論違反強制性規(guī)定行為之效力--兼析中華人民共和國合同法第52條第5項的理解與適用孫鵬

1、論違反強制性規(guī)定行為之效力-兼析中華人民共和國合同法第 52條第5項的理解與適用孫鵬閱讀次數(shù)：993內(nèi)容提要：強制性規(guī)定是指其適用不以當事人意志為轉(zhuǎn)移、不能通過約定予以排除或變更的規(guī)定。中華人民共和國合同法第52條第5項中的強制性規(guī)定應界定為公法上的強制性規(guī)定，可以說是溝通公法強制與私法自治的管道,在性質(zhì)上為授權(quán)法官進行價值補充的概括條款。法院應遵從均衡性原則、適合性原則、必要性原則，將違反強制性規(guī)定與違反公序良俗作“一元化”的把握，結(jié)合個案的具體情況，靈活地判定違反強制性規(guī)定行為的效力。關鍵詞：法律行為強制性規(guī)定公序良俗效力判斷法律行為違反強制性規(guī)定時效力的確定，是一個源遠流長的問題。羅馬法

2、學者以制裁方式之不同，將強制性規(guī)定區(qū)分為：(1)完全法律(Lex perfecta ),違反時行為無效；(2)次完全法律(Lex minus quamperfecta ),違反時僅行為人受刑事制裁，行為效力不受影響； (3)不完全法律(Lex imperfecta ),違反時不受任何制裁；(4)最完全法律(Lex pnus quamperfecta ),違反時行為無效且受刑事制裁。但強制性規(guī)定的性質(zhì)，在羅馬法上被認為須依解釋而定。1后世歐陸諸國民法，在實務操作上多秉承羅馬法傳統(tǒng)，在判定違反強制性規(guī)定行為之效力時幾乎皆視法律目的而定，而并非一律因違法而否定之。在立法上，德國民法典第134條規(guī)定：

3、”法律行為違反法律上的禁止者 ，無效；但法律另有規(guī)定者，不在此限。 圍繞著該規(guī)定的理解與適用 ，在德國已經(jīng)形成了形形色色的解釋論。日本民法典的規(guī)定與德國有較大出入，其第91條規(guī)定:法律行為之當事人所作的意思表示與法令中與公共秩 序無關的規(guī)定不同時，遵從其意思。但針對違反強制性規(guī)定行為之效力問題，日本民法學界卻歷經(jīng)了 100余年的認識、爭論、反思，形成了民法學上極其著名的 法令違反行為效力論。 2根據(jù)中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。在合同法頒行后 ，人民法院多恪守該條規(guī)定，判決違 反法律、行政法規(guī)中強制性規(guī)定的合同絕對無效。民法學

4、界亦步立法和司法之后塵，而對何為合同法第52條中的強制性規(guī)定、法律行為違反強制性規(guī)定時其私法上的效力是否必 然受到影響、違反強制性規(guī)定和違反公序良俗表現(xiàn)為何種關系、強制性規(guī)定影響違反行為效力時是否僅有絕對無效這一種選擇等問題，尚缺乏研究。筆者在此對這類問題作些探索。一、強制性規(guī)定：內(nèi)涵與外延之確定強制性規(guī)定是指其適用不以當事人意志為轉(zhuǎn)移、不能通過約定予以排除或變更的規(guī)定。3其用語多為應當、必須、不得、禁止等，但由應當”所提示的法律規(guī)定并非總是 強制性規(guī)定。例如，合同法第 197、238、270、330等條規(guī)定，非自然人之間的借款 合同、融資租賃合同、建設工程合同和技術開發(fā)合同應當采用書面形式，

5、而根據(jù)合同法第36條的規(guī)定，書面形式僅僅是合同權(quán)利義務的證據(jù)，很難說合同法有關書面形式的規(guī)定也是強制性規(guī)定，而無非是對當事人的規(guī)勸 -為了日后權(quán)利義務證明之方便，最好謹慎從事、采用書面形式，有學者因此將這類規(guī)定稱為 倡導性規(guī)定。4強制性規(guī)定在規(guī)范位階上是否應有所限定？對此，德國理論界與實務界向采最廣義說，主張德國民法典第 134條中的禁止規(guī)定，包括德國民法施行法第 2條所稱的一切法 律規(guī)定，上至憲法下至行政機關的委任立法，不論聯(lián)邦及各邦法規(guī)均應涵蓋。5在日本民法典制定初期，大審院早期判例也極力區(qū)分國家議會制定的法律和地方政府制定的命令,違反法律中禁止性規(guī)定的法律行為無效，但卻不能僅以違反命令特

6、別是府縣（警察）令為由否定行為之效力。6該判例立場很快被日本學者末弘嚴太郎教授指責為缺乏憲法根據(jù)，因為日本憲法并沒有規(guī)定能否通過府縣命令限制契約自由。如果府縣命令”確實有助于實現(xiàn)日本國憲法第 9條確保公共安寧秩序和增進國民幸福之理想，毫無疑問也可以成為判斷法律行為效力的基準。7在我國，合同法第52條第5項只規(guī)定違反法律、行政法 規(guī)中的強制性規(guī)定的合同無效 ，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問 題的解釋（一）第4條則更明確地將 合同法第52條5項的強制性規(guī)定限定于法律和行 政法規(guī)之范圍，強調(diào)不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為認定合同無效的依據(jù)。而中華人民共 和國民法（草案）第67條甚至將行

