土地一級開發(fā)收益模式的法律風險及防范

1、土地一級開發(fā)收益模式的法律風險及防范作者：北京市大成律師事務所上海分所李晨由于產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)較多涉及整體區(qū)域的運營，因此參與前期的規(guī)劃和 一級開發(fā)較為普遍，例如華夏幸?；鶚I(yè)、河北宏泰集團、中南建設(shè)等。 這種一級開發(fā)能夠給這些產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)商帶來穩(wěn)定的開發(fā)收益，成為其積 極參與產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)開發(fā)的重要驅(qū)動因素和后期資金來源之一。由于土地一級開發(fā)在本質(zhì)上應當由政府承擔，因此企業(yè)獲取土地 一級開發(fā)的收益并不完全按照市場規(guī)則進行，而是涉及到很多法律法 規(guī)及地方政府政策的限制。土地一級開發(fā)的收益模式也存在著多種差 異，蘊含著不同的法律風險，有志于一級開發(fā)的產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)商以及傳統(tǒng) 開發(fā)商對此不可不察。筆者將著重對土地一級開發(fā)收

2、益模式的法律風 險及防范進行分析。模式辨析企業(yè)參與土地一級開發(fā)的收益模式取決于各地方政府的政策法 規(guī)規(guī)定，具有較大的地方差異性。筆者通過自己提供法律服務的土地 一級開發(fā)案例，并考察北京、重慶、海南、云南、福建等地的土地一 級開發(fā)獲利模式，將目前企業(yè)獲取一級開發(fā)收益的主要模式總結(jié)如下。第一種是固定比例收益模式。該模式下，土地一級開發(fā)企業(yè)接受政府的委托，按照土地利用總 體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃等，對確定的存量國有土地、擬征用和農(nóng)轉(zhuǎn)用土地，統(tǒng)一組織進行征地、農(nóng)轉(zhuǎn)用、拆遷和市政道路等基礎(chǔ)設(shè)施的建 設(shè)。政府按照總建設(shè)成本的一定百分比分配利潤給開發(fā)企業(yè)。北京市是采用這一模式的典型。北京市土地儲備和一級開發(fā)暫

3、行辦法第十四條就規(guī)定：“通過招標方式選擇開發(fā)企業(yè)實施土地開 發(fā)的招標底價包括土地儲備開發(fā)的預計總成本和利潤，利潤率不 高于預計成本的8%?！钡诙N是土地出讓金凈收益分成模式。該模式下，政府與企業(yè)之間按一定比例分享土地出讓金增值收益。 當開發(fā)企業(yè)完成一級開發(fā)之后，由政府進行招拍掛出讓，出讓所得減 去開發(fā)成本（項目前期費用、征地拆遷補償費用、市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè) 費用、工程建設(shè)其他費用、相關(guān)稅費等構(gòu)成）以及政府提取的各項費 用（土地收益基金、失地農(nóng)民保障金等）后，在政府和企業(yè)之間按照 政府與企業(yè)約定的比例進行分成。以云南城投為例：2007年底，云 南城投和昆明市土地礦產(chǎn)儲備管理辦公室簽訂環(huán)湖東路沿線土

4、地一 級開發(fā)委托合同，獲取了昆明市4.18萬畝范圍的土地一級開發(fā)權(quán)。 合同顯示，土地一級開發(fā)的期限自2008年5月30日2013年5月 30日，云南城投與昆明市政府對一級開發(fā)范圍內(nèi)的土地出讓純收益 實行5 ：5分成，即扣除全部土地一級開發(fā)總成本及國家有關(guān)政策提 取各項基金，云南城投可獲得土地出讓純收益的50%。此外，剛剛 進入產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)領(lǐng)域的中南建設(shè)也在以彳主的一級開發(fā)中采取這種分成 模式。第三種是固定收益加凈收益分成模式該種模式是將固定收益模式與凈收益分成模式相結(jié)合，在確保企業(yè)能夠獲得固定收益的基礎(chǔ)上 外加土地出讓凈收益的分成，從而最大限度地吸引企業(yè)參與土地一級 開發(fā)。以漳州發(fā)展為例，該公司于

