三國法復(fù)習(xí)小訣竅

1、“三國”法命題規(guī)律及復(fù)習(xí)方略司法考試“三國”法的復(fù)習(xí)歷來是考生備考中比較頭痛的部分。本文將結(jié)合“三國”法的各自特點，對“三國”法的復(fù)習(xí)方法予以介紹。 第一部分 國際公法部分 一、國際公法三年分值統(tǒng)計 二、命題特點及規(guī)律 1. 無重點可言。國際公法考點分散，該部分考題涉及面極廣，從歷年考題來看，幾乎章章有題，沒有突出的重點。 2004 年的 10 道試題即如此，涉及 10 個不同的知識點（分別是領(lǐng)土變更、國家責(zé)任、外國船舶刑事管轄、國際環(huán)境、外空地位、外交保護(hù)、引渡及庇護(hù)、條約的沖突、國際法院判決的執(zhí)行、交戰(zhàn)規(guī)則）。雖然這一特點給我們的復(fù)習(xí)帶來了一定的困難，但這里的“無重點可言”只是總體上無重點

2、，司法考試考測的知識點仍是國際法理論中的重點內(nèi)容，或者說是相應(yīng)章節(jié)的重點知識，所以考試的重點和知識體系的重點從總體上看還是對應(yīng)的。 2. 無法可依。國際公法不同于其他部門法，沒有集中的法規(guī)需要識記。這就要求我們在備考過程中要以學(xué)科體系和知識背景來構(gòu)建國際法的知識網(wǎng)絡(luò)。正如 2005 年司考大綱強調(diào)的：掌握國際法的基本原理、基礎(chǔ)知識和主要制度。 3. 關(guān)注時事性強的相關(guān)知識點。司法考試所考查的知識點往往是具有突出的實踐性，并且有現(xiàn)實意義的內(nèi)容，特別是那些與我國的國際法律實踐聯(lián)系密切的知識點。 以 2004 年試題為例，第 29 題指向了“釣魚島問題”，第 32 題考查了“國家責(zé)任”，第 31 題

3、出自圍繞“月球法律地位”國外相關(guān)真實案例。另外，第 32 題涉及的“外交保護(hù)”，第 68 題涉及的“進(jìn)口洋垃圾”，第 89 題涉及的“引渡及庇護(hù)”等都是近年在中國較熱的話題，占到了全部 10 道題目中的 6 題。 三、復(fù)習(xí)方法推薦 經(jīng)過上面的總結(jié)，考生在國際公法的復(fù)習(xí)中應(yīng)厘清導(dǎo)向，即在全面復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)上，抓住有代表性的重點知識和有現(xiàn)實性的熱點知識，進(jìn)行考點的歸納總結(jié)。 各章有代表性的重點知識通常比較固定，也反映在歷年考試試卷中，如關(guān)于國家的管轄權(quán)、國家主權(quán)豁免、國家繼承、國家的國際法律責(zé)任、海洋各區(qū)域的法律地位、外層空間法、國籍、引渡、外交領(lǐng)事特權(quán)與豁免、條約法等。 鑒于近年選題多出自較熱的時政

4、話題，在進(jìn)行 2005 年司法考試的備考時，必須適當(dāng)補充此方面的背景素材，并與國際法的相關(guān)理論知識相對應(yīng)展開復(fù)習(xí)。因而近年來那些能夠引起理論檢討的現(xiàn)實事件和背后的知識點應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。 這里對今年應(yīng)予以關(guān)注的熱點問題歸納如下：二戰(zhàn) 60 周年紀(jì)念背后的戰(zhàn)爭罪行問題；聯(lián)合國安理會改革中反映出來的安理會職權(quán)，特別是否決權(quán)問題；我國臺灣問題鏈接的主權(quán)問題；日本首相參拜靖國神社及反分裂國家法討論中的何為國際法中的內(nèi)政問題；中國和俄羅斯劃界協(xié)議帶來的邊界制度及其劃定問題等。 第二部分 國際私法 一、國際私法三年分值統(tǒng)計 二、命題特點和規(guī)律 1. 幾乎全部出自法條。以 2004 年司法考試為例，試題全