7、政法規(guī)也予以摒棄，規(guī)定民事法律行為只有在違反法律中的強制性規(guī)定時，始生無效之后果?？陀^而言，將影響法律行為效力的強制性規(guī)定限定在法 律、行政法規(guī)甚至僅僅是法律范圍之內(nèi)，縮小無效法律行為的范圍，最大限度地實現(xiàn)私法自治并鼓勵交易，其出發(fā)點無可厚非。特別是在我國，地方性法規(guī)、行政規(guī)章中強制性規(guī)范諸多，且有些強制相當武斷和粗暴，個別行政部門甚至以行政規(guī)章規(guī)定強制性規(guī)范的方式對行政性 壟斷企業(yè)提供特殊庇護，嚴重危害了消費者權(quán)益和社會經(jīng)濟秩序，將這些強制性規(guī)定排除于私法評價之外，凸現(xiàn)了強烈的現(xiàn)實意義。但同樣不能否認的是，法律、行政法規(guī)不可能強制所 有需要強制的事項，地方性法規(guī)、行政規(guī)章中的強制性規(guī)定也未必

8、都背離正義與理性，簡單地一刀切”不僅從根本上否定了地方性法規(guī)和行政規(guī)章的法源性，而且也難以使私法審判擔當起匡扶社會正義的使命。有鑒于此，有學者認為，在合同違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章中的強制 性規(guī)定時，雖不能直接援引 合同法第52條第5項，但可結(jié)合案件的具體情況，援引合同 法第52條第4項關于違反社會公共利益的規(guī)定 ，最終否定合同的效力，而且目前也已有人 民法院照此思路進行判決。8事實上，日本大審院的早期判例雖嚴格區(qū)分法律與府縣命令，但若違反府縣命令”的行為同時違反公序良俗，判例也幾乎無例外地否定該行為之效力，此點也構(gòu)成了大審院判例的重要特征。9這也與我國學者的提議和法院的做法比較相似。那么，（合

9、同法第52條第5項之強制性規(guī)定究竟是民法自身的規(guī)范或為公法上的規(guī)范，還是兩者兼而有之呢？ 一般而言，德國法將強制性規(guī)定區(qū)分為界定私法上形成及處分權(quán)利 義務界限的規(guī)范與強制或者禁止一定行為的規(guī)范 。對前者并無真正的違反問題，法律行 為逾越處分界限者，也并非無效，而是在獲得有權(quán)者許可前不生效力”，如德國民法典 第400條關于禁止扣押的債權(quán)不得讓與的規(guī)定。這是因為在這些情況下，法律無意阻止法律行為的實施，而更多的是希望對其實施的可能性在范圍上進行一般限制，從而更好地引導這些法律行為。真正的禁止性規(guī)定表現(xiàn)為：法律將法律行為的實施和懲罰（或者與懲罰相類似的措施） 聯(lián)系起來，通過制裁手段來阻止法律行為的實

10、施。10因此，德國民法典第134條主要是針對不屬于民法領域且僅僅規(guī)定了民法以外制裁措施的法律禁令而言的。？11我國臺灣地區(qū)的理論界和實務界曾長期以為其所謂“民法第71條所稱的強制及禁止性規(guī)定為所有的強制法，甚至將該條作為“民法”內(nèi)部認定違反強制法”效果的單純技術性規(guī)定，造 成了民法學在法律體系中孤芳自賞”的不正?，F(xiàn)象，使公法措施和私法自治領域產(chǎn)生愈來愈大的沖突。而蘇永欽教授則秉承德國民法之思維，強調(diào)強行法中有非命令性質(zhì)的賦權(quán)規(guī)范，并認為民法中多數(shù)強行性規(guī)定屬于賦權(quán)規(guī)范，亦即規(guī)制當事人處分權(quán)界限之規(guī)范。例如，有關代理人不得自己代理和雙方代理、不得擅自處分他人之物或與他人共有之物的規(guī)范就是典型的賦

11、權(quán)規(guī)范。法律行為違反命令和社會規(guī)范（如公序良俗）而無效，性質(zhì)上是私法自治內(nèi)容”界限的逾越，而處分權(quán)”的僭越則僅是私法自治內(nèi)部權(quán)限界限的逾越，兩者根本不能同日而語。12我國民法學界雖不習慣于德國民法學界關于行為規(guī)范和賦權(quán)規(guī)范之區(qū)分，但也有學者意識到，法律行為所不得違反的規(guī)范不應包括法律行為制度本身的效力性規(guī) 范，特別是民法關于可撤銷行為、效力未定行為之規(guī)范，否則，必然導致對法律行為效力規(guī)則的部分否定，并破壞法律制度之間的和諧。13筆者認同民法中大部分強制性規(guī)定為賦權(quán)規(guī)范”之結(jié)論，此等賦權(quán)規(guī)范”不能包括在合同法第52條第5項所謂的強制性規(guī)定中。這樣，即便在賦權(quán)規(guī)范”外還存在其他強制性民法規(guī)范，在對

12、違反這些規(guī)范的行為進行效力評價時，通常也不會陷入復雜的利益衡量境地。與此相反，違反公法上的強制性規(guī)定時 ，不僅公法不會規(guī)定行為之效力，而且在具體判定其效力時還要在公法所保護的利益與私法自治之間 艱難地進行利益衡量。因此，合同法第52條第5項所謂的強制性規(guī)定應限定為公法上的強制性規(guī)定，這也是本文論述的起點。二、溝通公法強制與私法自治之 管道：概括條款的確立與運用18世紀歐陸自由主義者立足國家與社會二元分立理論，認為公法和私法從不同的角度發(fā)揮各自機能，公法規(guī)范的目的與私法原理完全對立，法律行為違反公法中的強制性規(guī)定時，其私法效力原則上不受影響。然而，這種理念化的社會模型和法律結(jié)構(gòu)并未經(jīng)得起社會實踐