5、2009年在漳州市取得了 164畝土地 的一級開發(fā)權(quán)。在公司與漳州市龍文區(qū)政府以及當?shù)爻鞘薪ㄔO(shè)開發(fā)中 心三方共同簽訂的漳華路龍文段配套開發(fā)用地A地塊）一級開發(fā) 合作協(xié)議書中，三方約定:公司投入土地一級開發(fā)資金每年將獲得 12%的固定收益，此外，公司還將獲得地塊掛牌出讓凈收益的18%。風險防范根據(jù)筆者的實務經(jīng)驗，企業(yè)在上述三種模式下獲取一級開發(fā)收益 的方式各不相同，所面臨的風險也存在一定的差異。就固定比例收益模式而言，以前述北京市的開發(fā)模式為例，由于 政府向企業(yè)支付的固定比例收益僅僅取決于預計開發(fā)成本，與土地出 讓價格無關(guān)，因此企業(yè)很可能面臨超額支出成本導致項目虧損的風險。從法理上講，企業(yè)獲取的

6、該部分收益相當于土地一級開發(fā)工程的 承包人費用。政府以工程款的形式向企業(yè)支付上述費用并不存在法律 障礙。但是，企業(yè)所能獲得的固定利潤很難抵御通貨膨脹、原材料上 漲、人工費上漲等市場波動，而且企業(yè)在開發(fā)過程中的實際成本有可 能高于預計成本。即便土地出讓之后能夠獲得遠超開發(fā)成本的收益， 但該部分收益都將全部由政府獲得。因此，企業(yè)以該種模式參與一級 土地開發(fā)時必須仔細核算預計成本，在開發(fā)過程中嚴格控制實際成本 支出，并考慮到預計損失的風險，盡量縮短開發(fā)周期。就土地出讓金凈收益分成模式而言，最大的法律風險就是政府能 否按時、合法地向企業(yè)分配土地出讓收入溢價部分的利潤。雖然部分 地方政府就這一問題制定了

7、地方性政策，比如海南省人民政府關(guān)于 規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知第七條規(guī)定：“ 土地出讓收入扣 除土地開發(fā)成本后余下的純收益部分，按照市、縣政府所得不得低于 30%的比例，確定市、縣政府與主開發(fā)商的分成比例?！钡趪覍?面上，由財政部、國土資源部、中國人民銀行頒布實施的國有土地 使用權(quán)出讓收支管理辦法第四條明確規(guī)定：“土地出讓收支全額納 入地方政府基金預算管理。收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地 方政府基金預算從土地出讓收入中予以安排，實行徹底的收支兩條 線管理。在地方國庫中設(shè)立專賬（即登記簿），專門核算土地出讓 收入和支出情況”。這就意味著開發(fā)企業(yè)面臨著政府能否將土地收益 分成列入土地

8、出讓支出預算，企業(yè)最終能否獲得土地收益分成的風險。土地一級開發(fā)項目的投資成本部分可以分別納入城市建設(shè)支出” 與“土地開發(fā)支出”的范圍，列入土地出讓支出預算。但對于投資收益 部分是否可列入土地出讓支出預算尚缺乏法律法規(guī)的明確規(guī)定。實踐中，企業(yè)可能不直接分得土地利潤，而是以土地利潤抵扣土 地出讓金，或者通過巧立建設(shè)安置房等公益設(shè)施的名目，由政府變相 支付該部分利潤，但上述做法存在違反有關(guān)土地出讓的政策、法規(guī)的 風險。因此，筆者建議開發(fā)企業(yè)以該種收益模式參與一級開發(fā)之前，與 地方政府事先確認土地收益分成能否列入當?shù)氐耐恋爻鲎屖杖胫С?預算，政府向企業(yè)分配土地出讓收益的方式是否合法，并要求地方政 府就此出具書面承諾或提供其他擔保方式，確保企業(yè)最終能按時、合 法地獲得土地出讓收入溢價部分的利潤。第三，就固定收益加凈收益分成模式而言，由于該模式系前述兩 種模式的結(jié)合，因此開發(fā)企業(yè)面臨的法律風險就結(jié)合了前述兩種模式 的特點。筆者建議開發(fā)企業(yè)綜合考慮各種風險之間的協(xié)同、抵銷等關(guān) 系，確保最終的風險在企業(yè)的承受范圍之內(nèi)。由于企業(yè)獲取土地一級開發(fā)收益的模式尚缺乏較為統(tǒng)一的法律 法規(guī)和政策規(guī)定，各地方政府的法規(guī)、政策可能與國家