5、部來自對于國際私法相關(guān)立法的考查，而現(xiàn)今中國國私立法條文總數(shù)量不大，且可考部分非常集中。 2. 重點穩(wěn)定中有微調(diào)國際公法的出題特點是比較注重基本概念的考查，重點不突出，考生在復(fù)習(xí)中要特別注意對概念的準(zhǔn)確把握，清楚區(qū)分相近的概念。 一、導(dǎo)論部分的考點、 難點 （一）國際法淵源須掌握的兩個知識點 1. 國際法淵源包括國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則。前兩者是國際法的主要淵源，一般法律原則是國際法的次要淵源。 2. 司法判例、各國權(quán)威國際法學(xué)家的學(xué)說、國際組織的決議，不是國際法的淵源，只是證明和確認(rèn)國際法原則存在的輔助方法，是確立國際法原則的輔助資料。 （二）國際法與國內(nèi)法的關(guān)系 1. 有“一元論”

6、和“二元論”之爭。司法考試采信的是：國際法與國內(nèi)法是兩個各自獨立的法律體系，但兩者聯(lián)系密切，彼此相互滲透和制約。 2. 國際習(xí)慣法規(guī)則如果不與現(xiàn)行的國內(nèi)法相沖突，可以作為本國法的一部分在國內(nèi)直接適用。 3. 關(guān)于國際條約在國內(nèi)的適用，各國有兩種做法：“轉(zhuǎn)化”和“采納”。 4. 在民商事范圍內(nèi)，國際習(xí)慣和國際慣例都可以在國內(nèi)直接適用，其適用次序排在國內(nèi)法和中國參加的條約之后，作為對國內(nèi)法和條約的一種補充。在民商事范圍內(nèi)，中國參加的國際條約可以在中國直接適用，在與中國國內(nèi)法不一致時，國際條約優(yōu)先適用。 WTO 規(guī)則在中國不能直接適用，而是“轉(zhuǎn)化”適用。 （三）國際法基本原則的考點 1. 國家主權(quán)平

7、等原則。（ 1 ）主權(quán)體現(xiàn)在三個方面：對內(nèi)最高權(quán)，對外獨立權(quán)，自保權(quán)。（ 2 ）主權(quán)不是國際法賦予國家的，而是國家固有的。（ 3 ）主權(quán)是國家最根本的屬性。（ 4 ）領(lǐng)土主權(quán)是國家主權(quán)的重要方面。例如 , 八角島是位于乙國近海的本屬于甲國的島嶼。 40 年前甲國內(nèi)戰(zhàn)時，乙國乘機(jī)強占該島，并將島上的甲國居民全部驅(qū)逐。隨后乙國在國內(nèi)立法中將該島納入乙國版圖。甲國至今一直主張對該島的主權(quán)，不斷抗議乙國的占領(lǐng)行為并要求乙國撤出該島，但并未采取武力收復(fù)該島的行動。如果這種實際狀態(tài)持續(xù)下去，根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)則，下列判斷哪一項是正確的。 A 根據(jù)實際統(tǒng)治原則，該島在乙國占領(lǐng) 50 年后，其主權(quán)就歸屬乙國。

8、 B 根據(jù)時效原則，該島在乙國占領(lǐng) 50 年后，其主權(quán)將歸屬乙國。 C 根據(jù)實際統(tǒng)治和共管原則，乙國占領(lǐng)該島 50 年后，該島嶼主權(quán)屬于甲乙國共有。 D 根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)原則，即使乙國占領(lǐng)該島 50 年后，該島嶼主權(quán)仍然屬于甲國。答案應(yīng)是 D 。因為領(lǐng)土是國家賴以存在的物質(zhì)條件，領(lǐng)土完整構(gòu)成國家主權(quán)的重要部分，這一點是絕對的，沒有任何例外。 2. 不干涉內(nèi)政原則。對該原則的把握要特別注意“內(nèi)政”的概念，內(nèi)政一般以領(lǐng)土為基礎(chǔ)，但內(nèi)政不是一個地理概念。內(nèi)政的范圍與領(lǐng)土范圍并不完全一致。 3. 民族自決原則。該原則的要點是：民族自決原則中獨立權(quán)的范圍，只適用于殖民地民族的獨立，不適用于國內(nèi)的民族分裂主義

