信用卡詐騙罪若干疑難問題研究資料(共26頁)

1、信用卡詐騙罪若干(rugn)疑難問題研究 隨著信用卡功能的不斷發(fā)展以及信用卡在社會生活和經(jīng)濟活動中的不斷滲透，信用卡業(yè)務的風險也不斷產(chǎn)生。據(jù)統(tǒng)計，在一些發(fā)達國家和地區(qū)，信用卡詐騙所造成的損失，每年就高達數(shù)億美元。可見懲治和防范信用卡犯罪是世界各國共同面臨的任務。在我國司法實踐中，信用卡詐騙罪也已經(jīng)(y jing)成為發(fā)案率較高、危害較大且定性較難的刑事犯罪之一。本文僅就信用卡詐騙行為定性中的一些疑難問題進行探討分析。 一、信用卡詐騙罪中“信用卡”含義(hny)的確定較長一段時間里，刑法理論和司法實踐中對何謂我國刑法中信用卡詐騙罪中的“信用卡”，以及刑法中時“信用卡”與銀行或者其他金融機構業(yè)務工

2、作中時“信用卡”，是否應該具有完全相等的含義等問題，頗有爭議。分析這些理論上的爭議，我們不難發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生爭議的原因主要是：根據(jù)中國人民銀行1999年發(fā)布的銀行卡業(yè)務管理辦法規(guī)定，我國的銀行卡包括貸記卡和借記卡兩種，其中，信用卡包括貸記卡1和準貸記卡2。而在此之前，中國人民銀行1996年發(fā)布的信用卡業(yè)務管理辦法中則將貸記卡和借記卡均歸入信用卡范圍之內(nèi)。換言之，隨著銀行業(yè)務活動的不斷拓寬，為了加強與國際接軌，在銀行業(yè)務活動中，銀行卡已經(jīng)代替了原來的信用卡概念，并限定了信用卡的含義，僅指貸記卡，從而將借記卡從信用卡中分離出來。由于我國現(xiàn)行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其規(guī)定的信用卡詐騙罪中“

3、信用卡”的含義顯然是秉承中國人民銀行1996年發(fā)布的信用卡業(yè)務管理辦法規(guī)定的內(nèi)容，既包括貸記卡也包括借記卡。這就產(chǎn)生了一個問題：我國刑法中信用卡詐騙罪中“信用卡”的含義是否需要隨著銀行業(yè)務管理工作中“信用卡含義的變化而變化？對此問題，有人認為，借記卡不是本罪的犯罪對象，主要理由是：其一，信用卡有著國際社會普遍認同的基本特征，我國的信用卡應遵循國際慣例；其二，信用卡詐騙罪的客觀方面從一開始就包含惡意透支的行為，顯然這一規(guī)制重點的設置是以信用卡具有透支功能為前提的，不具備透支功能的借記卡是不可能成為本罪對象的；其三，對于使用偽造的、作廢的或者冒用他人的借記卡騙取財物數(shù)額較大的，可以相關的詐騙罪定罪

4、處罰，并不會導致放縱利用借記卡實施犯罪的行為。3有人進一步認為，以往銀行法律法規(guī)對銀行卡通稱為信用卡，但是現(xiàn)在銀行法律法規(guī)則將銀行卡區(qū)分為貸記卡和借記卡，認為前者是信用卡，后者不是信用卡。如果(rgu)刑法固守原有概念，認為所有銀行卡都是信用卡，以銀行卡為對象的犯罪，不管是貸記卡還是借記卡，都是信用卡犯罪，那么刑法這種認識無疑混淆了信用卡與非信用卡的界限，與專業(yè)領域的實際情況嚴重背離，將使刑法顯得荒謬。4司法實踐中有些地方甚至還專門以會議紀要的形式明確，對于利用借記卡進行詐騙的行為，應以詐騙罪論處而不以信用卡詐騙罪認定。有人不同意上述觀點，認為借記卡也應該是本罪的犯罪對象，理由是：首先，無論是

