法律行為的類型化新探——以模式化和類推化為面向(共7頁)

1、法律行為的類型化新探以模式化和類推(litu)化為面向【摘要(zhiyo)】法律行為的類型化，絕非只應(yīng)局限于對單一法律行為的分門別類。分門別類本身不是目的法律行為的分類只是其類型化的第一步；第二步是法律行為的模型化即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式，而法律行為的模型化之內(nèi)在之理源自于法律行為的法定性，法律規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)尤其是行為模式?jīng)Q定著一般社會之行為人的行為何以成為法律行為；第三步是法律行為模式的類推化類型化的終點(diǎn)就是類推，類型化的思維就是類推思維。司法過程中必須以規(guī)定的條件嚴(yán)格衡量那些被抽象概念所規(guī)范的對象。凡是誕生于類型化思維的法律規(guī)定，必須強(qiáng)調(diào)適用過程中反復(fù)將法律與個案對

2、應(yīng)，權(quán)衡和區(qū)別個案中符合法律規(guī)定的特征和沒有被法律所描述的特征，進(jìn)而找到適合個案裁判的細(xì)則或理據(jù)?！娟P(guān)鍵詞】法律行為(xngwi)；法律行為類型化；法律行為模式化；法律行為類推化【作者簡介】蘭艷，廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，廣西南寧530003【中圖分類號】DFO【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A【文章編號】1004- 4434(2013)03 - 0186 - 05一、法律行為的模型化以刑法行為之模型化為例法律行為之類型化，絕非只應(yīng)局限于對單一法律行為的分門別類，因?yàn)榉珠T別類之本身不是目的，這正如在超市進(jìn)貨的過程中勢必要對貨物進(jìn)行分類，其貨歸其位的目的不過是為了銷售而已。法律行為的分類只是其類型化的

3、第一步，那么它的第二步就是模型化一即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式。葉必豐教授稱之為行政行為的模式化或型式化研究，所謂型式化的行政行為“系指，已經(jīng)廣受實(shí)務(wù)、已固定化之行政行為，其概念、體系與其他體系相互間關(guān)系已經(jīng)大體具備的行政行為?！狈尚袨榈哪Ｐ突畠?nèi)在之理源自于法律行為的法定性，法律規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)尤其是行為模式?jīng)Q定著一般社會之行為人的行為何以成為法律行為。以“刑法上的行為”構(gòu)成要件為例，“刑法上的行為”構(gòu)成要件的模式化或模型化此時(shí)表現(xiàn)為一種規(guī)范中的行為模式，往往可以輕易地從紛繁復(fù)雜的具體事實(shí)性行為中概括出類型化的行為要素，這些要素又對識別犯罪起著模型化的作用，并且以構(gòu)成要件

4、的名義深刻地把握了刑法條文中所描繪的“行為”的特征。一般認(rèn)為，立法者思維中條理化的“犯罪”源自于對社會一般價(jià)值觀念的理解和把握。然而，如果不經(jīng)由外在表達(dá)和適用而發(fā)揮作用，此種立法思維并不具有實(shí)際意義。正是由于對“犯罪構(gòu)成”進(jìn)行模式化的犯罪模型應(yīng)運(yùn)而生，我們才可據(jù)此種模型來檢驗(yàn)社會生活中各種行為即可獲得是否屬于“犯罪”的理想答案。但此答案的獲得仍需明確一個問題，即刑法條文、犯罪構(gòu)成與“刑法上的行為”的關(guān)系問題。刑法條文是一種書面形式的宣告，內(nèi)容是那些反映和體現(xiàn)打擊嚴(yán)重侵害社會利益、個人權(quán)益的國家意志。在立法階段，刑法條文是國家以明確的書面形式規(guī)定對犯罪行為如何處罰的規(guī)范；在司法階段，這些規(guī)范為哪

5、些行為應(yīng)屬于“犯罪”提供了可識別的最終依據(jù)。但是，由于刑法條文是概括和抽象的，簡單而又籠統(tǒng)的罪行描述，往往不便于其法律適用與選擇的實(shí)施與操作。因此，法官和法學(xué)家們借助生活經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識將犯罪的已有處理模式類型化和定型化，此種類型化和定型化所體現(xiàn)出的理論解釋體系就是“犯罪構(gòu)成”。盡管我國刑法并無明確將“犯罪構(gòu)成”寫入，但是如果綜合分析刑法條文中所規(guī)定的罪狀就很容易看出其在立法精神上所蘊(yùn)含的對“犯罪構(gòu)成”的相關(guān)規(guī)定。由于“罪行法定”原則的存在，任何犯罪模型的確定都有賴于具體的刑法規(guī)范。我們將思維中的“犯罪構(gòu)成”貫徹于司法中的具體行為的操作模式，使得刑法條文成為識別犯罪的犯罪構(gòu)成理論。而犯罪構(gòu)成理論