9、活動。 二、國際法主體部分的 重點內(nèi)容 1. 國際法主體的范圍：主權(quán)國家是國際法的基本主體，是國際法原始和完全的主體，但不是唯一的主體。國際組織是國際法的派生性主體。某些爭取獨立的民族解放組織或民族解放運動也是國際法的主體，屬于過渡性主體。國際組織和民族解放組織都是有限的、有條件的、不完全的國際法主體。 2. 原始主體國家。 （ 1 ）國家的基本權(quán)利。獨立權(quán)、平等權(quán)、自保權(quán)是國家的基本權(quán)利。自保權(quán)指國家保衛(wèi)自己存在和獨立的權(quán)利，包括國防權(quán)和自衛(wèi)權(quán)兩個方面。例如，甲國武裝入侵并占領(lǐng)了乙國，引發(fā)了乙國及其他國家采取集體自衛(wèi)行動，爆發(fā)了戰(zhàn)爭，給甲國帶來了巨大災(zāi)難。下列說法中哪一個不正確？ A. 乙國

10、的自衛(wèi)行為是針對甲國不當(dāng)行為而采用的，針對的主體正確。 B. 乙國采取的對抗行為是國際法所允許的合法行為。 C. 乙國的行動完全是為了打擊侵略者，是自衛(wèi)戰(zhàn)爭。 D. 乙國對甲國的反擊可以無限制地進(jìn)行，直至推翻甲國的現(xiàn)政府或占領(lǐng)甲國為止。答案應(yīng)是 D 。自衛(wèi)權(quán)是指當(dāng)國家遭到外國的武力攻擊時，有權(quán)進(jìn)行單獨或集體的自衛(wèi)的權(quán)利。但國家行使自衛(wèi)權(quán)應(yīng)以遭到外國武力攻擊為條件，不能以自衛(wèi)為名，行干涉他國內(nèi)政之實。 （ 2 ）國家管轄權(quán)的主要種類有：屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)和普遍性管轄權(quán)。要特別注意行使保護(hù)性管轄權(quán)的兩個條件：第一，外國人在領(lǐng)土外的行為所侵害的是該國或其公民的重大利益，并且構(gòu)成該國

11、刑法規(guī)定之罪行或規(guī)定應(yīng)處一定刑罰以上的罪行；第二，該行為根據(jù)行為地的法律同樣構(gòu)成應(yīng)處刑罰的罪行。保護(hù)性管轄權(quán)主要通過兩種方式行使：行為人進(jìn)入該受害國境內(nèi)被依法拘捕和管轄，通過國家間對行為人的引渡來實現(xiàn)。普遍性管轄權(quán)的對象是戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等。 （ 3 ）國家主權(quán)豁免及其豁免權(quán)的放棄。例如，甲國政府與乙國“綠寶”公司在乙國訂立了一項環(huán)保開發(fā)合同，合同履行過程中出現(xiàn)糾紛。“綠寶”公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關(guān)款項為由訴至乙國法院，甲國政府派代表向法院闡述了甲國一貫堅持的絕對豁免主義立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據(jù)目前的國際法規(guī)則和實踐，下列哪些表述是正確的

12、？ A. 甲國政府訂立上述合同行為本身，是一種商業(yè)活動，已構(gòu)成對其國家豁免權(quán)的放棄，乙國法院可以管轄。 B. 甲國政府派代表向法院作出說明，這一事實不意味著甲國已放棄在此訴訟中的國家豁免權(quán)。 C. 即使甲國在其他案件曾經(jīng)接受過乙國法院的管轄，也不能意味著乙國法院在此案中當(dāng)然地可以管轄。 D. 乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效，甲國這一行為表明，甲國此前已接受了乙國法院的管轄。答案應(yīng)是 BC 。 AD 的說法不對。因為政府的商業(yè)行為或要求法院宣告判決無效，不構(gòu)成對豁免的默示放棄。 （ 4 ）國際法上的承認(rèn)。明示承認(rèn)是指承認(rèn)者通過照會、聲明、函電或締結(jié)條約等形式表示承認(rèn)。默示承認(rèn)

