佟強(qiáng)本科生上課筆記

1、第一編 緒論重點(diǎn)在于調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。其他的一般掌握。第一章 民法的意義法律劃分的最原始的方法：公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)：利益說：保護(hù)社會(huì)公共利益的是公法；但是利益有重合可能同時(shí)保護(hù)雙重利益。 隸屬說：私法調(diào)整平等性關(guān)系， 公法調(diào)整隸屬性關(guān)系 主體說：公權(quán)主體（國家/機(jī)關(guān)）vs. 平等的主體（被普遍接受的一種觀點(diǎn)）劃分公私法應(yīng)以社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性為準(zhǔn)調(diào)整，這才是理論上真正的合理的方法。私法：分為民法和特別私法（傳統(tǒng)意義上市商法，包括公司、海商、保險(xiǎn)、票據(jù)、破產(chǎn)無形財(cái)產(chǎn)）起源為羅馬法。調(diào)整范圍：私人間社會(huì)關(guān)系或涉及私人利益。民法典本身應(yīng)該包括：物權(quán)、債券、婚姻、繼承、人格權(quán)、知識(shí)

2、產(chǎn)權(quán)等等私法自治原則：（與后面民法的積極性相聯(lián)系）事情由當(dāng)事人自己決定，國家不干預(yù)過問 私人領(lǐng)域的事可由當(dāng)事人自己做主，自行解決或由當(dāng)事人之間進(jìn)行協(xié)商，第三人包括國家政府都不得任意干涉。包括：所有權(quán)自由：財(cái)產(chǎn)由個(gè)人自由的處分 合同自由（契約）：制訂與否、內(nèi)容、形式（書面/口頭） 注意：私法自治不是完全自由，而應(yīng)是在法律框架范圍內(nèi)的自治，e.g.買賣槍支的合同不合法必須被干涉。 結(jié)論：1）在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，私法自治是必要的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。 2）只有實(shí)行私法自治，才能調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性，才能提高社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)力。民法的意義：調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣泛性、深刻性、積極性、極端重要性 eq oac(,1)

3、廣泛性：民法是調(diào)整正常社會(huì)關(guān)系的基本法律（99%），以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核心的法律 刑法：以調(diào)整非正常社會(huì)關(guān)系為目標(biāo)的法律（1%）、 民法相對(duì)于刑法是主流法律制度，要發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系就要突出民法的作用。梅因：看一個(gè)國家開放的程度只要看刑法與民法的比例就知道蔡元培：文化進(jìn)步澤民是隨之日趨復(fù)雜，刑事則轉(zhuǎn)以減殺，漸近于措而不用之治，民法之不朽遠(yuǎn)逾于刑法者，豈無故哉？ eq oac(,2)深刻性：民法直接作用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，更深刻的反映了當(dāng)代社會(huì)的本質(zhì)市場經(jīng)濟(jì)，直接作用于生產(chǎn)關(guān)系這一基本環(huán)節(jié)。 現(xiàn)在生產(chǎn)的目的已經(jīng)發(fā)生了根本性變化：為消費(fèi)-為交換（商品生產(chǎn)） eq oac(,3)積極性：刑法是制止性規(guī)范

4、，強(qiáng)調(diào)人們不能做什么，是消極層面上的措施。 民法大多是任意性規(guī)范，此時(shí)法律是自由約定的補(bǔ)充人們可以在法律約定之下自由做出選擇，從而賦予了每個(gè)人真正的廣泛意義上的自由，真正調(diào)動(dòng)每個(gè)人的積極性和主動(dòng)性。 民法的目的：補(bǔ)充私法自治，并在必要時(shí)干預(yù)。 私法自治：在資本主義社會(huì)提出，當(dāng)時(shí)的社會(huì)勞動(dòng)實(shí)質(zhì)是強(qiáng)制或者半強(qiáng)制式的自由。 機(jī)械化時(shí)代大幅度提高了社會(huì)生產(chǎn)力，民法調(diào)動(dòng)起勞動(dòng)積極性，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率通過生產(chǎn)關(guān)系的進(jìn)步提高生產(chǎn)力。（人在為自己勞動(dòng)的時(shí)候，積極性是最高的）人需要：生理、安全、社交、尊重、自我實(shí)現(xiàn)，所以自私自立于人的本能相關(guān)，此時(shí)，高積極性和大規(guī)模的生產(chǎn)有利于社會(huì)財(cái)富的大大提高。但是這個(gè)理論的成

5、立前提：自由的社會(huì)、平等。（只有自由和平等都具備了才會(huì)有自由競爭）國家公共權(quán)力的角色：幫助社會(huì)建立起自由平等的環(huán)境，政府不要過多干預(yù)，而應(yīng)該退到幕后，當(dāng)好仲裁人，搭建一個(gè)平臺(tái)而非參與者。好的統(tǒng)治者：親而予之，最好的：不知有之。私法自治和民主之間的關(guān)系：自由平等私法自治民主市場經(jīng)濟(jì)，如果沒有民主，公權(quán)力會(huì)衍生腐敗和專制，市場經(jīng)濟(jì)和發(fā)展生產(chǎn)力成為空談。（西方的邏輯）爭議：民主作為一種手段存在但并不是唯一的手段？ Eg.美歐通過民主實(shí)現(xiàn)自由平等發(fā)展；但是亞洲四小龍的發(fā)展最快時(shí)期是在非民主審制度才是其發(fā)展的。爭議前置解決：在國家強(qiáng)制力參與之前可以通過協(xié)商解決，法律的威懾力的隱性顯現(xiàn)，是私法自治功能的具

6、體體現(xiàn)，絕大部分民事糾紛的解決方式。商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，私法自治越徹底充分。債的分類：既存之債、新生之債。 eq oac(,4)、極端重要性： 古代：缺乏民主自由平等氛圍民法不發(fā)達(dá)，沒有傳統(tǒng)現(xiàn)在：民主立法滯后，立法司法法制觀念不強(qiáng)，需要權(quán)利的覺醒加強(qiáng)民法觀念=加強(qiáng)民事權(quán)利的觀念（耶林）性法制史和道德聯(lián)系緊密，但民法絕大多數(shù)從法律中來。民法觀念權(quán)利意識(shí)A、權(quán)力知識(shí)：基本知識(shí)的掌握。包括普法教育B、權(quán)利意識(shí)：突出C、權(quán)利情感：即責(zé)任心，主張自己應(yīng)有的權(quán)利、利益、名譽(yù)、人格。私人放棄自己的權(quán)利也許由于愚蠢、懶惰、畏懼，其結(jié)果法律常隨之。從而進(jìn)一步導(dǎo)致司法的權(quán)威懸于權(quán)力的行使。第二章 民法的調(diào)整對(duì)象1、現(xiàn)