13、 的洗禮，特別是伴隨著積極國家化的現(xiàn)象，公、私法二分的內(nèi)在價值對立性逐漸模糊，如何重新調(diào)整公、私法的關系，成為人們深入思考的問題。德國法學家對此作了積極探索。20世紀60年代后期崛起的以 Wieth?l ter為代表的政治法學,積極主張將私法政治化，以統(tǒng)一 公、私法的規(guī)范。民法學者Raiser、Reich等則建議將私法依其規(guī)范領域的公眾性程度區(qū)分為古典私法、大眾化或類型化關系之私法、企業(yè)間之私法與社團私法。與旨在否定公、 私法二元法律結(jié)構(gòu)的激烈主張不同，Biedenkopf 、M. Wolf等學者態(tài)度相對溫和，主張不動搖私法體系基本架構(gòu)，而僅基于新的社會事實對契約、侵權(quán)行為等制度進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整

14、,?14并在方法論上普遍接受一種結(jié)果或功能取向的解釋方法，使私法操作的結(jié)果盡可能與干預社會的公法不相格。無論前述激烈的主張抑或相對溫和的論調(diào)，都要么直接調(diào)整了私法的概念和體系，要么修正了私法白價值和方法 ，對傳統(tǒng)的法律結(jié)構(gòu)造成了很大的沖擊。為了既回應社會的變遷，沖淡公、私法間的緊張關系，縮短公、私法間的距離，化解其價值矛盾，又確保并鞏 固私法體系的獨立存在，使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生過于劇烈的變動，自羅馬法以降，歐陸各國民法普遍設有因違反強制性規(guī)定（或公序良俗）而使法律行為無效的規(guī)定，合同法第52條第5項亦在此等規(guī)定之列。也正是這些規(guī)定鋪設了公法規(guī)范進入私法領域的管道。然而，公法規(guī)范如何通過

15、該管道進入到私法領域？是暢行無阻地魚貫而入”還是在經(jīng)歷一層“過濾”之后，再緩緩滲透到私法之中呢？這兩個問題的解決與對違反強制性規(guī)定的法律行為無效 這一管道的規(guī)范功能評價 密切相關。Canaris將德國民法典第134條定性為解釋規(guī)則，即法律行為違反某強制性 規(guī)定時，只要沒有明確的相反規(guī)定， 原則上應歸無效，而且系絕對無效，借以配合國家透過公法對經(jīng)濟、社會秩序的干預。？15也就是說，國家的干預、規(guī)整所代表的 “公益”絕對優(yōu)先于私法自治。而前述日本大審院時代的早期判例，也認定違反法律中強制性規(guī)定的行為一律無效，更是直接踐行了 Canaris的觀點。然而，在解釋規(guī)則說所支持的公益絕對觀念 下，公法強制

16、勢必通過管道洶涌而入，嚴重挫傷私法自治，并可能導致當事人之間利益的顯 著不公正。誠如末弘嚴太郎教授在批評日本大審院早期判例時所指出的那樣：判例從尊重公益的立場出發(fā)，決定私法行為的效力 （無效），幾乎不考慮當事人間利益平衡問題。但私法審 TOC o 1-5 h z 判的本來任務是公正地處理當事人之間的利益關系。不對公益和當事人利益進行比較衡量，或者公益價值并不巨大，仍對私益上的不公正置若罔聞，一心專注于公益維護，不能不說已全然忘記了私法審判的精神。16以Flume為代表的學者，認為德國民法典第134條事實上沒有說明什么，而僅為一引致規(guī)范，其本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，也根本不具有解釋 規(guī)則的意義，而

17、系單純引致到某一具體規(guī)范而已，法官尚需從具體禁止規(guī)范的目的去判定違反行為之效果。17客觀而言,引致規(guī)范說不將違反強制性規(guī)定的行為一律解釋為無效，有其積極的意義。但在被引致到的規(guī)范未明確違反行為的效力而且也不能從相關規(guī)范中間接 推導出其效力時，單純的引致便于事無補，在實務上也難有建樹。而 Westp hal認為德國 民法典第134條必須從一個無內(nèi)容的引致規(guī)范或單純的解釋規(guī)則提升為一項對法官授權(quán) 的概括條款，并透過有意識的司法創(chuàng)造建立一套精致的法律行為控制標準，實現(xiàn)私法自治的原始理想與國家對社會、經(jīng)濟進行干預的最佳調(diào)和。？18Westp hal所倡導的概括條款說不獨在德國有相當影響，在其他國家和地

18、區(qū)也已產(chǎn)生廣泛的共鳴。例如，末弘嚴太郎教授指出，認定違反強制性規(guī)定行為效力的基準為：（1）使違反行為無效是否為達到禁止目的所必需的手段；（2）違反禁止性規(guī)定的行為是否同時違反公序良俗； （3）在是否認定無效時，不僅要考慮是否違反強行法規(guī)或者公序良俗，還應考慮無效是否導致當事人相互之間利益關系的不公正。19很顯然，他極力強調(diào)法官的價值判斷過程。我妻榮教授對此持相似見解。20我國臺灣地區(qū)學者蘇永欽也認為其概括條款之功能不但對實務有更強的說服力，也顯然更具批判和指引作用。？21問題在于，將違反強制性規(guī)定的法律行為無效這一管道”式規(guī)定定性為概括條款后，能否更進一步確立法官價值補充時可資遵循的相對明確的