13、包括：承認(rèn)者與被承認(rèn)者建立正式的外交關(guān)系或領(lǐng)事關(guān)系、締結(jié)正式的政治性條約、正式投票支持其參加政府間國際組織。下列行為一般不構(gòu)成默示承認(rèn)：共同參加多邊國際會議或國際條約，建立非官方或非完全外交性質(zhì)的某種機(jī)構(gòu)，某些級別和范圍的官員接觸等。 （ 5 ）國際法上的繼承。第一，條約的繼承。處理與所涉領(lǐng)土有關(guān)的事務(wù)的“非人身性條約”，如有關(guān)邊界制度的條約，有關(guān)河流利用、水利灌溉、道路交通等方面的條約可繼承。與國際法主體資格相關(guān)聯(lián)的“人身性條約”，如參加某一國際組織的條約，政治性的條約如同盟條約、和平友好條約、共同防御條約等，一般不繼承。第二，國家財產(chǎn)的繼承。一個標(biāo)準(zhǔn)：被轉(zhuǎn)屬的國家財產(chǎn)與領(lǐng)土之間有關(guān)聯(lián)。兩個

14、原則：對于繼承發(fā)生時位于所涉領(lǐng)土內(nèi)的被繼承國的不動產(chǎn)，一般隨著領(lǐng)土的轉(zhuǎn)移而由被繼承國轉(zhuǎn)屬繼承國。對于動產(chǎn)，適用國家繼承所涉領(lǐng)土的實際生存原則，主要是針對位于所涉領(lǐng)土以外的動產(chǎn)，即凡是與所涉領(lǐng)土生存或活動有關(guān)的國家動產(chǎn)，不管其位于何地，均應(yīng)轉(zhuǎn)屬繼承國。第三，國家債務(wù)的繼承。國債和地方化債務(wù)繼承，地方債務(wù)和惡債不繼承。 3. 派生主體國際組織 （ 1 ）聯(lián)合國安理會的表決制度。例如，聯(lián)合國安理會表決非程序性事項時，五個常任理事國均享有否決權(quán)。據(jù)此，并據(jù)其他有關(guān)規(guī)定及聯(lián)合國實踐，指出下列諸項中哪些是正確的： A. 五國中任何一國投反對票，決議便不得通過。 B. 五國中任何國家投棄權(quán)票，決議也可能通過

15、。 C. 五國中無投反對票者，決議肯定通過。 D. 五國中無投反對票者，決議可能通過。答案應(yīng)是 A.B.D 。 （ 2 ） 聯(lián)合國與安理會的關(guān)系。在維持國際和平與安全的問題上，安理會有優(yōu)先權(quán)，聯(lián)合國大會在這方面主要是協(xié)助安理會進(jìn)行工作，對于采取維和行動已列入安理會議事日程的問題，非經(jīng)安理會請求，大會不得提出任何建議。 （ 3 ） 聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)。其知識點在于聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)與聯(lián)合國的關(guān)系：每個專門機(jī)構(gòu)具有獨立的國際法律人格，按照自己的章程自主活動，其決議和活動無需聯(lián)合國批準(zhǔn)；專門機(jī)構(gòu)不是聯(lián)合國的附屬機(jī)構(gòu)，不向聯(lián)合國報告工作。 三、國際法律責(zé)任部分 易出錯知識點 1. 國際責(zé)任的構(gòu)成 （ 1 ）關(guān)

16、于歸責(zé)原則，現(xiàn)代國際法傾向于采取無過錯原則。 （ 2 ）國家不當(dāng)行為的要件之一是歸因于國家。要熟悉哪些行為是可歸因于國家的行為。一般個人損害他國利益的私人行為，不應(yīng)歸責(zé)于國家。例如，甲國警察布某，因婚姻破裂而絕望，某日持槍向路人射擊。甲國警方迅速趕到事發(fā)現(xiàn)場，采取措施控制事態(tài)并圍捕布某。布某因拒捕被擊斃。但布某的瘋狂射擊造成數(shù)人死亡，其中包括乙國駐甲國參贊科某。根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)則，就該參贊的死亡，下列判斷哪一項是正確的？ A. 甲國國家應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任。 B. 甲國國家應(yīng)承擔(dān)間接責(zé)任。 C. 甲國國家應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 D. 甲國國家沒有法律責(zé)任。答案應(yīng)是 D 。 2. 四種排除不當(dāng)性的免責(zé)情形