7、在法律較古代法律而言，特別突出各部門法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍民法通則第二條：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系民法通則第106條 公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身安全的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。 法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn) 主要：社會(huì)關(guān)系的基本屬性 輔助：社會(huì)關(guān)系調(diào)整的方法 民法：以主體來劃分 不特別確切。比如在合同關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、家庭關(guān)系都與其他法有所交叉。課本：我國民法的調(diào)整對(duì)象概括為：平等主體的自然人、讓人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人生關(guān)系，一、民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系1、財(cái)產(chǎn)：狹義：具有金錢價(jià)值的有體物 廣義：具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利和

8、義務(wù)的綜合，包括物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和債務(wù)。沒有形成權(quán)力的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益也屬于財(cái)產(chǎn)的范圍。具有物質(zhì)形態(tài)的財(cái)產(chǎn)稱為有體財(cái)產(chǎn)，不具有物質(zhì)形態(tài)的財(cái)產(chǎn)稱為無體財(cái)產(chǎn)。沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值而具有精神、文化、紀(jì)念價(jià)值的私人書信、照片等，在法律上視為財(cái)產(chǎn)。2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系：分為財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。 財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系：財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系 財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系：某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)由一方向另一方轉(zhuǎn)移而發(fā)生的關(guān)系。 財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容屬于商品交換關(guān)系。還包括一些無償?shù)年P(guān)系，如贈(zèng)與、借貸。3、民法調(diào)整的以平等自愿為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理關(guān)系是不平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，屬于行政法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。 主體的平

9、等性決定他們之間發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系必須堅(jiān)持自愿原則。二、民法調(diào)整的人身關(guān)系1、人身關(guān)系 人身關(guān)系是與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的社會(huì)關(guān)系。 人身利益包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格關(guān)系：基于人格利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，人格利益包括自然人的生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)等人格利益和法人的名稱、名譽(yù)等人格利益。身份關(guān)系：以特定的身份利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，如配偶關(guān)系、父母子女關(guān)系。人身關(guān)系不僅由民法調(diào)整，但主要由民法調(diào)整。 2、民法調(diào)整的人身關(guān)系的特征 主體地位平等 與人身不可分離 不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的2、民法的沿革：1）羅馬法：按照內(nèi)容分為人法、物法和訴訟法。分別確認(rèn)了三種權(quán)力：a.在法

10、律上最早明確了人格權(quán)b 最早明確所有權(quán) 建立其概念 c 最早也最完備地規(guī)范了債和合同的自由。 2）拿破侖民法典包括三編：人、物（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)），取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。 特點(diǎn)（地位）人類歷史上第一部真正意義上的資產(chǎn)階級(jí)民法典，徹底的按照資本主義生產(chǎn)方式規(guī)定，體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律制度。把訴訟法完全排除。（訴訟法是程序法，保障實(shí)體法，民法的實(shí)施）行為規(guī)范、受眾廣但不夠嚴(yán)謹(jǐn)。把婚姻關(guān)系視為民事契約，而非上帝的允許，妻子不具有完全行為能力，對(duì)非婚生子女歧視性對(duì)待。3）德國民法典：在法律的理念上無更大發(fā)展，但更成熟的表達(dá)，立法技巧、體系完整上很成熟。以羅馬法為藍(lán)本，增加總則，形成完整體系。親屬法獨(dú)立一編，是民事

11、主體僅限為民事關(guān)系身份之間，而非其它?？倓t編將民法當(dāng)中具有共性的放在一起。五編：總則、債（合同侵權(quán)不當(dāng)?shù)美麩o因管理）、物權(quán)、親屬（婚嫁）、繼承（財(cái)產(chǎn)）主要國家紛紛效法，其體例有很大的進(jìn)步性，但法律條文專業(yè)性強(qiáng)、晦澀。法vs.德：體現(xiàn)的一個(gè)根本問題：法律究竟給誰看當(dāng)初不叫“法人”而叫“單位”，法人是個(gè)組織而非個(gè)人。4）蘇俄民法典：按社會(huì)主義生產(chǎn)方式制定五編：總則、物權(quán)、債權(quán)、繼承。物權(quán)與債權(quán)的次序與德國不同：認(rèn)為所有制是判斷社會(huì)制度的主要標(biāo)志。（非常重要）（1）、另立婚姻家庭及監(jiān)護(hù)法典，土地制度拿走土地交換在社會(huì)主義國家不允許。（2）、土地不是一種商品也杜絕商品化，在我國也明確禁止土地買賣。（3

12、）、勞動(dòng)關(guān)系拿走，前蘇聯(lián)設(shè)勞動(dòng)法典。在我國勞動(dòng)合同法不是合同法的內(nèi)容。 繼承：本身的目的何在？在我國：目的是實(shí)現(xiàn)家庭的經(jīng)濟(jì)職能。家庭消費(fèi)的重要原則：按需分配。家庭的撫養(yǎng)、消費(fèi)職能。不能單純看成所有權(quán)的延伸。比如：沒有給無生活來源無勞動(dòng)能力的孩子財(cái)產(chǎn)，這不利于家庭穩(wěn)定。調(diào)整商品關(guān)系的三大要素：主題、所有權(quán)、債權(quán)制度，這真正體現(xiàn)了民法的價(jià)值?？偨Y(jié)：1）民法的產(chǎn)生發(fā)展和商品經(jīng)濟(jì)有密切直接聯(lián)系，并為商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)。 2）羅馬法：簡單的商品社會(huì)；法國是資本主義商品社會(huì)；蘇俄是社會(huì)主義商品社會(huì)。 3）民法在歷史演變過程中經(jīng)歷了諸法合體到諸法分立的過程，調(diào)整商品關(guān)系的作用越來越突出。 4）凡存在商品經(jīng)濟(jì)的社會(huì)

13、就需要調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的立法。這個(gè)立法考慮其歷史和現(xiàn)狀稱其為民法。3民法調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的具體體現(xiàn)：1）民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，形成所有權(quán)制度。2）商品的流轉(zhuǎn)形成合同關(guān)系，包括有償合同和無償合同3）非商品商品化的買賣流通問題皆屬于民法的調(diào)整范圍（日本命名為商品化權(quán)）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也屬于民法的調(diào)整對(duì)象地標(biāo)性建筑的冠名權(quán)問題：所有權(quán)擁有者出賣冠名權(quán)（其不是勞動(dòng)產(chǎn)品，本身無價(jià)值，卻受共同承認(rèn)而據(jù)有價(jià)值）。肖像利益：肖像權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益 4、民法和相鄰法律部門的區(qū)別。民法和行政法的區(qū)別。行政法：國家通過國家機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)組織、指揮、控制職能的一種法律手段。當(dāng)事人關(guān)系為隸屬關(guān)系（縱向的上下級(jí)關(guān)系）。法律地位不平

