)任的法律后果性。 負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，如果舉證成功，就是說提供充分證據(jù)證明了自己的主張，那么，法院就會也應(yīng)該支持舉證責(zé)任當(dāng)事人的主張，維護(hù)其合法權(quán)利；或者提供證據(jù)充分證明了某一事項，即法律規(guī)定可以免除法律責(zé)任的某一事項，那么，法院就會免除其法律責(zé)任。如果舉證不能，那么，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，其提出的主張就不能成立，法院也不會支持其主張；或者不能免除負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的法律責(zé)任。 二、舉證責(zé)任與舉證權(quán)利的差異。 舉證權(quán)利和舉證責(zé)任是不同的兩個概念。 舉證權(quán)利是當(dāng)事人提供證據(jù)，證明自己的主張或者反駁對方主張的民事訴訟權(quán)利之

10、一。雖然舉證責(zé)任和舉證權(quán)利都與民事訴訟密切相關(guān)，都是法定的，但是，舉證責(zé)任是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟義務(wù)之一，不能把舉證責(zé)任混同于舉證權(quán)利。 兩者的主要差異有以下幾點： 1、舉證權(quán)利可以放棄，并且放棄舉證權(quán)利的當(dāng)事人不會因此而承擔(dān)不利的法律后果。但舉證責(zé)任是義務(wù)，誰不履行舉證責(zé)任義務(wù)，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人是要因此直接承擔(dān)不利的法律后果的。 2、舉證責(zé)任在民事訴訟中必須進(jìn)行分配，是有審理案件的法官依法進(jìn)行分配。而舉證權(quán)利不需要進(jìn)行分配，是當(dāng)事人享有的法定權(quán)利。 3、舉證責(zé)任在具體的一個民事訴訟案件中，一般是有一方當(dāng)事人來承擔(dān)，或者主要的舉證責(zé)任是由一方當(dāng)事人來承擔(dān)的，不是由雙方當(dāng)事人來承擔(dān)

11、的。特別是對某一主張或者某一事項的舉證責(zé)任，只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)，不能由雙方當(dāng)事人來承擔(dān)。而舉證權(quán)利是由雙方當(dāng)事人共同享有的。對同一主張或者同一事項，雙方當(dāng)事人都可以行使舉證權(quán)利，來證明自己的主張。 4、舉證權(quán)利對于雙方當(dāng)事人來說是平等的，不存在對哪一方當(dāng)事人有利不利的區(qū)分。而舉證責(zé)任是訴訟義務(wù)之一，是由單方當(dāng)事人來承擔(dān)的，一般來說，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中是處于比較不利的地位，尤其是在舉證責(zé)任倒置的情況下，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人絕對是處于不利的地位。 5 、舉證權(quán)利不存在固定化性質(zhì)，可以在法庭上輪流行使，表面上看來是在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。而舉證責(zé)任一經(jīng)分配確定，就必須在整個訴訟過程

12、中固定下來，不能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。 6、法律后果不同。 不履行舉證責(zé)任或者舉證責(zé)任履行得不充分，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人要直接承擔(dān)不利的法律后果。而不行使舉證權(quán)利或者舉證權(quán)利行使得不充分，其當(dāng)事人不會直接承擔(dān)不利的法律后果。 三、把法庭上舉證權(quán)利行使的輪流次序，認(rèn)為是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，是一種誤解或者是一種錯誤的認(rèn)識。 法庭上雙方當(dāng)事人的輪流舉證，不是等同于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而是舉證權(quán)利的輪流行使，是行使舉證權(quán)利的次序，因為，舉證必須一方一方進(jìn)行，不能同時由雙方進(jìn)行舉證。 例如：一個借款糾紛案件，原告（貸款方）起訴被告（借款方）借款到期沒有歸還，當(dāng)然應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，這是他要承擔(dān)的舉證

13、義務(wù)。原告在法庭上提出了由被告原告雙方簽字的借款條，借款數(shù)額是5000元人民幣，還款日期早已經(jīng)屆滿。原告提供了借款條后，是初步證明了自己的主張。這時，原告舉證完畢，就輪到被告行使舉證權(quán)利，注意，這是被告行使自己的舉證權(quán)利，而不是承擔(dān)舉證義務(wù)，不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告。關(guān)于原告被告雙方是否存在借款這一事實和到期沒有歸還，舉證責(zé)任始終是應(yīng)該由原告來承擔(dān)的。在原告履行了初步的舉證責(zé)任后，被告的舉證權(quán)利的行使可以有以下五種情況： 一是不作聲。在這種情況下，法庭就應(yīng)該認(rèn)定原告的借款條這一證據(jù)所證明的事實，支持原告的主張。但這不是因為被告沒有舉證行為而承擔(dān)不利法律后果，而是原告舉證成功的必然后果。 二是承

14、認(rèn)借款并沒有歸還的事實。在這種情況下，法庭也就應(yīng)該認(rèn)定原告的借款條這一證據(jù)證明的事實，支持原告的主張。 三是否認(rèn)借款的事實。這種否認(rèn)，也可能有幾種情形：如被告提供證人證明，當(dāng)時雖然簽訂了借款條，但后來并沒有發(fā)生借款的事實；如被告根本沒有簽訂這一借款條，借款條上的簽名是偽造的；如果這些證據(jù)充分，那么，法庭就不會認(rèn)定原告的證據(jù)和支持原告的主張。但是這里要注意得是，法庭之所以沒有支持原告的主張，是因為不認(rèn)定原告提供的證據(jù)，也就是根據(jù)舉證責(zé)任，認(rèn)定原告提供的證據(jù)不真實，從而讓原告承擔(dān)不利的法律后果，而不是根據(jù)被告提供的證據(jù)，依據(jù)舉證責(zé)任來支持被告的主張。法庭只是根據(jù)被告提供的證據(jù)，通過否認(rèn)原告提供的證