19、基準。在這點上，日本學者山本敬三所提示的基準最值得重視。？22他將法官根據(jù)管道”式概括條款進行價值補充的活動稱為“法形成，但同時強調(diào)此種“法形成不應致使國家過分介入。為了確保法院的法形成不 構(gòu)成過分介入,山本敬三還引入了源起于德國行政法由均衡性原則、適合性原則、必要性 原則（狹義的比例原則）三個具體原則組成的“比例原則。23均衡性原則要求保持目的與手段之間的均衡，在采用嚴厲的制裁手段時，通過該手段意欲達到的目的應具有使該手段 正當化的充分重要性。否定違法行為的效力屬于非常嚴厲的制約手段，故所違反的規(guī)定的目的必須特別重大。而在判斷規(guī)定目的的重要性時，一般應考慮下列因素：（1）規(guī)定自身的基準；（2

20、）社會情事和社會意識基準。適合性原則是指手段應有助于目的之達成，對目的達成沒有任何作用的手段不應被采用。在把握適合性原則時，有必要注意以下因素：（1）在判斷是否有助于實現(xiàn)法規(guī)目的時，只要否定行為效力有助于消除違法的狀況，就可認定適合性，縱然其并不能積極地實現(xiàn)法規(guī)目的；（2）由于強制性法規(guī)旨在強制或禁止一定的行為，否定違法行為的效力通常都有助于消除違法之狀態(tài)，因此，除非對法規(guī)目的之實現(xiàn)明顯不具有任何作用，原則上應當肯定無效手段之適合性；（3）在判斷適合性時，還應考慮無效所普遍具有的預防、威懾與制裁效果。而必要性原則是指如果不否定違法行為之效力，法規(guī)目的就無法實現(xiàn)，如果采取其他更為溫和的手段足以實

21、現(xiàn)法規(guī)目的，宣告行為無效就不具有必要性。 必要性原則不僅對判斷行為有效、無效發(fā)生作用，而且也是判定該行為在何等程度上無效（部分無效或全部無效）的基準。24三、違反強制性規(guī)定與違反公序良俗：從“二元化至廣一元化”對于違反強制性規(guī)定與違反公序良俗的關系，法國、意大利、奧地利和瑞士將兩者作一元化的處理，適用時不加細分；德國、日本則奉行二元化的立場，在立法上分別規(guī)定違反強制 性規(guī)定和違反公序良俗，而合同法的處理方式也屬此列。二元論立場在立法上是以違反 強行性規(guī)定與違反公序良俗在適用上存在下列差別為基礎的：（1）前者存在強制性的法律規(guī)定，通過對該法律規(guī)定進行解釋就可判斷行為之有效與否；后者則根本不存在這

22、樣的法律 規(guī)定，在判斷行為效力時，可得援引的對象為非法律的秩序”。（2）前者雖亦涉及對所援引 強制性規(guī)定的解釋，但在解釋結(jié)論形成后，僅須簡單對照當事人行為與解釋結(jié)論，并抽象地判斷行為之效力；而在后者，由于缺乏法律解釋結(jié)論之支撐，只能結(jié)合個案，具體判斷行為之效 力。但這些差別在實踐中是否能真正地出現(xiàn)卻大有疑問。在德國，一種普遍白看法是：德國民法典中否定法律行為效力（第 138條）或課以侵權(quán)責任（第 826條）的公序良俗條 款，原來僅具有把社會中自然形成的規(guī)范移植入私法關系的功能，但實務的發(fā)展使其更具有轉(zhuǎn)化和委任立法的功能，即由法官從國家形成的公法規(guī)范中抽象解釋出一定的公共政 策取向，甚至依社會需

23、要作獨立有限的造法，因而公序良俗條款所援引的已不僅僅局限于非法律的秩序。而自上世紀80年代以來，德國聯(lián)邦最高法院一系列針對違反禁止性規(guī)定的法 律行為效力之判決也昭示出一種強烈的趨向，即法律行為違反那些不具備強烈的倫理基礎之規(guī)范時，應盡量避免使其產(chǎn)生無效的后果。25顯然,這也將違法行為從抽象的效力判斷中解放出來，并最終使違反法律與公序良俗之間產(chǎn)生了廣泛而深刻的牽連。對于兩者并列為 行為無效根據(jù)時在論理上的關系，日本判例認為：不能僅以違反強行法規(guī)為由直接認定行為無效，只有在進一步證明還存在違反公序良俗的事由時才能否定行為在私法上的效力。?26由于該判例將公序良俗作為附加于違反強行法規(guī)之無效根據(jù)，故

24、被一些學者稱為附加要件說。27綜觀日本判例，違法事實都被公序良俗所覆蓋 ，其本身并非契約無效的根據(jù) ，而只 是判斷是否違反公序良俗的考量因素之一。就日本民法學而言，關于法律行為內(nèi)容方面的有效要件，通說追隨了日本民法典的規(guī)定，堅持嚴格的二元化立場，即區(qū)別行為內(nèi)容的社會妥當性與適法性，認為前者的法律根據(jù)為日本民法典第 90條（公序良俗），而后者的 法律根據(jù)為第91條（違反任意性規(guī)定，契約有效）。28但在判例實踐的強大支持下，對該 通說的質(zhì)疑從一開始就此起彼伏。？29這些質(zhì)疑最終在顛覆傳統(tǒng)通說的二元化法律構(gòu)成的 基礎上，形成了違反強制性規(guī)定與違反公序良俗一元化的新通說。在新通說看來，傳統(tǒng)的二元化立場