6、的建構(gòu)與成熟不僅依賴于立法者、司法者，還有賴于法學(xué)家們由此抽象而出的學(xué)說理論，從而為紙面上的觀念理論轉(zhuǎn)化為司法實(shí)踐中確定罪與非罪，此罪與彼罪的尺度和標(biāo)識?！靶谭ㄉ系男袨椤毕鄬τ诜缸镌味裕匀皇且环N犯罪模型，盡管同“犯罪構(gòu)成”一樣，也包含著某些類型化的要素，但是也必須看到二者的不同。二者的不同之處就在于作用和分類上的不同，“刑法上的行為”基于刑法意義上的行為方式比較研究分為“作為”、“不作為”等幾種類型；而犯罪構(gòu)成并無如上分類。另外，“犯罪構(gòu)成”是法官在進(jìn)行個案裁判之時(shí)的規(guī)范性指導(dǎo)，法官以此來尋找具體行為與觀念模型之間的通路。因而“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”都是“模型”，都有賴于司法者將其

7、付之于原形中進(jìn)行比對。這樣一來，“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”就同樣是以“構(gòu)成要件”作為載體和反映形式的理論模型，這就是我們視之為模型板塊的“構(gòu)成要件”。一、法律(fl)行為之類型化法律行為的類推適用（一）法律(fl)行為類型化之類推化如前所述，規(guī)范是一種類型的概括，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推。類型與具體事物的趨近有關(guān)。因此，當(dāng)抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握(zhngw)法秩序的內(nèi)在脈絡(luò)時(shí)，類型化思考卻能夠清楚顯現(xiàn)包含于類型中的個別特征，認(rèn)識到法律生活現(xiàn)實(shí)中的特殊層面。由直觀經(jīng)驗(yàn)得到的類型，我們還可以由思想來掌握一些類型：由具體事物中抽象出一般的特征、關(guān)系與比例，并賦予名稱，這樣得到的類似

8、為一種整體的形象，這也是一種類型；類型處于個別直觀及具體的掌握“抽象概念”兩者之間。 由于法律推理的過程中，傳統(tǒng)的三段論不能回答“是”命題與“應(yīng)該”命題遺留下來的難題，于是類推（類比推論）就出場了，類比推論因?yàn)榛旌现鴼w納與演繹兩種方法，而有可能在事實(shí)與價(jià)值的層面解決方法論問題。雖然類推的結(jié)論并非必然可靠，但也并非一定會給法律適用帶來不妥。類型化的終點(diǎn)就是類推，類型化的思維就是類推思維。類型，并非簡單地指某類事物，還對應(yīng)著類別的一個概念存在。類別包容了有相同特征的事務(wù)，類型所指稱的是法律認(rèn)識的對象經(jīng)由類推而來的，這是因?yàn)樾碌摹⒕哂袆?chuàng)造性的知識往往不能以精準(zhǔn)的邏輯推論得來。所以說，對事實(shí)加以抽象，

9、再比較于規(guī)范的相似點(diǎn)，最后由演繹得出結(jié)論。這具有決定性意義和價(jià)值。司法過程中必須以規(guī)定(gudng)的條件嚴(yán)格衡量那些被抽象概念所規(guī)范的對象。凡是誕生于類型化思維的法律規(guī)定，必須強(qiáng)調(diào)適用過程中反復(fù)將法律與個案對應(yīng)，權(quán)衡和區(qū)別個案中符合法律規(guī)定的特征和沒有被法律所描述的特征，進(jìn)而找到適合個案裁判的細(xì)則或理據(jù)。類型化的類推機(jī)制。如前所述，假定法定案件和待決案件之間存在特征上的相似點(diǎn)，就可以認(rèn)為兩案“類似性”的存在。舉例來說，如果判例A具有wl、w2、w3、w4、w5特征，待決案件B有wl，w2、w3 .w6和w7特征，相比較之下發(fā)現(xiàn)兩案均有wl、w2.w3三點(diǎn)相同特征，再加之這三個特征都具有重要意