14、等，命令與服從的關(guān)系。一方主體是國家或者國家機(jī)關(guān)，另一方主體范圍極廣。民法：主體地位是平等的，調(diào)整手段是等價(jià)（交換）、有償?shù)?，是一種相互協(xié)商、自愿的關(guān)系。財(cái)政法和稅法也是一定意義上的行政法（如財(cái)政撥款需要按照一定預(yù)算，稅收款額是必須完成的）。民法、稅法、財(cái)政法三者的共同之處在于都涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系。二、民法和勞動(dòng)法。1、同：主體地位都是平等的。勞動(dòng)關(guān)系建立通過勞動(dòng)合同（可通過書面、口頭、協(xié)議來確定）。是平等主體間的關(guān)系。過去是民法的雇傭合同關(guān)系。2、異：1）勞動(dòng)關(guān)系財(cái)產(chǎn)屬性與民法不同，其不是等價(jià)交換。 2）社會(huì)主義下叫做按勞分配（其是分配而不是交換概念，本質(zhì)上不屬于民法范疇），西方一些國家稱其為社會(huì)

15、法。如勞動(dòng)聯(lián)產(chǎn)承包合同的屬性：民事/勞動(dòng)/行政？非民事，不是等價(jià)交換（佟強(qiáng)認(rèn)為更多體現(xiàn)的是勞動(dòng)關(guān)系。）三、民法和土地法。土地很大程度上并未被納入商品關(guān)系范圍內(nèi)。不能作為商品交換，不可買賣所有權(quán)。但是可以土地商品化，轉(zhuǎn)讓使用權(quán)。因此土地法更多意義上是作為土地管理法。按照國家的組織指揮和控制。土地的交易實(shí)在土地出讓轉(zhuǎn)讓條例中規(guī)定。所以土地法的概念仍舊比較模糊。問題：隨著土地商品化程度的提高，其是否會(huì)逐漸被納入民法？四、民法與婚姻家庭法。民事法律規(guī)范中最早的就是婚姻法（1950）有學(xué)者提出婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)歸入民法，以為其是私法，同時(shí)符合傳統(tǒng)民法。需要明確的是：民法是商品交換關(guān)系，等價(jià)有償。而婚姻家庭中

16、的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是按需分配，由此廣義民法可以包含婚姻家庭法，而狹義民法則需要區(qū)分開來。因?yàn)槎叩呢?cái)產(chǎn)關(guān)系（如繼承）有所不同。（?。┪?、民法和經(jīng)濟(jì)法。1、斯大林商品外殼論：合同的形式（計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下），國家指令性計(jì)劃性所控制。 前蘇聯(lián)：以計(jì)劃法為核心的經(jīng)濟(jì)法，對(duì)各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整。2、經(jīng)濟(jì)法在西方并沒有此概念，包含在行政管理法之內(nèi)（如反壟斷法，目的是保障民事關(guān)系的正常運(yùn)行，維護(hù)自由競爭），因此經(jīng)濟(jì)法僅為民法提供保障，處于次要地位。社會(huì)走向市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，重要的是由民法來調(diào)整。80年代的激烈爭論。縱橫統(tǒng)一說：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系：縱橫+企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，經(jīng)濟(jì)調(diào)整這所有的關(guān)系。計(jì)劃法是經(jīng)濟(jì)法的龍頭。現(xiàn)在我

17、們通常把橫向關(guān)系視為民法。但是有反對(duì)說民法僅僅調(diào)整公民之間的關(guān)系，企業(yè)間不調(diào)整。見：前東德的民法。調(diào)整利率的手段干預(yù)利率是行政手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)。上世紀(jì)初的資本主義國家的壟斷的關(guān)系，限制自由競爭，導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展副作用，國家必須給予限制。美國實(shí)行反壟斷法。經(jīng)濟(jì)法只不過是保障民法實(shí)施的一部法律。但是按照蘇聯(lián)和當(dāng)時(shí)中國的觀點(diǎn)：經(jīng)濟(jì)法的范圍應(yīng)該是至少行政法的一半，民法的一半。（縱橫統(tǒng)一說）綜上：經(jīng)濟(jì)法的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及民法。六、民法與商法。1、佟強(qiáng)認(rèn)為二者沒有分離的必要，因?yàn)樗麄儽举|(zhì)上都是私法。民法是所有人之間的法律，商法是商人之間的法律，當(dāng)前社會(huì)是高度商品化的社會(huì)，“全民皆商”，商品經(jīng)濟(jì)滲透到任何的角落。因

18、此無必要做截然區(qū)分。2、從歷史角度看，商法專門規(guī)制分離出來的商人階層?！吧谭ㄊ敲穹ǖ奶貏e法”其以民法為基礎(chǔ)，對(duì)民法具有重大的補(bǔ)充意義（針對(duì)民商分立的國家）。第三章 民法的基本原則比較重要的包括自愿原則和誠實(shí)信用原則可能會(huì)出題，簡答或論述。掌握原則的含義、表現(xiàn)、意義即可。1、平等和等價(jià)有償原則1）強(qiáng)調(diào)民事主體法律地位平等，尤其是從事民事活動(dòng)時(shí)地位平等。2）等價(jià)有償：指經(jīng)濟(jì)利益上的對(duì)等性或者有償性。2、誠實(shí)信用原則。一、總論1、定義：貫穿與民法的始終，對(duì)民法的各項(xiàng)制度和各種民事活動(dòng)具有指導(dǎo)作用的原則，同時(shí)指導(dǎo)民事立法和制度的實(shí)施。2、作用：1）指導(dǎo)2）彌補(bǔ)法律不足需要基本原則對(duì)無規(guī)定或者規(guī)定不足的