5、從我國信用卡業(yè)務發(fā)展的實際情況來看，還是從法律法規(guī)的規(guī)定來說，我國刑法所指的信用卡不是狹義的信用卡，即貸記卡，而是包含著貸記卡、準貸記卡、借記卡在內(nèi)的廣義的信用卡。其次，從法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、經(jīng)濟法、民商法的保障法，刑法具有第二位屬性，在將違反行政法、經(jīng)濟法、民商法的行為直接(zhji)予以犯罪規(guī)定時，其使用的概念因來源于上位法，其含義當然應與上位法的概念一致。由于信用卡與借記卡分野于1999年的銀行卡業(yè)務管理辦法，在此之前，商業(yè)銀行系統(tǒng)內(nèi)只有信用卡之稱，而無銀行卡之謂。故我國現(xiàn)行刑法只能以1996年的信用卡業(yè)務管理辦法所規(guī)定的信用卡（即廣義的信用卡）為規(guī)制對象。因此，刑法修訂

6、時立法本意上的信用卡是廣義的信用卡，也即今天的銀行卡，不能因為行政規(guī)范中有關名稱的變更而改變刑法確定的內(nèi)容。再次，信用卡的本質特征是一種信用支付工具，透支只是其中多功能中的一種，不能將功能與特征混淆。最后，既然法律上已明文規(guī)定了信用卡詐騙罪，就應充分有效利用發(fā)揮其應有的功能，防止條文的虛置。5筆者同意上述第二種觀點(gundin)。筆者認為，至少在對現(xiàn)行刑法中有關信用卡詐騙罪的規(guī)定未作修正之前，該罪中的信用卡理應包括借記卡。理由是：首先，從刑法的立法初衷分析(fnx)，借記卡應納入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。6因為我國現(xiàn)行刑法在制定時，銀行業(yè)務管理活動中的借記卡就包含在信用卡范圍內(nèi)，而我國刑法

7、的制定是依據(jù)銀行業(yè)務管理活動中的相應行政法規(guī)制定的，其立法的原意無疑是要將借記卡歸入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。以后雖然銀行業(yè)務管理活動中對信用卡的含義作了調(diào)整，但實際上只是在名稱上對信用卡進行了規(guī)范，按照銀行現(xiàn)行管理辦法的規(guī)定，現(xiàn)在的銀行卡實際上就是以前的信用卡，而現(xiàn)在的信用卡則僅指貸記卡不包括借記卡。這種行政法規(guī)中對信用卡定義的變化固然有其管理工作的需要，對今后我們完善和修正刑法規(guī)定有一定的借鑒作用，但是，這種變化不能也不應該成為影響或改變刑法立法初衷的理由。依筆者之見，如果今后有關信用卡詐騙罪的刑事立法發(fā)生變化，也應該是將現(xiàn)行刑法中的信用卡詐騙罪改為銀行卡詐騙罪，而不應該縮小信用卡詐騙罪

8、的范圍，將借記卡排除在信用卡外，并片面地將信用卡詐騙僅理解為是貸記卡詐騙。其次，從刑法的規(guī)定分析，借記卡應納入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。我國刑法關于信用卡詐騙罪的行為方式共規(guī)定了四項，其中只有惡意透支不能適用(shyng)借記卡使用范圍，而其他如使用偽造的借記卡、使用作廢的借記卡、冒用他人借記卡等都可能與貸記卡詐騙造成一樣的社會危害性。更何況，人們?nèi)粘Ｉ钪惺褂米顝V泛的主要還是借記卡，借記卡在實際數(shù)量和使用頻率上要遠遠大于貸記卡，因而實踐中發(fā)生借記卡詐騙的可能性要比貸記卡詐騙高得多。由此可見，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定實際上已經(jīng)考慮到借記卡與貸記卡在許多功能上具有相同之處，因而在立法時，已將借記卡納

9、入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。再次，從刑法理論上分析，借記卡應納入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。正如前述，借記卡和貸記卡的主要區(qū)別在于是否具有透支功能，我們不可否認，在其他功能上借記卡和貸記卡并無實質的區(qū)別。正是由于這一點，除在惡意透支這一信用卡詐騙形式上有所不同外，利用借記卡進行詐騙和利用貸記卡進行詐騙不應該有實質的區(qū)別。從刑法理論上分析，我們沒有(mi yu)必要將利用具有基本相同功能的借記卡或貸記卡進行詐騙的行為分別加以懲治。最后，從刑事司法的實際處理角度分析，借記卡也應納入(nr)信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。筆者認為，如果將借記卡從信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍中分離出來，實踐中就有可能引發(fā)一些