25、將違反強制性規(guī)定行為之效力與日本民法典第91條直接聯(lián)系，是建立在對第91條反對解釋的基礎上的，然而，由于任意性規(guī)定和強制性規(guī)定之間存在灰色區(qū)域，故反對解釋的結(jié)論不具有科學性。30?事實上，日本民法典的起草者也并沒有將違反強制性規(guī)定與 第91條聯(lián)系起來。因此，二元化立場并無直接白法律依據(jù)。何況，從現(xiàn)實的情況來看，按二元化立場，法院并未依二元化立法的立場分兩階段判斷，而是將違法事實納入公序良俗的框架內(nèi)作一體的把握。？31特別值得注意的是，山本敬三教授從憲法的角度 ，對一元化立場進 行了全新的解析，將以強制性規(guī)定為基礎的公序良俗稱為法令型公序良俗,而將不以強制性規(guī)定為前提的公序良俗稱為裁判型公序良俗

26、”。？32顯然，山本敬三一方面堅定地投向一元化立場，同時又正視了強制性規(guī)定所體現(xiàn)的法令型公序良俗”所獨有的特征?？傊?，將違反強制性規(guī)定的法律行為無效這一管道”式規(guī)范定性為概括條款，為違反強制性規(guī)定和違反公序良俗彼此接近提供了可能；而將違反強制性規(guī)定和違反公序良俗作一元化的認識和處理，又反過來強化了 管道”式規(guī)范的概括條款地位，而且還能合乎邏輯地將 公序良俗作為管道中的過濾器，在充分貫徹公法強制旨意時最大限度地捍衛(wèi)私法自治。 我國民法至今仍在整體上維持著違法與違反公序良俗的二元構(gòu)成，但已有學者敏銳地指出，我國違反強制性規(guī)定行為效力論的發(fā)展趨勢估計將要取決于公序良俗理論的發(fā)展,?33這業(yè)已提示出未

27、來向一元化發(fā)展的方向。問題的關鍵在于，將違反強制性規(guī)定還原為公序良俗違反的一元化立場，在具體判定違反強制性行為效力時，最大的實益又是什么呢？筆者認為，以公序良俗作為判定違反強制性規(guī)定行為效力的唯一也是最終的依據(jù)，其實益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷中的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向。這是因為不同 的強制性規(guī)定在規(guī)范、政策上的目的不同，所體現(xiàn)的公法強制程度不同，所蘊涵的社會公益的 大小也不同，從而違反行為是否違反公序良俗的判斷結(jié)果也必然不同。需要特別指出的是，即便是違反同一強制性規(guī)定，由于違反行為發(fā)生的時間不同、？34違反行為對社會或他人造成的影響不同、？35行為人對行為違法性的主

28、觀認識不同、？36行為人違法的動因不同、?37違反行為的履行階段不同（關于履行階段對違反強制性規(guī)定行為效力的影響，在后文進一步展開）等，違反行為是否同時違反公序良俗的判斷也必然出現(xiàn)差異。因此 ，在最終確定違反強制性規(guī)定是否影響行為效力以及在何種程度上影響行為效力時，我們可以做出更為靈活的處理以在更大程度上實現(xiàn)法的公平和正義。如前所述，二元化立場追求違法行為效力判斷的簡明性和抽象性，并為此將強制性規(guī)定和相應的違反行為類型化，以期為實務的操作提供便利。而一元化的觀點認為這種類型化方 式既不可行又無必要。理由如下：（1）依規(guī)范性質(zhì)區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。其中，前者為單純的秩序規(guī)定,其違反行為縱應受

29、公法制裁 ，私法效力卻不受影響；而對于后者，只有在違反時始影響行為之效力。我國也有學者主張將行政法規(guī)區(qū)分為管理規(guī)范和效力規(guī) 范,？38但取締規(guī)定與效力規(guī)定的區(qū)分標準并不明確，其本質(zhì)上無異于隱藏了真正評價（法益權(quán)衡）的以問答問”式的主觀決定。事實上，對于違反強制性規(guī)定之行為，并不是先驗地判定其所違反的是效力規(guī)定或取締規(guī)定，而是在應當否定行為效力時將被違反的法規(guī)稱為效力法規(guī)，在應當肯定行為效力時則稱其為取締法規(guī)。效力法規(guī)和取締法規(guī)不過是事后說明行 為有效、無效原因的概念工具而已。 ？39（2）以規(guī)范對象為標準，法律行為僅在禁止規(guī)范以所有當事人為規(guī)制對象時才生無效之問題。若法律行為違反的禁止規(guī)定只是

30、針對當事人一方的“紀律條款,因違法僅存在于一方的意思表示,而非全部意思表示構(gòu)成的”法律行為 整體，故其效力原則上不受影響。 ？40該說雖在適用上較為明確，但論理上勉強區(qū)分意思 表示和法律行為，實屬概念法學之斧鑿。法律有時基于特定立法政策上的考慮僅處罰行為的 一方是否即意味著他方的行為完全合法，大有疑問。事實上，大陸法系國家和地區(qū)司法實務普遍認為，規(guī)范對象僅僅是一項解釋因素，絕對不能也不應妨礙進一步探求規(guī)范本身的目的。（3）以規(guī)范重心為標準，法律行為原則上僅在禁止規(guī)范針對私法行為本身，而非其相關的人、事、時、地、物以及行為方式或手段等做成之環(huán)境因素時才有無效的問題。？41該說雖亦為法律適用提供了