15、據(jù)，按照舉證責(zé)任原則讓原告承擔(dān)不利法律后果。 四是對借款數(shù)額有異議。如借款額是1000元人民幣，不是5000元人民幣等。如法庭認(rèn)可了被告這一方面，同樣是按照舉證責(zé)任原則讓原告承擔(dān)不利法律后果。 五是被告可能承認(rèn)借款事實，但主張被告已經(jīng)把借款還給原告，但借款條沒有收回。對這一被告的主張，其實是被告提出了一個與原告相對抗并能消除原告主張的新主張。是與原告提出的借款事實并立對應(yīng)的別一個新事實，這時，對這一新事實或者新主張，其舉證責(zé)任自然由被告來承擔(dān)，而不是由原告來承擔(dān)。在這種情況下，其實，這一訴訟已經(jīng)存在著兩個并立對應(yīng)的事實，原告對借款這一事實和主張承擔(dān)舉證責(zé)任，被告對還款這一事實和主張承擔(dān)舉證責(zé)任

16、，這也不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。法庭應(yīng)該按照舉證責(zé)任原則來認(rèn)定雙方各自提供的證據(jù)，從而來確定雙方應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任和享有的民事權(quán)利。其實這第五種情況，被告不是在行使舉證權(quán)利，而是在履行舉證義務(wù)。 從上面分析中可以看出，訴訟中誰承擔(dān)舉證責(zé)任，誰行使舉證權(quán)利，是比較清楚的，不存在著舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情形。訴訟中原告被告輪流舉證的情形，不是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而僅僅是舉證的順序。 在舉證責(zé)任倒置的情況下，舉證責(zé)任一經(jīng)分配確定，也就在整個訴訟過程中固定化下來，不會也不應(yīng)該發(fā)生所謂舉證責(zé)任在負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人與不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的說法和做法。 四、行為和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任都不發(fā)生轉(zhuǎn)移。

17、在舉證責(zé)任分配后，舉證責(zé)任應(yīng)該有一方承擔(dān)，在整個訴訟過程中都不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，除否重新分配舉證責(zé)任。舉證責(zé)任一旦分配結(jié)束，舉證責(zé)任就固定化了，根本不存在轉(zhuǎn)移的問題。 包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任都已經(jīng)固定化了，都不發(fā)生從負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人。注意，舉證責(zé)任上的行為意義上的舉證責(zé)任，是同結(jié)果意義上的舉證責(zé)任密不可分的，不能說行為意義上的舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，結(jié)果意義的舉證責(zé)任不能轉(zhuǎn)移。 行為上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是一個統(tǒng)一體，共同構(gòu)成舉證責(zé)任，都是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的一種訴訟義務(wù)。作為義務(wù)，它是不能在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的。 五、不負(fù)有

18、舉證責(zé)任當(dāng)事人的舉證是在行使舉證權(quán)利不是履行舉證責(zé)任。 負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人舉證后，不負(fù)有舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人可以舉證證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人有過錯或者應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，但是，這不是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而是不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人行使自己的舉證權(quán)利，包括兩個方面： 一方面是行使自己的質(zhì)證權(quán)利，對負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，目的是要推翻負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供證據(jù)的證明力，使所提供的證據(jù)沒有證明力或者證明力不足，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的主張不能成立。 另一方面是提供自己收集的證據(jù)，來證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)沒有證明力或者證明力不足，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的主張不能成立。 六

19、、不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人舉證不能也不直接承擔(dān)不利法律后果。 舉證責(zé)任分配確定后，不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，可以對負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的舉證證明事項進(jìn)行舉證，但這時，不負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人不是承擔(dān)舉證責(zé)任的義務(wù)，而是在行使自己舉證的權(quán)利。舉證不能，也不直接承擔(dān)不利的法律后果。 對舉證責(zé)任的舉證事項，就是不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人舉證不能或者舉證不充分，也不能證明不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的主張不能成立，也不是由不負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人來承擔(dān)不利的法律后果，而是要按照負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人的舉證情況來認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人的法律責(zé)任。 例如在文章開頭提到的醫(yī)療糾紛一案中，是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，血站提供了醫(yī)療事故鑒定報告，報告認(rèn)為醫(yī)療單位沒有過錯，不是醫(yī)療事故。法官是不應(yīng)該把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到患方當(dāng)事人身上的，也不應(yīng)該讓患方當(dāng)事人承擔(dān)因舉證不能的不利法律后果。法官應(yīng)該按照醫(yī)療單位提供的鑒定報告，來認(rèn)定其有沒有證明力及證明力的大小強(qiáng)弱，從而來認(rèn)定醫(yī)療單位是否應(yīng)該承擔(dān)不利法律后果。如果按照判決書所寫的：“被上訴人XXX中心血站按照證明責(zé)任分配的要求，提供