10、義，此時(shí)可以說兩案有類似性。類是存在相同特征，也有某些不同特征，而整體上特征相同。假設(shè)某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因?yàn)樗鼈冊谡w上都有a、b、c特征，則可以認(rèn)為它們屬于類型論中的同一“類型”。正是在這個認(rèn)識上，類推方法就成為類型化理論的一個重要組成部分。因?yàn)檎墙柚?jizh)類推，才使得類型化成為法律推理和法律判斷中最具合理性的思維方式。類型的思考方式乃在事物的本質(zhì)之類同之中，我們惟有“以靈智的慧眼穿過外表之相而把握事物本然之理”。（二）法律行為(xngwi)之類推適用從許霆案到云南許霆案（一）許霆案之法律行為的類型化許霆案的案情：2006年4月21

11、日，許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許霆取出17.5萬元，郭安山取出1.8萬元。2007年5月，郭安山被法院判處有期徒刑一年。同年12月，許霆被判無期。2008年1月16日，廣東省高院裁定“事實(shí)不清，證據(jù)不足”發(fā)回重審。2月22日案件在廣州重審。3月31日，許霆被判盜竊罪。許霆案之法律行為要件類型化分析。從法律行為之心素（內(nèi)在方面）看，法律行為主要有三個方面：動機(jī)、目的和認(rèn)知能力。對許霆案之行為動機(jī)分析的確十分復(fù)雜?？梢哉f，正是由于ATM機(jī)的故障，引誘他最終走向惡意取款，而許霆在第一次取100元時(shí)，他的目的動機(jī)是正當(dāng)?shù)?，他多取?00多元應(yīng)屬于不當(dāng)?shù)美?。但此后的多次取款完全是故意的?/p>

12、其目的是利用他在第一次取款時(shí)已經(jīng)知曉的ATM機(jī)的技術(shù)漏洞，從取款機(jī)里取更多的錢，實(shí)現(xiàn)對銀行錢款的非法占有。許霆作為一個完全行為能力人，在第一次以后各次的取款時(shí)，主觀上明知自己的行為會侵害銀行的財(cái)產(chǎn)利益，他對自己的行為的法律意義和后果能夠作出判斷。從物素（外在方面）看，許霆的行為應(yīng)該屬于外在行動中的身體行為，他是用自己從ATM中取款的這一實(shí)際行為來實(shí)現(xiàn)目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的這種行為有特定的對象即ATM機(jī)；他所造成的結(jié)果直接使銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失，并在社會上造成了一定的不良影響。毫無疑問，他的這種行為是一種違法行為，而許霆的行為究竟是構(gòu)成刑法上的盜竊罪還是屬于民事法律規(guī)范

13、中的不當(dāng)?shù)美?，這是本案爭議的一大焦點(diǎn)。許霆是否有罪？這是類型化的第一步：A（類）型還是非A（類）型？對于許霆案而言是有罪(A，如盜竊罪或侵占罪或搶奪罪)還是無罪（非A如“不當(dāng)?shù)美泵袷虑謾?quán)行為）?犯罪行為的認(rèn)定要求法官的目光在刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間不斷流轉(zhuǎn)，因此，對盜竊罪構(gòu)成要件的理解和許霆案相關(guān)事實(shí)的歸納成為關(guān)鍵。持無罪說者認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成要件和刑法規(guī)定來看，許霆的行為并不構(gòu)成犯罪：第一、在許霆通過廣州商業(yè)銀行ATM提款機(jī)提款前，許霆與廣州商業(yè)銀行之間存在工資卡領(lǐng)用合約，許霆與廣州商業(yè)銀行之間事先已設(shè)定了合法的民事法律關(guān)系。第二、ATM提款機(jī)作為傳統(tǒng)銀行柜臺業(yè)務(wù)的延伸，是金融機(jī)構(gòu)設(shè)置在公共場

14、所的服務(wù)(fw)設(shè)備，供持卡人憑密碼隨時(shí)提款。許霆在公共場所取款，無須使用秘密手段，也沒有使用秘密手段，其多次輸入帳號密碼及款項(xiàng)數(shù)額的行為方式與所有取款人相同。第三、許霆在ATM提款機(jī)前提款，是按照ATM提款機(jī)提示要求操作的，并不存在刑法盜竊罪規(guī)定的秘密手段，是正常的民事行為。許霆提款時(shí)并未對工資卡數(shù)據(jù)與ATM提款機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行任何性質(zhì)的改變，同時(shí)也未采用任何非法的秘密手段侵入銀行數(shù)據(jù)庫更改數(shù)據(jù)。第四、公訴人認(rèn)為許霆主觀上有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意，就此認(rèn)定許霆犯有盜竊罪，顯然是錯誤的：許霆既然客觀上沒有實(shí)施構(gòu)成盜竊罪的行為，就不能構(gòu)成盜竊罪。檢方不能僅憑許霆主觀上有非理性占有的動機(jī)就認(rèn)定許霆犯有盜