10、難題：例如，當某個人拿著一張偽造的貸記卡和一張偽造的借記卡到取款機上取款，在處理的時候由于借記卡不屬于信用卡，所以行為人應構成兩個犯罪（即信用卡詐騙罪和詐騙罪），并要對其實行數(shù)罪并罰。但是，如果行為人是拿著兩張貸記卡到取款機上取款，且取得與上述同樣數(shù)額的款項，則對行為人只能以信用卡詐騙罪一罪定罪處罰。這種同行為不同罰的做法，顯然有悖于刑法的立法精神。另外，上述案例中，如果行為人使用偽造的借記卡和偽造的貸記卡取款總數(shù)已達到某一犯罪的要求，但分別計算取款的數(shù)額則均未達到犯罪的要求，這樣要對其進行數(shù)罪并罰十分困難。相反，如果按一罪處理，則根本不存在這些問題。由此可見，將借記卡納入信用卡詐騙罪規(guī)制的范

11、圍之內(nèi)，也是實際處理案件的需要。應該看到，2004年12月29日全國人大常委會根據(jù)司法實踐中遇到的情況，討論了刑法規(guī)定時“信用卡”的含義問題，并作解釋：“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金(xinjn)等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！痹摿⒎ń忉屖聦嵣蠈嵺`中引發(fā)頗多爭議的借記卡詐騙案件納入了刑法中有關“信用卡”犯罪的處罰范圍。在刑法意義上，借記卡今后將一律被視為“信用卡”，有關借記卡犯罪司法實踐定性中的混亂局面將得以消除。筆者認為，上述立法解釋對“信用卡”的規(guī)定非常符合我國現(xiàn)狀，有利于統(tǒng)一執(zhí)法和打擊犯罪。二、拾得信用卡并加以使

12、用行為(xngwi)的定性我國刑法明確將冒用他人信用卡列入信用卡詐騙罪之中。但是，刑法理論上對于拾得信用卡及獲得密碼后加以使用行為的定性，分歧意見較大，司法實踐中對此行為的定性也不完全一致，有的以盜竊罪定性，有的以信用卡詐騙罪定性，還有的以詐騙罪定性，以前甚至有觀點認為這種行為不構成犯罪。例如，有學者認為，這種行為既不構成信用卡詐騙罪，也不構成詐騙罪，在這種情況下對拾得者來講，其撿到信用卡和密碼，完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權，這與撿到他人的活期(huq)存折而取款的行為性質是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項的，可以考慮按侵占罪論處。對于該問題的爭議，最近已經(jīng)有司法解釋作了明確規(guī)定。2

13、008年5月最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復中明確指出：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第196條第一款第（三）項規(guī)定時“冒用他人信用卡”的情形(qng xing)，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。其實，上述司法解釋中的意見也是筆者多年來一直堅持的觀點。筆者認為，對于(duy)拾得信用卡并加以使用行為的定性，主要涉及以下幾個問題：首先，金融機構的ATM機等能否成為詐騙的對象？依筆者之見，拾得信用卡并加以使用的案件中并非沒有被騙者，只不過需要研究的是究竟誰是被騙者的問題。有學者認為，詐騙罪中的受騙(sh

14、u pin)者必須是自然人，如果沒有自然人受騙，就不可能基于認識錯誤處分財產(chǎn)。詐騙罪與盜竊罪的關鍵區(qū)別在于：受騙人是否基于認識錯誤處分（交付）財產(chǎn)。但是，機器是不能被騙的，即機器因為沒有意識而不會陷入認識錯誤，更不會基于認識錯誤處分財產(chǎn)。7筆者認為，這一觀點其實是將經(jīng)過電腦編程的ATM機等機器與一般的機械性機器混同了。從某種角度分析，包括ATM機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質上已經(jīng)成為“機器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務人員代表金融機構處理相關金融業(yè)務。如此理解，我們(w men)就不難得出這一結論：即既然金融機構的業(yè)務人員可以成為詐騙的對象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機器人