17、 （ 1 ）同意。該同意必須是自愿的，且該義務(wù)不屬于國際強行法規(guī)則的范疇。 （ 2 ）對抗與自衛(wèi)。對抗措施必須必要和適度，其結(jié)果要與對方的損害程度成比例。除自衛(wèi)外，對抗不能使用武力。 （ 3 ）不可抗力和偶然事故。指一國對義務(wù)的違背，是由于不可抗拒的力量、不能預(yù)料或無法控制的外界事件所致。如由于風(fēng)暴使航空器發(fā)生故障以致軍用飛機(jī)進(jìn)入他國領(lǐng)空等。 （ 4 ）危難和緊急狀態(tài)。危難或緊急狀態(tài)必須不是該國本身或協(xié)助所造成，并且違背義務(wù)的行為不得造成比危難同樣或更大的災(zāi)難或危及他國的根本利益，不得與國際法強行性規(guī)則相違背。 3. 國際責(zé)任制度的新發(fā)展 （ 1 ）國際刑事責(zé)任中的“雙罰原則”。 （ 2 ）國

18、際賠償責(zé)任。考生應(yīng)注意：國際法不加禁止的行為引起的國際法律責(zé)任是對傳統(tǒng)國際法律責(zé)任的新發(fā)展，國家承擔(dān)此類責(zé)任的根據(jù)是無過失責(zé)任，或稱結(jié)果責(zé)任、絕對責(zé)任。另外，國家承擔(dān)此類責(zé)任的形式主要是對受害國進(jìn)行適當(dāng)賠償。現(xiàn)行的賠償制度有三類：國家責(zé)任制度，雙重責(zé)任制度，營運人賠償。 四、國際法上的空間 劃分 （一）領(lǐng)土主權(quán)的限制 領(lǐng)土主權(quán)常受到某些國際習(xí)慣和條約規(guī)定的義務(wù)的限制。例如，根據(jù)國際公約和國際習(xí)慣，對一國領(lǐng)土主權(quán)的限制包括以下哪些方面？ A. 外國船舶的無害通過權(quán)對沿岸國領(lǐng)土主權(quán)的限制。 B. 外國人屬人管轄權(quán)對領(lǐng)土主權(quán)的限制。 C. 外交人員及外國國家享有的特權(quán)和豁免對領(lǐng)土主權(quán)的限制。 D.

19、領(lǐng)土的利用方面對領(lǐng)土主權(quán)的限制不得損害他國領(lǐng)土主權(quán)。答案應(yīng)是 ABCD 。國家的領(lǐng)海允許外國船舶無害通過是領(lǐng)土主權(quán)受到的國際慣例的限制。屬人管轄權(quán)是指國家對一切在國內(nèi)和國外的具有本國國籍的人，有權(quán)行使管轄。當(dāng)一國有權(quán)對位于本國之外的本國人行使管轄時，即是對另一國領(lǐng)土主權(quán)中的屬地優(yōu)越權(quán)的限制。外交人員及外國國家享有的特權(quán)和豁免以及對他國領(lǐng)土的利用是領(lǐng)土主權(quán)受到的來自國際慣例的限制。 （二）海洋法 1. 領(lǐng)海及領(lǐng)海制度。領(lǐng)海是國家領(lǐng)土的一部分，與領(lǐng)土的其他部分唯一不同的是，外國船舶在領(lǐng)海中享有無害通過權(quán)。根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約，無害通過制度適用于領(lǐng)海和群島水域。 2. 毗連區(qū)及有關(guān)制度。（ 1 ）毗連區(qū)不是沿海國領(lǐng)土，沿海國對毗連區(qū)不享有主權(quán)；（ 2 ）沿海國只是在毗連區(qū)范圍內(nèi)行使有關(guān)海關(guān)、財政、移民和衛(wèi)生等方面的管制；（ 3 ）沿海