19、地方加以調(diào)整規(guī)范。*適用順序：有法律依照法律，接下來是行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、法律基本原則（學(xué)理通說）二、民法的基本原則。1.平等和等價(jià)有償原則。（1）平等：民法通則第3條 當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。（民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系）（商業(yè)機(jī)構(gòu)、法人：實(shí)際意義上的強(qiáng)大資金、知識(shí)。但是在民事活動(dòng)中是出于平等的地位。）（2）等價(jià)有償：經(jīng)濟(jì)利益上的對(duì)等性或者有償性。（主體平等地位在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的必然體現(xiàn)）實(shí)踐中以等價(jià)有償原則為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否為民事法律關(guān)系。A交換等價(jià)交換（價(jià)格和價(jià)值背離表現(xiàn)為有償，如買賣獲利的時(shí)候），是平等在經(jīng)濟(jì)利益上的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)民事法律的交易性。B對(duì)價(jià)性：具有商品關(guān)

20、系，可被民法調(diào)整。*兩種法系的合同概念不同：大陸法系：合同=意思表示一致。英美法系：合同=允諾+對(duì)價(jià)（主觀標(biāo)準(zhǔn)制定：不完全等價(jià)但是有償）大陸法中的贈(zèng)與合同在英美法系中不是典型的合同（蓋印合同、蠟封合同）如果真的想贈(zèng)與，則只能是采取一美元、一英鎊合同。2.誠實(shí)信用原則。 1）對(duì)民事活動(dòng)中一些應(yīng)遵循原則的直觀描述，從道德原則中發(fā)展而來。2）誠實(shí)：在民事活動(dòng)中每一個(gè)活動(dòng)者都應(yīng)該誠實(shí)；不欺騙；不能隱瞞；待人以誠與人為善信用：遵守信用和承諾（尊重對(duì)方利益） e.g.商品有瑕疵應(yīng)該主動(dòng)提醒。隱蔽瑕疵和表面瑕疵。e.g.在花卉商店買花肥，沒有明確告訴顧客的使用方法，導(dǎo)致花的凋謝。涉及專業(yè)知識(shí)，應(yīng)該主動(dòng)告知顧

21、客，否則違反了誠實(shí)信用的原則。e.g.送貨上門，十二點(diǎn)送至顧客家。雖然按期到貨，但是因?yàn)樗拓涍^晚，影響顧客休息，損害顧客利益，亦違反了誠實(shí)信用的原則。e.g.商場果皮致使顧客摔傷，商場應(yīng)該進(jìn)行負(fù)責(zé)。扔果皮的人找不到，商場可不可以推脫責(zé)任？商場違反誠實(shí)信用原則，未從顧客的利益考慮，沒有盡到必要的注意義務(wù)。（違反了締約過失責(zé)任）3）誠實(shí)信用原則衍生出的三種義務(wù)：說明的義務(wù)、通知的義務(wù)，注意的義務(wù)。e.g.貨物出門，概不退換。一般是無效的條款。沒有為消費(fèi)者著想。誠實(shí)信用原則的應(yīng)用合同中的附隨義務(wù)：由合同當(dāng)中衍生出來的必然義務(wù)。約定范圍不等同于義務(wù)范圍，這些義務(wù)無須在合同內(nèi)約定，是附隨在條款內(nèi)的義務(wù)。

22、（如來料加工時(shí)對(duì)材料的保管）。信賴義務(wù)：通常通過訂立合同來建立信任關(guān)系，而當(dāng)無信賴和合同之間的信任關(guān)系，同樣負(fù)有信賴義務(wù)。e.g. 合同未簽訂前的變卦不構(gòu)成違約侵權(quán)，而是違反了誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償信賴?yán)嬲勁姓f明天簽約，坐飛機(jī)到對(duì)方公司時(shí)臨時(shí)說不簽了，交通費(fèi)用該當(dāng)拒絕一方的責(zé)任（不算侵權(quán)，但是違反了信賴義務(wù)）。4）作用：彌補(bǔ)法律不足，如合同約定違反此原則則無效。我國民法通則也規(guī)定此原則。5）發(fā)展沿革1900年德國民法典，收入債編 瑞士民法典上升為原則，收入總則。壟斷者以合同自由為自己辯護(hù)，但是這種合同自由不符合社會(huì)利益。義務(wù)本位個(gè)人本位社會(huì)本位：誠實(shí)信用原則的影響力大大增加

23、，法律更多考慮的是社會(huì)的整體利益，對(duì)個(gè)人權(quán)利給與限制，對(duì)他人的權(quán)利給予照顧，逐漸演變?yōu)槿缃竦恼\實(shí)信用原則。“誠實(shí)信用原則是合同的帝王條款”。*紅寶書上歸納的原則：一、平等原則：1、民法通則第3條規(guī)定，當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。意義：1）明確各種不同類型的民事主體的地位平等。2）突出民事法律關(guān)系的性質(zhì)，以區(qū)別于行政行政法律和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。3）平等原則是民法的其他基本原則的基礎(chǔ)，沒有平等原則，自愿原則、禁止權(quán)力濫用原則、公平原則等就失去了存在的根基。平等原則主要體現(xiàn)在：1）民事權(quán)利能力平等（民法通則10公民的民事權(quán)利一律平等。民事權(quán)利平等，即民事主體資格平等。）2）民事主體地位平等（在民事法律

24、關(guān)系中，各民事主體的法律地位平等）、3）民事權(quán)益平等的受法律保護(hù)。作為民事主體的自然人和法人和其他組織的合法的民事權(quán)益都平等地受民法保護(hù)，任何組織和個(gè)人都不得侵犯。注意1）民法的平等原則是指民事主體的權(quán)利能力平等和法律地位平等，不是指不同所有制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)地位平等。2）民法在其功能范圍內(nèi)要保護(hù)弱者，在一定范圍內(nèi)限制形式上的平等而事實(shí)上的不平等。二、自愿原則（民法的核心原則）私法自治的反映：民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利、民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系、當(dāng)事人的意愿優(yōu)先于任意性規(guī)范。三、誠實(shí)信用原則。四、禁止權(quán)力濫用原則。五、公平原則：民事主體之間的利益平衡當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)

25、的平衡、當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任平衡、負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的平衡。六、公序良俗原則。第四章 民法的適用范圍非重點(diǎn)搞清楚三個(gè)維度如何適用即可（時(shí)間、空間、人）民法的效力，又稱民法的適用范圍。是指民法發(fā)生效力的范圍，即民法對(duì)什么人、在什么地方和在什么時(shí)間發(fā)生效力。一、空間上的適用范圍。民法在空間上的效力，指民法在哪些地方發(fā)生效力。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。領(lǐng)域：我國旅領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)海，還包括根據(jù)國際法規(guī)定視為我國領(lǐng)域的我國駐外使領(lǐng)館，以及在我國領(lǐng)域外航行的我國的船舶和飛行于我國領(lǐng)空以外的我國飛行器。1、民法總論第8條：中華人民共和國民法適用于中華人民共和國的一切