15、當然也可以成為詐騙罪的對象。其次，如何理解“冒用他人信用卡”的含義？許多學者持有的觀點是，取得密碼后在自動柜員機上使用別人信用卡的情況，不存在“騙”的問題，因為信用卡是真的，密碼也是真的，何騙之有？筆者認為，拾得信用卡并取得密碼后在自動柜員機上取款的行為，顯然屬于冒用他人信用卡的行為，完全符合刑法中規(guī)定的冒用行為的特征。盡管在這種情況下，信用卡是真的，密碼也是真的，但人卻是假的。銀行對于行為人冒用他人信用卡無法加以識別，是因為行為人掌握了他人信用卡的密碼，在這種實際使用者冒充持卡人的虛假情況下，銀行以為是信用卡的主人而“自覺自愿”實施付款行為。其中銀行處于被騙者的地位是顯而易見的，至于銀行是否

16、要承擔民事責任則不是我們考慮的問題，事實上在司法實踐中被騙者與民事責任承擔者并非一定要求一致。需要指出的是，在拾得信用卡和密碼后在自動柜員機上取款的情況，最后應由誰來承擔民事責任問題，其實并不是我們刑法所研究的問題，而且誰是被害人的問題不應該成為行為人構成詐騙犯罪的障礙。就刑法而言，認定犯罪主要是看行為人的行為和主觀方面，而不在于分析當事人之間的法律關系。在詐騙犯罪中，只要(zhyo)行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，被騙者是誰（有可能是財產(chǎn)所有人，也有可能是財產(chǎn)持有者，甚至可能是與財產(chǎn)所有人或持有人有聯(lián)系的其他人）其實對于行為人詐騙行為的認定并沒有多少決定意義，對行為人而言，被騙者無論是

17、誰，只要其實施了詐騙行為，均可能構成詐騙類的犯罪。至于最終誰是實際損失的承擔者，則應該由民法理論加以研究。再次，拾得信用卡是否等同于占有了信用卡上的資金？對此問題筆者的回答是否定的。依筆者之見，拾得信用卡和密碼并不等于已經(jīng)獲取了信用卡上的資金（或稱資金的使用權）。這是因為，信用卡與財產(chǎn)具有一定的聯(lián)系，但信用卡充其量只是(zhsh)記載財產(chǎn)為內(nèi)容的一種載體，其本身并不等于財產(chǎn)，如果要轉化為財產(chǎn)必須有兌現(xiàn)的過程。正如司法實踐中，對于盜竊信用卡并加以使用的，以盜竊罪論處，而認定盜竊的數(shù)額則是以行為人實際使用占有（即兌現(xiàn)）的數(shù)額作為依據(jù)，并非是以信用卡上存在的數(shù)額作為標準?？梢娦庞每ㄅc財產(chǎn)不能完全等同

18、。同樣的情況，在有關盜竊罪的司法解釋中曾明確規(guī)定，盜竊能兌現(xiàn)的金融票證（包括信用卡），而行為人不兌現(xiàn)或予以銷毀的，則不能計算數(shù)額。以此分析，如果行為人盜竊了他人的錢款而加以銷毀的話，當然不可能不計算數(shù)額的。正因為如此，筆者認為，信用卡并不等于資金，而拾得信用卡和密碼并不等于已經(jīng)獲取了信用卡上的資金，雖然這種情況要比沒有知悉密碼的情況離獲取財產(chǎn)距離更近，但無論如何，行為人要真正占有財產(chǎn)還必須通過冒用行為?？梢姡诒景钢懈鶕?jù)行為人冒用他人信用卡的行為追究其刑事責任是完全合理的，認定行為人構成信用卡詐騙罪也是符合刑法規(guī)定的。最后，拾得信用卡并加以使用是否應以先前行為加以定性？理論上和實踐中經(jīng)常有人會