31、極大 便利，但缺點也正在于區(qū)分法律行為 外圍的事實部分與 核心的意思部分。實際上,法效意思根本不可能完全脫離其環(huán)境事實而成為禁止的對象，何況，有時禁止法規(guī)之目的正在于保護法律行為相對人不至于因法律行為被禁止而受影響。因此，問題的關鍵是如何判斷相關事實與法律抵觸的嚴重程度，而要判明該嚴重程度仍需就行為的個別情形加以評判。綜上可見，抽象的“類型化”方案都不完全成立，任何針對違反強制性規(guī)定行為效力所提出的 一勞永逸的解決方案都走到了盡頭 ，基于概括性的管道條 款，遵循比例原則，結(jié)合個案情況判斷違反強制性規(guī)定的行為是否違反公序良俗以及違反 程度，靈活且實事求是地認定行為效力才是唯一正確的選擇！四、違反

32、強制性規(guī)定行為無效：并非絕對或完全無效根據(jù)上文所提示的思路和方法，若違反強制性規(guī)定的行為效力應受其違法性的影響，該影響是否只能表現(xiàn)為絕對或完全無效？從合同法第52條第5項的規(guī)定來看，答案似乎是肯定的。然而德國民法典第134條、我國臺灣地區(qū)所謂民法第71條在規(guī)定違反強 制性規(guī)定行為無效之同時，又但書規(guī)定法律不以之無效者除外。該但書并非單純的補充性 規(guī)定，其意義在于指示法律適用者調(diào)查該禁止規(guī)范的目的，權(quán)衡各相關法益，以決定是否賦予（違法）行為以無效外的其他效果，從而為司法者預辟再造法律的空間。？42根據(jù)其他大陸法系國家和地區(qū)的判例與學說，在絕對或完全無效外，針對違反強制性規(guī)定的行為 （且其效力應受

33、行為違法性之影響），還可使其向后無效、部分無效或者可撤銷。法律行為無效乃自始無效，即使法律行為已經(jīng)履行或部分履行，無效之后果仍應溯及行為成立時，但該法律命題已經(jīng)遭遇了來自理論和實務的雙重挑戰(zhàn)。在德國，聯(lián)邦最高法院在一項雙方當事人都違法且已經(jīng)履行的黑工合同中，判決價格擔保的約定有效。？43日本最高裁判所的眾多判例也堅持已經(jīng)履行的契約有效，而在一則賣方已經(jīng)履行買方尚未付款的判例中雖然判決認定契約無效，但同時認為賣方的履行不構(gòu)成不法原因給付,賣方仍可基于不當 得利要求買方返還其給付，若賣方給付之物已被消費，則該不當?shù)美喈斢谫I方應支付的價 款，最終與判決有效在實質(zhì)上并無差別。根據(jù)最高人民法院關于審理

34、建設工程施工合同糾 紛案件適用法律問題的解釋第2條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款。這一解釋在本質(zhì)上也是將已經(jīng) 履行的違法合同按有效論處。在學說上，日本學者川島武宜早就主張在違反禁止規(guī)定時，于有效、無效外確立中間狀態(tài)的 相對無效，即行為原則上無效，但當事人僅能提出抗辯的無 效主張以阻止現(xiàn)在的事實狀態(tài)的變更、拒絕將來的給付請求，而不能提出請求權(quán)的無效主張以變動現(xiàn)在的事實狀態(tài)如要求返還已經(jīng)履行的給付。？44而另一日本學者川井健則更為直接地將契約效力與履行階段聯(lián)系起來，認為即使在違反履行請求限制法規(guī)”之情形，也僅在契約未履行時發(fā)揮限

35、制履行請求的功能，已履行契約之效力不受行為違法性的影響。原因在于，物資統(tǒng)制法規(guī)（強制性規(guī)定）旨在抑制流通，在賣方未履行時應拒絕買方的履行請求以防患于未然，但在已經(jīng)履行完畢時，表明強制性規(guī)定的目的未能實現(xiàn)，使履行回復原狀并不在統(tǒng)制法規(guī)射程范圍之內(nèi)，何況在物被消費時還無法回復原狀。同時，契約既已履行完畢，當事人雙方的利益通常都獲得了滿足，作為暗中交易，其效力也很少發(fā)生爭議而訴至法院。?45客觀而言，川井履行后有效的觀點非常徹底地確保了交易的穩(wěn)定與安全，并為違法行為效力評判確立了非?？陀^的指標，但也存在著兩大致命的理論缺陷：一是完全忽略了無效的預防、警示功能。無效的預防性作用正是體現(xiàn)在人們不能主張被

36、禁止的約定這一事實之上 的。對那些不畏公法制裁而實施違法行為者，在私法上也拒絕其進行保護 ，在法政策上是至為妥善的選擇。二是以偏概全。在有些情況下已經(jīng)履行的契約的確不能回復原狀或不宜回復 原狀，但這不能推及所有的違反強制性規(guī)定之情形，在事實上和經(jīng)濟上能回復原狀時，否定契約效力并回復原狀必然更有利于強制性規(guī)定目的之實現(xiàn)。？46因此，筆者認為，除非繼續(xù)性契約以及標的物被消費等不能或不宜回復原狀的情形，違反強制性規(guī)定而無效的行為效力仍應溯及既往。在強制性規(guī)定具有濃厚的保護契約相對人之目的時，使違反該規(guī)定的法律行為無效可能事與愿違，由被保護者來決定是否消滅契約的效力即將契約認定為可撤銷可能更符合法律的