26、領(lǐng)土。特殊：1)澳門：參照葡萄牙民法典制訂了澳門民法典。2)香港：新界甚至適用大清民律草案，每個(gè)男丁分一塊宅基地。港英政府在新界這一租借地，上述規(guī)定是根據(jù)大清民律草案制定的。3)臺(tái)灣：中華民國民法典4)少數(shù)民族地區(qū)的變通執(zhí)行（大的方針原則不能相違背）e.g.青海的草原習(xí)慣法。牧民流傳下來的習(xí)慣傳統(tǒng)。部族間沖突造成死亡的，按照血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇的做法進(jìn)行報(bào)復(fù)。e.g.林芝地區(qū)墨脫縣原始的做法。同態(tài)復(fù)仇，死亡后有一年的談判時(shí)間。e.g.納西族的走婚現(xiàn)象。母系社會(huì)形態(tài)。e.g.一女嫁兩男。5)地方性法規(guī)：按照法律關(guān)系發(fā)生地的法規(guī)。e.g.交通事故賠償數(shù)額有差別，按照發(fā)生地的法規(guī)執(zhí)行。地方性法規(guī)與全國

27、性法規(guī)相沖突時(shí)適用全國性法規(guī)。二、時(shí)間上的適用范圍。民法在時(shí)間上的效力，是指民法生效時(shí)間和失效時(shí)間，以及民事法律規(guī)范對(duì)其生效前發(fā)生的民事法律關(guān)系有無溯及力。1.生效的時(shí)間：1)頒布就生效；2)頒布后一段時(shí)間才生效。(讓社會(huì)學(xué)習(xí)法律，讓法官做好司法工作展開的準(zhǔn)備。)e.g.民法通則1986.4.12頒布，1987.7.1生效。德國民法1896頒布，1900生效。2.關(guān)于追溯力：1)一般是沒有追溯力的，不然就喪失了行為自我評(píng)判能力，限制了人們的行為自由。我國民事法律規(guī)范，貫徹法律無溯及既往的原則，一般沒有溯及力。（法律原則上只適用于法律生效后的事項(xiàng)，對(duì)法律生效前已發(fā)生的事項(xiàng)，不得適用）2)個(gè)別具有

28、溯及力的法規(guī)：新區(qū)農(nóng)村債務(wù)糾紛處理辦法解放前農(nóng)民欠地主的債務(wù)一切無效。(“有利溯及”的原則如果民法具有溯及力有利于保護(hù)民事權(quán)益，就使該法律具有溯及力。e.g. 高院司法解釋：合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法有效地則適用合同法。)3）司法解釋有沒有溯及力？邏輯上不應(yīng)該有溯及力，但是事實(shí)上作為一種辦案的指導(dǎo)，針對(duì)某一案件類型的司法解釋具有實(shí)質(zhì)意義上的約束力。3、失效：1）新法規(guī)定直接廢除舊法2）舊法規(guī)定與新法相抵觸的部分失效3）國家機(jī)關(guān)頒布專門的決議宣布某些法律失效e.g.1978甲乙定分房協(xié)議，房子歸乙。1990私房登記時(shí)，甲認(rèn)為沒有轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)無權(quán)登記。1983城市

29、私有房屋管理?xiàng)l例規(guī)定房產(chǎn)轉(zhuǎn)移應(yīng)登記。但分家協(xié)議是在之前達(dá)成的，適用當(dāng)時(shí)的法律政策而不適用該條例。應(yīng)此分房協(xié)議有效，乙已取得房屋所有權(quán)。三、對(duì)人的適用范圍。民法對(duì)人的效力，是指民法適用于哪些人。民法對(duì)人的效力，包括對(duì)中國人、外國人、無國籍人的效力。我國民法對(duì)人的效力，采用許多國家多采用的原則以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合的原則。1.民法通則的規(guī)定第二條 中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。第八條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無

30、國籍人，法律另有規(guī)定的除外。2.外國法人應(yīng)該遵守我國法律，其主體資格需要我國承認(rèn)。（隨著中國加入WTO后會(huì)逐漸享受國民待遇，當(dāng)然特定企業(yè)有特殊的限制要求。）注意點(diǎn)：民法VS國際私法A外國法人、自然人受中國民法的管轄，從事一般的商業(yè)活動(dòng)，一般適用屬地法原則，由所在地法律管轄。e.g.中國境內(nèi)的商業(yè)或工業(yè)企業(yè)向另一個(gè)企業(yè)貸款，這在法律上是違法的、無效的，應(yīng)該向銀行或金融性機(jī)構(gòu)（信托公司）貸款。外國法人在中國貸款也應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則，同樣中國法人的借款行為也是無效的。相反的中國法人在外國的同等行為是有效的。e.g.個(gè)人間的相互借貸。利息不能超過同期國家貸款利率的四倍。超過四倍是無效的，同樣的外國自然

31、人在中國的借貸行為同樣要遵守上述規(guī)定。B如果外國人在中國從事跟人身有關(guān)的活動(dòng)，一般適用屬人法原則。前提是其行為同我國的法律基本原則和基本道德不違背。這樣的做法是尊重他國風(fēng)俗習(xí)慣的體現(xiàn)。e.g.當(dāng)外國的法定結(jié)婚年齡與中國不同時(shí)，尊重外國的法定結(jié)婚年齡。兩個(gè)美國人在中國人結(jié)婚，若中國人同美國人結(jié)婚，則各自要達(dá)到本國的結(jié)婚年齡。e.g.關(guān)于收養(yǎng)：達(dá)到30歲，本人無子女。但是以前對(duì)外國人收養(yǎng)中國孤兒的條件要求比較寬松，進(jìn)來越來越嚴(yán)格。e.g.阿拉伯國家一個(gè)男子可以娶四個(gè)妻子違反了一夫一妻制。已經(jīng)結(jié)婚了，當(dāng)其來中國時(shí)，不能與另外的中國女子登記結(jié)婚。但是已經(jīng)娶了四個(gè)妻子的阿拉伯人來到中國，中國不會(huì)按重婚罪

32、進(jìn)行起訴。C在中國境內(nèi)的無國籍人同樣適用中國民法。第五章 民事法律關(guān)系絕對(duì)的重點(diǎn)。一、概念和特征基于民事法律事實(shí)、由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。三大特征：1）是民法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系所形成的社會(huì)關(guān)系。2）是基于民事法律事實(shí)而形成的社會(huì)關(guān)系。3）是以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。二、要素主體客體分類1）物：如買賣合同中錢和物的交換。2）行為：合同的客體更多的是行為通過行為發(fā)生轉(zhuǎn)移，如錢和物的交付行為（行為和物交雜在一起）。單純的行為客體：如演出合同中的演出行為，旅游合同，物業(yè)合同、勞動(dòng)合同。3）智力成果：商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中可作為標(biāo)的物買賣，如計(jì)算機(jī)程序。內(nèi)容（主體之間的權(quán)利