19、提出，我國刑法中明確規(guī)定盜竊信用卡并加以使用的，以盜竊罪論處，也即是以盜竊行為而非使用行為作為定罪的依據(jù)，那么，為什么拾得信用卡而加以使用的卻要以使用行為作為定罪的依據(jù)？筆者認為，盜竊信用卡后并加以使用的，刑法以盜竊行為作為定性的依據(jù)，是因為在這種情況下，盜竊行為與使用行為均構成犯罪，刑法將它們結合規(guī)定在一個條文里，并以主行為作為定性的依據(jù)。但是，在拾得信用卡而加以使用的情況中，由于拾得行為只能在該信用卡屬于遺忘物且行為人拒不交出所取款項的情況下，才能構成侵占罪。但在一般情況下，由于很難出現(xiàn)“拒不交出”的問題，因而拾得行為實際上很難構成犯罪。即使構成犯罪，由于侵占罪的法定刑要遠遠低于信用卡詐騙

20、罪，我們是不可能以一個較低法定刑的犯罪對行為人的行為加以處理的。由此可見，在處理拾得信用卡并加以使用的案件中，由于行為人的使用行為完全符合刑法所規(guī)定的信用卡詐騙罪中時“冒用他人信用卡”的行為特征(tzhng)，因而對行為人以信用卡詐騙罪定罪處罰是正確的。應該看到，信用卡必須由持卡人本人使用是世界各國和地區(qū)普遍遵循的一項原則。這項原則的確立主要是基于信用卡使用的前提是持有人在賬戶上放入一定的資金，作為一定的信用擔保(dnbo)和支付保證（中國的情況則不完全相同），而如果非持卡人使用信用卡，就有可能會給持卡人本人或發(fā)卡機構帶來風險。我國發(fā)行銀行卡的各機構也都明確規(guī)定，信用卡只限于持卡人本人使用，不

21、得轉借或轉讓。很多機構發(fā)行信用卡時，也會設置一些確認是否是持卡人的措施。但由于信用卡管理較為復雜，即使制定(zhdng)某些措施也難免會有漏洞，因而實踐中冒用他人信用卡的情況仍時有發(fā)生。尤其是某些持卡人在丟失信用卡后，長時間地處在不知道狀態(tài)或知道后不及時去發(fā)卡機構辦理掛失手續(xù)，這就使冒用他人信用卡的行為人有了可乘之機。由于持有真實、有效的信用卡就可以在自動取款機上直接取款，因此，一旦犯罪分子獲知持卡人的信用卡密碼，就極有可能給持卡人的合法財產(chǎn)造成極大的損害。因此，對于拾得他人信用卡并加以冒用的行為完全有必要加以懲治。三、以詐騙、搶奪、侵占等手段獲取(huq)他人信用卡并加以使用行為的定性實踐中

22、，對于行為人以欺騙、搶奪等方式獲取他人的信用卡并加以使用的行為，以及行為人使用他人委托保管的信用卡的行為，應如何定性頗有爭議。理論上和司法實踐中大多數(shù)人認為，按照刑法有關盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰的立法精神，對于上述行為理應以行為人的先前行為作為定性的依據(jù)。即如果行為人以詐騙(zhpin)、搶奪等方式取得他人的信用卡并加以使用的，應以詐騙罪或者搶奪罪論處；如果行為人使用他人委托保管的信用卡的，在“拒不退還”的情況下，應以侵占罪論處8。筆者對于上述觀點不能茍同。正如前述，盡管盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰，在理論上尚有值得討論的余地，但是，這畢竟是刑法已作的明確規(guī)定，我們在具體定

23、罪量刑時理應以此為依據(jù)。筆者同時也認為，對于這一立法規(guī)定，我們絕對不能簡單(jindn)地套用于其他犯罪之中。特別是在行為人的先前行為為詐騙、搶奪或者侵占行為時，如果我們簡單地套用盜竊信用卡并使用的規(guī)定，就必然會出現(xiàn)很不合理且罪責刑不相適應的結果。依筆者看來，對于詐騙、搶奪或者侵占他人信用卡并使用的行為，應該以信用卡詐騙罪定性，理由是；首先，刑法有關詐騙罪、搶奪和侵占罪的法定刑均低于信用卡詐騙罪。按照刑法規(guī)定，雖然詐騙罪和搶奪罪的法定最高刑均為無期徒刑，與信用卡詐騙罪持平，但是，侵占罪的法定最高刑則為五年，明顯低于信用卡詐騙罪。另外，信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的法定最高刑為五年，而詐騙罪、搶奪罪