15、竊罪。第五、中華人民共和國刑法第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照(yzho)法律定罪處刑：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”迄今為止，我國刑法并沒有相關(guān)條款規(guī)定從有故障的ATM提款機(jī)超額提款就構(gòu)成犯罪。根據(jù)(gnj)以上分析，許霆的行為并不構(gòu)成犯罪。依法應(yīng)判決許霆無罪。民法上的不當(dāng)?shù)美沁@樣規(guī)定的：“沒有法律或合同的根據(jù)，使他人受損失而自己獲得的利益，就是不當(dāng)?shù)美??！辈划?dāng)?shù)美兴拇筇卣鳎阂环将@利，主要指財(cái)產(chǎn)上的獲利；他方受損獲利；與受損間有因果關(guān)系；無合法根據(jù)。許霆利用ATM機(jī)的技術(shù)漏洞的取款行為，從表面上看似乎符合以上四點(diǎn)構(gòu)成，但是，不當(dāng)?shù)美袨槿说闹饔^上應(yīng)當(dāng)是沒有積極

16、地取得他人財(cái)產(chǎn)的故意。本案中，許霆再次取款的行為，首先是由主觀故意的一種秘密竊取行為。所以，筆者認(rèn)為，許霆的行為不是民法上的不當(dāng)?shù)美?。刑法中盜竊罪是一種主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為，而這種秘密行為應(yīng)該是指行為人在主觀上自以為財(cái)產(chǎn)所有人或占有人不知曉，因此即使在客觀上財(cái)產(chǎn)所有人或占有人知曉也符合這一特征。所以即使是許霆在有銀行攝像的監(jiān)視下取款也是盜竊。許霆第一次取款時(shí)并不是故意的，應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美髞碛辛藧阂鈶?yīng)屬于盜竊罪。許霆所犯之罪的類型化：是A（此類）型之罪還是B（彼類）型之罪？對于許霆案而言，許霆是犯“盜竊罪”還是“搶奪罪”？根據(jù)刑法規(guī)定的盜竊罪的要件，區(qū)

17、別于搶奪罪的公開性，盜竊罪必須有秘密性。根據(jù)通說，“秘密是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財(cái)物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪引者注），而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?！彼哉f，只要行為入主觀上認(rèn)為自己的行為具有秘密性而不論客觀如何都屬于盜竊；而只要認(rèn)為自己取得他人財(cái)物的行為是公開進(jìn)行的就是搶奪，而在客觀上到底是秘密還是公開根本不重要。許霆犯“盜竊罪”之進(jìn)一步的類型化：是xA（類）型還是yA(類)型罪？許霆是犯盜竊金融機(jī)構(gòu)罪(xA，屬于重罪)還是普通盜竊罪(yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ裕灿幸蚶肁TM機(jī)器出錯而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊?。?許霆并非犯盜竊

18、金融機(jī)構(gòu)罪（并非x）。廣州市中級人民法院一審判處許霆無期徒刑，其理由是，一審法官認(rèn)為許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)锳TM就是金融機(jī)構(gòu)。許霆只犯普通盜竊罪而非盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。2006年4月21日許霆到天河區(qū)黃埔大道某銀行ATM取款機(jī)取款，取款后查詢余額時(shí)發(fā)現(xiàn)自己取了1000元，但取款機(jī)卻只扣劃了1元，于是許霆連續(xù)操作取錢，前后共取款17.5萬元。24日，許霆攜款離開廣州。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法，將他人公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在筆者看來，首先從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對財(cái)物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場的人都發(fā)覺了也不影響盜竊罪的構(gòu)

19、成。秘密竊取中的”秘密”具有(jyu)相對性和主觀性，即行為人采用自認(rèn)為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)；其次就從盜竊罪的對象來看，盜竊罪的對象是他人占有的公私財(cái)物，對于自己占有的他人財(cái)物不可能構(gòu)成盜竊罪。其中，“他人占有的財(cái)物中”的“占有”是指他人對財(cái)物事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬他人占有。許霆第一次取錢的行為定性當(dāng)為“不當(dāng)?shù)美?b dn d l)”，即應(yīng)定性為非罪，而第二次以后的行為，系有因利用ATM機(jī)器出錯

20、而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊取，犯盜竊罪之行為，故定性為普通盜竊罪。盜竊金融機(jī)構(gòu)罪之要件當(dāng)為故意（蓄意或惡意），而許霆因ATM機(jī)器出錯而臨時(shí)起意，非蓄意故意盜竊金融機(jī)構(gòu)，且許霆取錢之后聯(lián)絡(luò)過金融機(jī)構(gòu)試圖退錢給銀行，就此而言沒有推定為普通盜竊罪(yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ?，也有因利用ATM機(jī)器出錯而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊?。?。量刑(lingxng)類型化：是yAI還是yA2（非yA1）還是vA37對于許霆案是“數(shù)額巨大”還是“非數(shù)額巨大”？根據(jù)上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆以非法占有ATM機(jī)中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉(zhuǎn)移到其控制之下，構(gòu)成