33、和義務(wù)，是法律關(guān)系的核心）。1）權(quán)利：當(dāng)事人一方實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性A民事權(quán)利的分類根據(jù)載體不同：人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)義務(wù)人的范圍：絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。民事權(quán)利的相互關(guān)系：主權(quán)利和從權(quán)利。其他權(quán)利（請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)、撤銷權(quán)）B權(quán)利的限制a、內(nèi)容上限制。如債權(quán)是相對(duì)權(quán)，只能針對(duì)相對(duì)人。b、行使時(shí)的限制。（對(duì)權(quán)利濫用的限制）C權(quán)利的保護(hù)a、公力救濟(jì)。：確認(rèn)之訴、給付之訴、形成變更之訴b、私力救濟(jì)（自助行為）：采取否定態(tài)度。2）、義務(wù)：一方為了滿足對(duì)方的某種利益而要履行一定行為的必要性。積極義務(wù)：不履行會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任。消極義務(wù)：需承擔(dān)另一種不利的法律后果，而不是法律責(zé)任。3）、法益：法律所保護(hù)的利

34、益，尚未達(dá)到權(quán)利屬性力度的利益。三、變動(dòng)（包括發(fā)生、變更和消滅，其中法律事實(shí)起到重大作用）1、概念：民事法律關(guān)系：能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的客觀現(xiàn)象。2、分類1）事件2）行為A民事行為：有行為人意思表示的行為。如訂立合同，設(shè)立遺囑。B事實(shí)行為：沒有意思表示的行為。第一節(jié) 民事法律關(guān)系的概念和特征重要性：民事法律關(guān)系是民法的總綱，民法的所有制度都是在描述、分析、規(guī)定民事法律關(guān)系。沒有民事法律關(guān)系就無民事訴訟關(guān)系，民事法律關(guān)系是實(shí)體關(guān)系，而民事訴訟程序是訴訟關(guān)系。無實(shí)體法關(guān)系就無訴訟關(guān)系。只有存在法律關(guān)系的雙方才能要求對(duì)方履行責(zé)任。一、民事法律關(guān)系概念。紅寶書表述：基于民事法律事實(shí)，由民

35、法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。定義一：由民法所調(diào)整的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（只是眾多社會(huì)關(guān)系中的一種，是人與人之間的關(guān)系，區(qū)別于社會(huì)物質(zhì)關(guān)系）定義二：基于法律事實(shí)而產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。e.g.騎車撞傷：形成民事法律關(guān)系，由民法所調(diào)整；騎車沒撞傷：是事實(shí)，而不是法律事實(shí)。只形成道德上的關(guān)系，而不構(gòu)成民事法律關(guān)系。e.g.所有權(quán)：基于對(duì)物的占有、適用等事實(shí)。買賣合同：基于交付款項(xiàng)和商品的事實(shí)。e.g.合同的變更：基于變更的行為。合同的消滅：基于合同的履行行為。二、討論民事法律關(guān)系的意義。1.對(duì)公民行為自由的意義：法律關(guān)系是法律紐帶，當(dāng)事人受到法律關(guān)系的約束，對(duì)當(dāng)事人有約束力。

36、羅馬法：債是當(dāng)事人之間的法律鎖鏈。約束法律關(guān)系僅僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力。對(duì)法律外的第三人不產(chǎn)生約束力，第三者是自由的。在沒有法律關(guān)系約束下是自由的。e.g.按照民訴法，起訴地在被告所在地或合同所在地。乙為了防止丙所在地形成地方保護(hù)，于是可以與甲制造出一個(gè)合同，讓甲告乙，而使丙成為無請(qǐng)求權(quán)利的第三人。最高人民法院1988年出臺(tái)了司法解釋，否定了這樣的做法。2.對(duì)民法體系構(gòu)建的意義：民事法律關(guān)系統(tǒng)攝了民法的整個(gè)內(nèi)容：主體（自然人、法人）、客體（物、民事法律行為等）、內(nèi)容（民事權(quán)利：物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）。3.對(duì)司法實(shí)踐的意義：程序關(guān)系建立在實(shí)體關(guān)系上。法院對(duì)一個(gè)案件受理與否、審理如何，其中最重

37、要的一點(diǎn)是判斷是否存在實(shí)體的民事法律關(guān)系，如果被告不適合（民事法律關(guān)系不成立）則不受理。e.g.甲向乙購買1000噸鋼材，付了10萬塊，而乙的鋼材是從丙購買的，乙也交付了10萬塊。當(dāng)丙不交付鋼材時(shí)，甲只能告乙，無法告丙。因?yàn)榧缀捅g并未形成民事法律關(guān)系。三、民事法律關(guān)系的特征。三大特征：1）是民法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系所形成的社會(huì)關(guān)系。不同的社會(huì)關(guān)系由不同的法律調(diào)整，形成不同的法律關(guān)系。平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系通過民法調(diào)整，形成民事法律關(guān)系。2）是基于民事法律事實(shí)而形成的社會(huì)關(guān)系。只有民法規(guī)范不會(huì)形成具體的民事法律關(guān)系，還要有民事法律事實(shí)，才能形成具體的民事法律關(guān)系。3）是以

38、民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民事法律規(guī)范對(duì)于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，是通過將民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和民事義務(wù)的履行時(shí)以國家強(qiáng)制力為保障的，違反民事義務(wù)會(huì)產(chǎn)生不利的法律后果，即承擔(dān)民事責(zé)任。這種以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，由國家強(qiáng)制力為保障的社會(huì)關(guān)系就是民事法律關(guān)系1、民事法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系中的一種。1）社會(huì)關(guān)系是人與人之間的關(guān)系。民事法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系。2）德國19世紀(jì)的爭論：物權(quán)是人與物之間的關(guān)系？ 薩維尼認(rèn)為人對(duì)物的占有形成了所有者同非所有者之間的權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利人：所有權(quán)其他人：除所有人外的其他人不作為的義務(wù)：不干涉、不侵害其所有權(quán)。3）生活