24、“數(shù)額較大”的法定最高刑為三年，侵占罪“數(shù)額較大”的法定最高刑則為二年。可見，詐騙、搶奪和侵占罪的法定刑在總體上均要低于信用卡詐騙罪。如果對詐騙或者侵占他人信用卡并使用的行為以詐騙罪或者侵占罪定性的話，實際上都存在“擇其輕者而處斷(ch dun)”的問題，這顯然既不符合刑法基本原理，也與罪責刑相適應的原則相悖。其次，刑法第196條明文規(guī)定，冒用他人信用卡的，以信用卡詐騙罪定性。這就意味著無論行為人是采用何種手段獲取他人信用卡的，只要冒用并達到犯罪的程度即可構成信用卡詐騙罪。在這種情況下，如果按照上述觀點就會產(chǎn)生一個不均衡的結果：在信用卡詐騙罪的法定刑高于詐騙罪和侵占罪的情況下，如果行為人采取(

25、ciq)了非犯罪手段獲取他人信用卡并使用的，我們只能對其行為以信用卡詐騙罪定性：而行為人采取詐騙、搶奪或者侵占等犯罪手段獲取他人信用卡并使用的，我們卻要以處罰較輕的詐騙罪、搶奪罪和侵占罪定性。即如果行為人僅僅實施冒用他人信用卡的行為，對行為人的行為要以較高法定刑的信用卡詐騙罪定性，而在行為人冒用他人信用卡行為前加了一個詐騙、搶奪或者侵占行為，對行為人反而要以較低法定刑的詐騙罪、搶奪罪或者侵占罪定性。由此可見，上述觀點顯然違反了罪責刑相衡的原則，如果(rgu)按此觀點對相關行為進行處理，必然導致明顯不平衡的結果出現(xiàn)。綜上所述，筆者認為，對以犯罪手段獲取他人信用卡后并加以使用的行為，應如何定性，不

26、能一概而論，須具體問題具體分析。除盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處外，其他行為則應以重罪吸收輕罪的精神定罪處罰。例如，行為人以搶劫方式獲取他人信用卡并使用的，由于搶劫罪的法定刑明顯(mngxin)高于信用卡詐騙罪，因此對于行為人的行為應以搶劫罪定性，但認定搶劫罪的數(shù)額則應以行為使用信用卡的數(shù)額作為依據(jù)。四、偽造(wizo)信用卡并加以使用行為的定性我國現(xiàn)行刑法中對于偽造信用卡的行為是以偽造金融票證罪定罪處罰的，刑法同時又規(guī)定了信用卡詐騙罪，但是，對于偽造信用卡并加以使用的行為應如何處理，刑法則沒有作出具體規(guī)定，理論上和司法實踐中也有不同的觀點和不同的做法。有人認為，偽造行為和使用行為具有牽連關

27、系，應當從一重罪處罰，但由于偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的法定刑相同，則應以牽連犯中的結果行為即以信用卡詐騙罪處罰。9也有人認為，信用卡屬于金融票證，只要(zhyo)行為人主觀上有牟利的目的，客觀上有偽造行為，無論是否加以使用，均應認定為偽造金融票證罪。10還有人認為，偽造并使用偽造的信用卡雖然是牽連犯罪，但不應按一罪而應按數(shù)罪并罰。11筆者認為偽造信用卡并加以使用(shyng)的行為應構成偽造金融票證罪，理由是：首先，偽造信用卡并加以使用的行為完全符合刑法理論上牽連犯的構成要件。這是因為，從行為人主觀方面分析，偽造信用卡和使用信用卡的目的應該基本相同，即均以獲取非法利益或非法占有為目的，這就