21、盜竊罪，而非盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。的確，刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的對盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據(jù)最高院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券、客戶資金等，而不包括金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物。“數(shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標(biāo)準(zhǔn)。但是許霆并非盜竊金融罪，因?yàn)樗疽獗緛硪ト】疃侨ケI竊，他后來盜竊也是因機(jī)器出現(xiàn)故障而引誘他走向盜竊犯罪，而非故意（蓄意、蓄謀），故意不能理解為臨時(shí)起意不當(dāng)?shù)美蛟斐煞欠ㄇ终季褪潜I竊金融機(jī)構(gòu)罪；此外許霆盜竊的錢款數(shù)額也非數(shù)額巨大，因?yàn)樽罡咴宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)

22、用法律若干問題的解釋的規(guī)定“數(shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定只屬于司法解釋，最高院屬于司法單位并無立法權(quán)，其司法解釋不具有法律效力，只是對于法官形式自由裁量權(quán)有建言之價(jià)值，再說，許霆本不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)之重罪，其數(shù)額巨大不具有“盜竊金融機(jī)構(gòu)”之語境下的重罪定性之意義：再說最高院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋是10幾年前的司法解釋，時(shí)過境遷，此一時(shí)亦彼一時(shí)，當(dāng)時(shí)數(shù)額巨大，今天的彼時(shí)也非數(shù)額巨大了，許霆案的一審法官在對許霆所盜竊罪的類型化的定性上有錯，而且在其進(jìn)行量刑的類型化上也犯機(jī)械司法之過失，它完全放棄自由裁量權(quán)，而機(jī)械對照條文，機(jī)械對號入座，故其司法

23、判決因其法律行為之類型化能力的不足而在中國媒體引起軒然大波。許霆案的二審乃迫于民眾和媒體壓力，由盜竊金融機(jī)構(gòu)罪改為普通盜竊罪，由無期徒刑改判為五年有期徒刑；遂以平息軒然大波，但一波已息一波又起，廣東許霆案導(dǎo)致了云南“許霆案”（何鵬案）的改判，這標(biāo)志著當(dāng)代中國司法法律行為(xngwi)類型化的類推機(jī)制，也就是案例指導(dǎo)制度的初期亮相了。（二）法律(fl)行為類型化之類推適用從許霆案到云南許霆案傳統(tǒng)邏輯學(xué)中的類比推理(li b tu l)公式是：A對象有a，b，c，d屬性；B對象有a，b，c屬性；所以，B對象有d屬性。就許霆與何鵬案而言，前者為A對象，后者為B對象，故在許霆案與何鵬案（云南許霆案）之

24、間進(jìn)行法律類比推理，就有以下形式：A對象許霆案之許霆的行為具有以下屬性：a，ATM機(jī)出現(xiàn)故障；b，許霆利用自己的銀行卡多次從ATM機(jī)取出巨款；c，許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰；d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。B對象何鵬案有如下屬性：aATM機(jī)出現(xiàn)故障；b，何鵬利用自己的銀行卡多次從ATM機(jī)取出巨款，案發(fā)后全部退還；c，何鵬盜竊金融機(jī)構(gòu)錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰：可見，許霆案(A對象)有a，b，c，d屬性；何鵬案（B對象）有a,b，c屬性；所以何鵬案B對象也有d屬性：d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。總之，法律行為類型化之類推適用的過程，可歸納概括如下步驟：第一步，分析待決案件。盡可能了解全部案件事實(shí)，在現(xiàn)有法律規(guī)范之中查找明確的裁判依據(jù)，如果能夠輕易找到，則以演繹推理方法得出裁判結(jié)論，此時(shí)案例指導(dǎo)并無用武之地。假如，現(xiàn)在法律規(guī)范之中不存在明確的裁判依據(jù)，法律適用活動面對法律漏洞之時(shí)，就有必要運(yùn)用案例指導(dǎo)方法來尋找恰當(dāng)?shù)拇龥Q案件之裁判依據(jù)。第二步，基點(diǎn)案例的查尋?；趯ふ也门幸罁?jù)的目的，案例指導(dǎo)的適用，必須首先尋找基點(diǎn)案例，并從基點(diǎn)案例中發(fā)現(xiàn)或歸納出裁判規(guī)范。第三步，同類案件的