39、類型：血緣關(guān)系、夫妻、朋友、師生等。社會(huì)類型：工人農(nóng)民、城鄉(xiāng)關(guān)系、雇主雇員關(guān)系、律師跟委托人的關(guān)系、法院同原被告的關(guān)系、上下級(jí)關(guān)系等。更宏觀的角度：政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、道德關(guān)系、法律關(guān)系。上述諸關(guān)系都有可能成為民事法律關(guān)系。2.民事法律關(guān)系是物質(zhì)法律關(guān)系上升為思想關(guān)系。1）民事法律關(guān)系往往比較主觀（體現(xiàn)在意識(shí)之中）不是表現(xiàn)出來的比較客觀的關(guān)系。法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系中有法律意義的關(guān)系。e.g.合同關(guān)系書面和口頭意思表示一致。他們都記載了一種思想關(guān)系，是觀念的載體。但是思想意義層面上形成的社會(huì)關(guān)系能否成為法律關(guān)系：需要社會(huì)需要的考量。商品關(guān)系既是社會(huì)關(guān)系又是法律關(guān)系。2）朋友間的幫忙不是法律關(guān)系。民

40、間的婚姻介紹（臺(tái)灣叫婚姻居間）法律關(guān)系平時(shí)的小型賭博。形成賭債（自然債不受法律的調(diào)整）3.民事法律關(guān)系是平等主體間的社會(huì)關(guān)系。4.民事法律關(guān)系必須合法。e.g.企業(yè)間的借貸合同無效。不會(huì)構(gòu)成借貸關(guān)系，但是會(huì)構(gòu)成另一種法律關(guān)系不當(dāng)?shù)美]有法律或合同依據(jù)（所有物的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系），讓一方或得利益、另一方受到損害）之債。 返還時(shí)，應(yīng)支付本金加同期存款利率產(chǎn)生的利息，而不是約定的本利和。e.g.禁止流通物武器彈藥。其不構(gòu)成民事合同關(guān)系。*隨著法制化的發(fā)展，法律調(diào)整的范圍廣泛化。 e.g. 無名合同：無名合同是指合同法分則明文規(guī)定的十五類合同之外的合同。 合同法規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合

41、同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！薄：贤ㄖ庥嘘P(guān)可以適用于合同并對(duì)合同另有規(guī)定的法律。就無名合同而言，這些法律既包括有關(guān)合同的單行法律（如正在制定的勞動(dòng)合同法等），也包括主要或者兼顧對(duì)某類合同進(jìn)行規(guī)定的綜合性法律，如主要規(guī)定合伙合同的合伙企業(yè)法等。第二節(jié) 民事法律事實(shí)一、民事法律事實(shí)概念。1、法律事實(shí)產(chǎn)生于民法領(lǐng)域德國法學(xué)家溫德沙伊德創(chuàng)立，后推廣到其他法律領(lǐng)域。2、1）定義：能夠引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅的客觀現(xiàn)象。 *法律事實(shí)一旦合法便形成法律關(guān)系。 e.g.租賃合同發(fā)生的事實(shí)：雙方的訂立合同行為。（行為）繼承發(fā)生的事實(shí)：遺囑人死亡（事件）請(qǐng)

42、求權(quán)的消滅：超過訴訟時(shí)效（事件）*撞到人（違法）賠償（合法的，民事法律關(guān)系）3、民事法律關(guān)系的發(fā)生變更與消滅 1）發(fā)生：因一定的民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，民事主體之間形成民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2）變更：因一定的民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，原有的民事法律關(guān)系發(fā)生了變化。主體：原權(quán)利主體或義務(wù)主體變成另一個(gè)主體 如：債務(wù)轉(zhuǎn)移、法人的合并或分立內(nèi)容： 民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化 如交易的數(shù)量、地點(diǎn)變化客體：民事權(quán)利和民事義務(wù)所由發(fā)生的事物變化 如：所有物部分滅失、租賃房間變化 3）消滅：因一定的民事法律事實(shí)的出現(xiàn)，原有的民事法律關(guān)系終結(jié)。絕對(duì)消滅：民事法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)已不存在。相對(duì)消滅：民事法律關(guān)系的主體變更，客

43、體完全變更。二、民事法律事實(shí)的分類。1.事件：和人的主觀意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象。能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生變更或者消滅的與人的主觀意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象稱為事件。e.g.發(fā)生雷擊火災(zāi)。引起保險(xiǎn)賠償。人的死亡引起繼承的產(chǎn)生，引起婚姻關(guān)系的消滅。某一個(gè)期限的到來附期限的法律行為。2.行為。（1）概念：基于人的主觀意志的活動(dòng)。會(huì)發(fā)生一定民事法律后果的人的有意識(shí)的活動(dòng)稱為行為，包括“作為”和“不作為”。e.g.訂立合同的行為。沒有行為：意思表示的一種方式：沉默、默示。e.g.繼承法第二十五條 繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后

44、兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。（2）行為的分類：A民事行為與事實(shí)行為民事行為：需要行為人的意思表示的行為。 民事主體實(shí)施的、以發(fā)生民事法律后果為目的的、以意思表示為構(gòu)成要素的行為。e.g.訂立合同、設(shè)立遺囑的行為事實(shí)行為：沒有意思表示的行為。 行為人沒有產(chǎn)生一定民事法律后果的意思表示，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為。 e.g.在路上拾到錢包：產(chǎn)生義務(wù)：歸還失主、失物招領(lǐng)處。（拾得遺失物） 無因管理行政行為和司法行為：行政行為：e.g.中外合資企業(yè)雙方簽訂了合同（法律關(guān)系）只有政府批準(zhǔn)（行政許可行為）時(shí)才生效。司法行為：法院的判決.e.g.雙方訂

45、立合同，一方要求解除，上訴法院，法院判決合同解除，標(biāo)志法律關(guān)系的消滅。B積極行為和消極行為 積極行為：作為 消極行為：不作為有意思表示（明示、暗示）法律事實(shí)C合法行為和違法行為D善意行為和惡意行為第三節(jié) 民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素任何要素的缺乏或不明確，則有可能導(dǎo)致民事法律關(guān)系的不完美。一、主體（一）定義：民事法律關(guān)系的參加者。 參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，稱為民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體。（二）類型1.每一個(gè)自然人。2.社會(huì)組織體達(dá)到一定的條件則成為法人，也是從事民事活動(dòng)的主體。e.g.北京大學(xué)：事業(yè)法人3.特殊的民事主體：國家。（前蘇聯(lián)：國庫）所有權(quán)：物權(quán)法：城市土地