28、符合了牽連犯必須出“一個犯罪目的”的主觀要件；從行為人客觀行為分析，盡管行為人客觀上實施了偽造行為和使用行為，但無論是偽造還是使用行為均符合信用卡詐騙罪“虛構事實、隱瞞真相”的客觀特征，即偽造行為完全被信用卡詐騙罪的客觀要件所包容。同時(tngsh)，由于我國刑法中對偽造信用卡并加以使用行為的處理并未作明確規(guī)定，因而只能按刑法理論上牽連犯“從一重處斷”或“從一重重處斷”的原則進行處理。其次，刑法雖未對偽造信用卡并加以使用行為的處理作出規(guī)定，但是刑法對相類似的偽造貨幣行為則作了明確規(guī)定，如刑法第171條第3款規(guī)定：偽造貨幣并出售或者運輸(ynsh)偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪定罪從重處罰。從這一

29、規(guī)定分析，刑法對于既有偽造行為又有出售或者運輸行為的處理，是以初始行為（即偽造行為）作為定罪依據(jù)的。由于偽造信用卡并加以使用的行為既構成偽造金融票證罪，又構成信用卡詐騙罪，按牽連犯的處罰原則，應重罪吸收輕罪，但由于兩罪的法定最高刑規(guī)定的完全一樣，在這種情況下，以偽造行為作為認定的依據(jù)并無不妥，因為行為人偽造信用卡的目的就是為了牟利，而具體的使用行為正體現(xiàn)了行為人的牟利目的。需要指出的是，我們這里所討論的偽造信用卡并加以使用的情況(qngkung)是指同一行為主體既實施了偽造行為又實施了使用行為，且使用的信用卡又是其先行偽造的。事實上，偽造信用卡并加以使用的情況并非如此簡單，有時表現(xiàn)的相當復雜，

30、這就需要我們認真分析，以便正確定罪量刑。對于不同行為主體分別實施了偽造和使用行為的，如果行為人之間具有共同故意的，則無論(wln)偽造者還是使用者均可以偽造金融票證罪論處，因為這種情況實際上與同一行為主體既實施了偽造行為又實施了使用行為是一樣的。如果行為人之間不具有共同故意的，對于偽造者應以偽造金融票證罪定罪處罰；而使用者（在明知的情況下）的行為則屬于使用偽造的信用卡的情況，對其應以信用卡詐騙罪定罪處罰。對于同一行為主體雖然既實施偽造行為又實施了使用行為，但偽造和使用的并非是同一“信用卡”如行為人既偽造了信用卡，又使用了他人偽造的信用卡，則對于行為人認定為偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪定罪并實行

31、并罰。因為在這種情況下，行為人的偽造行為與使用行為不具有刑法理論上的牽連(qinlin)關系，而且偽造行為與使用行為并非針對同一“信用卡”，也即事實上存在著多個不同的“信用卡”，這就存在著對社會多次危害的行為，因此，對行為人實行數(shù)罪并罰是理所當然的。五、“使用(shyng)以虛假的身份證騙領的信用卡”行為的認定正如前述，現(xiàn)行刑法規(guī)定信用卡詐騙(zhpin)有四種形式，刑法修正案（五）在第一種形式后面又增加了一種情況，即使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為。所謂“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”，是指行為人使用以偽造的身份證等虛假的身份證明材料所騙領的發(fā)卡銀行發(fā)放的信用卡的行為。應該看到，在

32、較長時間里，刑法對于“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”的行為，并未作具體規(guī)定。只是在1995年4月20日“兩高”關于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋中規(guī)定：“對以偽造、冒用身份證和營業(yè)執(zhí)照等手段(shudun)在銀行辦理信用卡或者以偽造、涂改、冒用信用卡等手段騙取財物，數(shù)額較大的，以詐騙罪追究刑事責任?！钡耆珖舜蟪Ｎ瘯P于懲治破壞金融秩序犯罪的決定首次規(guī)定信用卡詐騙罪時對這種騙領信用卡進行詐騙的行為沒有作規(guī)定，1997年刑法修訂時仍然沒有規(guī)定這種行為。直到刑法修正案（五）才將該種行為歸入信用卡詐騙罪之中。刑法修正案（五）之所以對刑法規(guī)定作上述修正，主要是因為隨著社會