37、 目的。需要說明的是，我國學者習慣于將強制性規(guī)定區(qū)分為基于公共利益和私人利益的強制，并簡單地將違反后者的行為認定為可撤銷。實際上，基于公共利益和私人利益的強制是不可能截然分開的，而所謂基于私人利益的強制無非是強制性規(guī)定具有濃厚的保護特定私人利益 的趨向。具體包括：（1）對他人財產(chǎn)或權(quán)利處分之禁止；（2）以損害他人人身和財產(chǎn)利益為目的的行為之禁止；（3）對消費、勞動等契約中的弱者之保護。筆者認為，第一種情形為賦權(quán)規(guī)范，其違反行為的效力待定，但不屬于真正的違反強制性規(guī)定；而第二種情形如窺探、散發(fā)他人隱私之約定、殺害或傷害他人之約定等，屬于絕對無效應無疑問；故真正構(gòu)成可撤銷的其實只有第三種情形，即違

38、反消費者和勞動者保護方面的強制性規(guī)定的行為。在違反價格、利息管制等強制性法規(guī)的情形，使行為全部無效，將浪費所有交易成本，因而絕大部分國家和地區(qū)允許行為在法律許可的限度內(nèi)發(fā)生效力。但如此處理不利于抑制違反強制性規(guī)定的行為，因此,Canaris 大膽提出一方部分無效的觀點。例如，出租人違反租金 限制規(guī)定時，使出租人的租金請求權(quán)無效，其余契約上的權(quán)利（如終止權(quán)） 不受影響，出租人 僅得依不當?shù)美埱蟪凶馊私o付通?；蜻m當租金，而承租人仍得依契約請求使用租賃物。?47筆者認為,Canaris 的主張相對于完全無效則對承租人更為有利,而相對于傳統(tǒng)的將租金降到法律規(guī)定的上限（也是違法行為人所期待的）的一部無

39、效的做法則更為合理，因而可以說是代表了類似強制性規(guī)定違反行為效力認定的基本方向。在我國，由于私法精神的長期缺位，大量公法上的強制性規(guī)定涌入私法領域并直接影響 著對私法行為的效力評價,違法=無效的觀念根深蒂固，司法審判中的合同無效率居高不 下，甚至曾達到全部合同糾紛案件的40 % - 50 %。?48在某種程度上，公法上的強制性規(guī)定”頗似粗暴的野狼，侵占著民法的領域、 扭曲著民法的精神、 使得民法許多原則在實踐中形 同虛設，成為一堆具文。？49如此簡單、武斷的違法無效制度已經(jīng)不能適應我國社會主義 市場經(jīng)濟和市民社會不斷發(fā)育成熟的現(xiàn)實。它過分追求所謂的合同法定性，未能妥善處理合同自由與限制之間的辯

40、證關系，極大地阻礙了交易。這不僅反映了法律對社會生活的滯后和對交易調(diào)整的無力，而且反映了立法思想的落后；不僅造成對社會財富的浪費，而且導致對當 事人意志自由的實質(zhì)抹殺，甚至引發(fā)民事主體對民商法的信任危機。因此，重建我國違法無效制度已經(jīng)迫在眉睫。該制度的重建應以公法強制和私法自治的協(xié)調(diào)為理念，不僅要從根本上否定違法=無效”的傳統(tǒng)公式，而且也要放棄其他抽象、 概括、類型化的效力判斷方法，合同法第52條第5項也應從解釋規(guī)則轉(zhuǎn)化為授權(quán)法官進彳T價值補充的概括條款；同時 ，法 官在價值補充時，應對違反強制性規(guī)定和公序良俗作一元化的把握，結(jié)合個案對行為的效力作具體評判，以最大限度地實現(xiàn)法的正義與衡平。注釋

41、：參見蘇永欽：私法自治中的經(jīng)濟理性,中國人民大學出版社 2004年版，第32頁，第36頁，第44 - 46 頁，第33頁，第39- 42 頁，第39 - 45 頁。日本的強制性法規(guī)違反行為效力論，可分為五個階段：（1）民法典制定初期大審院判例所堅持的法規(guī)淵源區(qū)別說；（2）從末弘嚴太郎到我妻榮的綜合判斷說；（3）以 川井健和磯村彳為代表的履行階段說；（4）大村敦志倡導的經(jīng)濟公序說；（5）山 本敬三力主的基本權(quán)保護義務說。參見日加藤雅信編：日本民法學脫百年史，三省堂 1999 年版，第 100 - 112 頁。我國臺灣地區(qū)所謂民法第71條區(qū)分強制規(guī)定與禁止規(guī)定,前者強制當事人為一定行為，后者禁止當

42、事人為一定行為。這種區(qū)分意義不大。禁止當事人為一定行為仍然 是一種強制義務，不過是不作為義務而已，而強制當事人為一定行為也即 “不得不為。因此， 羅馬法及歐陸諸國民法在條文中雖多只言禁止，但一般認為應為規(guī)定亦屬禁止規(guī)定。合同法第52條第5項只使用了 強制性規(guī)定一詞。有鑒于此，筆者將強制性規(guī)定和禁止性 規(guī)定作為同一概念之正反兩面，并多從禁止性規(guī)定的角度展開分析。參見王軼：物權(quán)變動論，中國人民大學出版社 2001年版，第208頁。王軼教授指 出，倡導性規(guī)定根本不對當事人之間的利益關系進行安排，不構(gòu)成法律上的裁判規(guī)定。 在這點上，倡導性規(guī)定不僅區(qū)別于強制性規(guī)定 ，即便與任意性規(guī)定也是不同的。參見蘇永