33、生活中信用卡使用的范圍愈來愈廣泛，司法實踐中存在大量使用騙領信用卡的現(xiàn)象。有的行為人虛構持卡人的名義，制作相應的虛假身份證件，騙領信用卡，由于名義上所謂時“持卡人”根本不存在，即使該信用卡發(fā)生了巨額透支，銀行也根本無從查證，更無法挽回經(jīng)濟損失。還有的行為人冒用他人的名義以及身份證件，冒領信用卡，致使(zhsh)他人為其承擔惡意透支責任。司法實踐中“使用以虛假的身份(shn fen)證明騙領信用卡的”情況較為復雜，主要可以分為兩種情況：第一，虛構一個并不存在的申請人的身份證信息騙領信用卡并使用的；第二，用他人的身份證信息騙領信用卡并使用，但他人并不知情的。對于前者一般比較容易理解，而對于后者則要

34、特別注意。司法實踐中，還經(jīng)常發(fā)生這樣一類案件：行為人盜用他人的真實身份證，以他人名義在銀行辦理信用卡后，用來惡意透支。這在表面上似乎是“冒用他人信用卡”的情形，不屬于“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”，但從實質而論，行為人并非是經(jīng)合法授權為他人代辦信用卡，而是盜用他人名義騙領信用卡供自己使用。既然是為自己辦信用卡供自己用，就應當向發(fā)卡銀行提供自己的真實身份證明，提供他人的身份證來為自己辦信用卡，這應當評價為“使用虛假的身份證明騙領信用卡”。即便行為人不是想用來騙取財物，也還可能構成刑法修正案（五）所增補的妨害信用卡管理罪。如果將這種行為解釋為是“冒用他人信用卡”，那就意味著是對其辦理信用卡行

35、為的一種認可，并且應當由信用卡的名義人來承擔詐騙行為所造成的財產(chǎn)損失。這顯然是不合理的。由此可見，只要不是使用以自己的身份證信息申請的信用卡的都有可能構成信用卡詐騙罪。當然，在現(xiàn)實生活中，也有可能存在經(jīng)他人同意或授權，用他人身份證信息申請信用卡的情況，這種情況一般按照違規(guī)行為處理。只要申請人遵循信用卡管理辦法和章程的規(guī)定正當使用信用卡的就不能認為構成犯罪，因為這種行為可以視為真實身份人的委托授權行為，銀行不會因為行為人惡意透支而找不到相關責任人，一旦發(fā)生惡意透支行為，對真實身份人可以以信用卡詐騙罪論處。應該看到，與信用卡詐騙罪新增設使用以虛假的身份證明騙領信用卡行為方式相對應，刑法修正案（五）

36、第一條還專門規(guī)定了妨礙信用卡管理的犯罪，在該犯罪四種表現(xiàn)形式中就包含“使用虛假的身份證騙領信用卡的”行為。需要指出的是，“使用以虛假的身份證明騙領信用卡的行為與使用虛假的身份證明騙領信用卡的行為是既有聯(lián)系又有區(qū)別的行為。前者雖然是以后者行為的存在為前提(qint)，但其屬于信用卡詐騙罪的行為方式之一，而后者則是屬于妨礙信用卡管理犯罪的行為方式之一。因此，如果行為人使用虛假的身份證明騙領信用卡后又加以使用的，對行為人的行為應以信用卡詐騙罪定性。因為，在這種情況下，行為人的騙領行為實際上是使用行為的前提條件，兩者具有牽連關系，且信用卡詐騙罪的法定刑明顯重于妨害信用卡管理罪的法定刑。如果行為人使用虛假身份證明騙領信用卡后沒有使用的行為不能認定為信用卡詐騙罪（預備），而應該構成妨礙信用卡管理犯罪。而且這種情況沒有數(shù)額的要求，行為人一旦用虛假的身份證明騙領了信用卡就構成犯罪。【作者簡介】劉憲權，華東政法大學(dxu)法律學院?！咀⑨尅?貸記