43、欽：私法自治中的經(jīng)濟理性，中國人民大學出版社 2004年版，第32頁，第36頁，第44 - 46 頁，第33頁，第39- 42 頁，第39 - 45 頁。參見日美部逵吉：行政法規(guī)仁遑反馬法律行效力,國家學會雉1925年第4號。參見日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法學癌會雉1930年第1號。參見胡智勇：私法自治與國家強制-法律強制性規(guī)定與無效民事法律行為關系之分析與構(gòu)建，重慶工學院學報2005年第6期。參見日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法學癌會雉1930年第1號。參見德卡爾。拉倫茲：德國民法通論（下），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第589 - 590 頁，第588頁，第71

44、0頁。參見德迪特爾o梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第483頁，第491頁，第486頁。參見蘇永欽：私法自治中的經(jīng)濟理性，中國人民大學出版社 2004年版，第32頁，第36頁，第44 - 46 頁，第33頁，第39- 42 頁，第39 - 45 頁。參見董安生：民事法律行為-合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則，中國人民大學出版社1994年版，第212頁。但董安生教授并未更進一步將民法上的其他強制性規(guī)定排除 在外。參見蘇永欽：私法自治中的經(jīng)濟理性,中國人民大學出版社 2004年版，第32頁,第36頁，第44 - 46 頁，第33頁，第39- 42 頁，第39 - 45 頁。

45、參見日山本敬三：民法中的動態(tài)系統(tǒng)論，解亙譯，載梁慧星主編：民商法論叢 第23卷，金橋文化出版有限公司2002年版，第228頁。參見日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法學癌會雉1930年第1號。參見德卡爾。拉倫茲：德國民法通論（下），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第589 - 590 頁，第588頁，第710頁。參見德卡爾。拉倫茲：德國民法通論（下），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第589 - 590 頁，第588頁，第710頁。參見日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法學癌會雉1930年第1號。參見日我妻榮：新言丁民法,巖波 店1965年版，第263頁。參見蘇永欽：私法自治中

46、的經(jīng)濟理性，中國人民大學出版社 2004年版，第32頁，第36頁，第44 - 46 頁，第33頁，第39- 42 頁，第39 - 45 頁。參見解亙：論違反強制性規(guī)定契約之效力-來自日本法的啟示，中外法學2003年第1期。參見解亙：論違反強制性規(guī)定契約之效力-來自日本法的啟示，中外法學2003年第1期。參見日山本敬三：取引鄭系仁就公法的規(guī)制占私法G役割：取女帝法規(guī)f蒯D再言寸, . ? . 1996年第1087卷。參見德迪特爾o梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第483頁，第491頁，第486頁。日本最判昭和52年（ 1977年）6月20日裁決，民集31 - 4 - 4

47、49。參見日川島武宜、平井宜雄：新版注秋民法（3），有斐I1 2003年版，第238 頁，第240頁。參見日舟 高享一：民法系劍?。ǚ蓪WII座），弘文堂1954年版，第117頁；星野英一：民法概 I序 . milj （改言丁版），良 普及會1976年版，第182頁。參見日大村敦志：取引占公序：法令也反行效力再 言寸（下）,.? . 1993年第1025卷。參見日森田竟二：反對解積G力學-民法91條布的仁接LP,自 治研究1985年第8期。參見日大村敦志：取引占公序：法令遑反行效力再 言寸（下）,.? . 1993年第1025卷。參見日山本敬三：公序良俗諭D再成，有斐II 2003年版，第25

48、0頁。參見解亙：論違反強制性規(guī)定契約之效力-來自日本法的啟示，中外法學2003年第1期。如在國家物資極度匱乏的背景下，物資統(tǒng)治法構(gòu)成經(jīng)濟法的中心,對確保物資的流轉(zhuǎn)和國民經(jīng)濟的安定有重要意義，使違反行為無效具有充分的正當化理由。但伴隨社會情事的變遷，物資統(tǒng)治的重要性漸趨減弱，否定違法行為之效力失去了正當化的根據(jù)。例如,雖然依照中華人民共和國招標投標法第3條的規(guī)定，某些項目合同必須以招標的方式訂立，但若當事人訂立合同時并未招投標且該合同在事實上對國家和他人利益 不造成任何影響，就沒有必要否定其效力。本來，按法治的一般原則，行為人對其行為違法性的主觀認識狀態(tài)不應對行為效力 發(fā)生影響，但不能否認行為人

49、刻意違法與 過失違法在倫理的非難程度上的差異。日本最 判昭和39年（ 1964年）1月23日判決（民集18 - 1 - 37）即以違法行為人的主觀惡意作為行為無效的根據(jù)，而日本最判平成9年（1997年）9月4日判決（民集51 - 8 - 3654） 甚至以行為人主觀惡性為依據(jù) ，判決違反當時僅僅處于醞釀中、日后才出臺的法律的行為無 效。例如，按中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第 38條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓以出讓方式取 得的國有土地使用權(quán)時，必須已按出讓合同約定進行投資開發(fā)以防止炒地皮,若出讓土地使用權(quán)人無力投資，并急需通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式融資 ，就沒有必要判決轉(zhuǎn)讓合同無效。參見應秀良：違反行政法強制性規(guī)定的合同效力探討-以房地產(chǎn)管理法為研究對象，法律適用2004年第3期。例如，英國法在認定無執(zhí)照的營業(yè)行為效力時強調(diào)，若執(zhí)照僅有稅收征收機能，則無照營業(yè)僅違反