46、歸國家所有。（荒山、荒地、水流、野生動(dòng)物等財(cái)產(chǎn)）債權(quán)：國庫券，購買國債，成為國家的債權(quán)人，國家成為債務(wù)人。與國家成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（以國庫擔(dān)保，由銀行代理發(fā)售）e.g.外匯儲(chǔ)備購買美國國債，美國成為中國的債務(wù)人。4.其他的情況民事主體與非民事主體之間（有爭議）1)非自然人和法人的機(jī)構(gòu)，對(duì)外行使各種權(quán)利，甚至是訴訟權(quán)。e.g.合伙：個(gè)人合伙：若干個(gè)自然人組成的。以飯館的名義營業(yè)（主體：個(gè)人？飯館？）合伙可以以民事主體出現(xiàn)。2)法人的分支機(jī)構(gòu)：簽立合同、參加訴訟。e.g.中國人壽保險(xiǎn)公司(唯一的民事主體)。各地分公司不是法人，法律上不是民事主體（沒有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力），但是分公司對(duì)外訂立合同的行

47、為十分常見。中國銀行北京分行進(jìn)行存儲(chǔ)款活動(dòng)。3)建筑小區(qū)內(nèi)的業(yè)主委員會(huì)、業(yè)主大會(huì)。以某種主體身份出現(xiàn)（例如訴訟）社團(tuán)沒有民事主體資格視為民事主體。（三）民事法律關(guān)系主體在案件中被稱為當(dāng)事人。 當(dāng)事人中享有權(quán)利的一方為權(quán)利主體，稱為權(quán)利人；負(fù)有義務(wù)的一方為義務(wù)主體，稱義務(wù)人。多數(shù)的當(dāng)事人是兩種主體的結(jié)合。 在不同的民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人的名稱不同。E.g.所有人與非所有人；買受人與出賣人二、客體（標(biāo)的）1.概念：民事法律關(guān)系所指向的對(duì)象。（法律關(guān)系建立的目的：e.g.經(jīng)濟(jì)利益，交換的標(biāo)的物）（民事法律關(guān)系對(duì)象必須明確：鋼材（寬泛不精準(zhǔn)的概念）2.分類：（1）物：買賣合同：錢和物的交換；繼承中的客

48、體。（某些合同的客體是最常見的一種標(biāo)的。（2）行為：A所有合同客體更多是行為（當(dāng)然很可能還有物，物通過各種行為而轉(zhuǎn)移：e.g.交付行為）B也有客體僅是行為的民事法律關(guān)系e.g.演出合同中的演出活動(dòng)；保潔公司清潔的行為；旅游活動(dòng)；勞動(dòng)合同&勞動(dòng)合同與承攬合同：承攬合同需要直接交付標(biāo)的物，勞動(dòng)合同更多的是按勞動(dòng)時(shí)間計(jì)算。定做服裝：加工承攬合同以勞動(dòng)成果“物”為中心；勞務(wù)：工人加工過程中按照錯(cuò)誤的圖紙生產(chǎn)的，雇傭者依然要支付工資。（3）智力成果e.g.知識(shí)產(chǎn)權(quán)：著作權(quán)、發(fā)明發(fā)現(xiàn)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)。雖然不是實(shí)體意義上的物（計(jì)算機(jī)程序），而是一種思想、一種智慧的結(jié)晶，但是在商品社會(huì)中可以作為標(biāo)的物進(jìn)行買

49、賣。（4）其他A虛擬財(cái)產(chǎn)。（網(wǎng)游中的所謂財(cái)產(chǎn)）B特殊能力、技能：球星轉(zhuǎn)會(huì)。C個(gè)人信息、企業(yè)信息。三、內(nèi)容：民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。權(quán)利：法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。（當(dāng)事人一方實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。）含義：A民事主體享有的利益 B民法規(guī)定或有權(quán)的國家機(jī)關(guān)認(rèn)可 C受國家強(qiáng)制力的保障比如：債權(quán)：獲得金錢的可能性。權(quán)利意味著一種自由，可以行使可以不行使義務(wù)：1）概念：法律規(guī)定的或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定行為或者不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。（一方為了滿足對(duì)方的某種利益而要履行一定行為的必要性。）2）含義：A由民事法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法約定的B為了

50、滿足權(quán)利人利益的法律約束手段3）不能隨意放棄或者免除。是法律上的必要性，如果違反了義務(wù)在法律上會(huì)引起責(zé)任。 民事法律責(zé)任：民事主體違反民事義務(wù)而依法承擔(dān)的民事法律后果民事責(zé)任的形式：停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理重做更換、賠償損失、支付違約金、消除影響恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉民事責(zé)任的承擔(dān)：侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 不履行合同或者其他債務(wù)的應(yīng)當(dāng)依照合同約定或者法律規(guī)定承擔(dān)違反債的責(zé)任民法里面的義務(wù)和責(zé)任區(qū)別十分明顯而且意義重大。A權(quán)利人行使權(quán)利而義務(wù)人不履行義務(wù)的時(shí)候，訴諸法律，作出判決，強(qiáng)制履行義務(wù)，此時(shí)義務(wù)變成法律責(zé)任。所以責(zé)任包含了法律的強(qiáng)制。義務(wù)=法律

51、上的當(dāng)為 責(zé)任=法律上的強(qiáng)制e.g.債務(wù)是義務(wù)而不是責(zé)任。刑法、行政法：很多條款都屬于法律上的強(qiáng)制行為。B但是民事法律關(guān)系中，民事義務(wù)的違反不一定會(huì)產(chǎn)生責(zé)任：比如沒有履行合同義務(wù)時(shí)，并不一定立刻產(chǎn)生法律上的責(zé)任。e.g.如果乙不向甲交貨的原因是第三方的不交貨行為，則乙不履行義務(wù)的后果并沒有轉(zhuǎn)化為責(zé)任（公法的強(qiáng)制），而是由既存之債成為了新生之債（如退貨款），所以仍是處在當(dāng)為的層面。C消極義務(wù)，即便不履行也不會(huì)擔(dān)負(fù)法律責(zé)任。而是產(chǎn)生另一種法律后果：對(duì)義務(wù)人不利的法律后果。e.g. 對(duì)一百臺(tái)電腦上了保險(xiǎn)，發(fā)生火災(zāi)是，本來所有人可以積極地去搶救電腦，但是故意不搶救，最后全部損毀消滅有盡力防止損害擴(kuò)大的

52、義務(wù)，如果不履行，則后果不是產(chǎn)生一種責(zé)任，而是產(chǎn)生了對(duì)自己不利的結(jié)果只賠償對(duì)有能力搶救的部分不包括能夠搶救的那一部分。法益：法律所保護(hù)的尚未達(dá)到權(quán)利屬性力度的一種利益。與權(quán)利類似,參照對(duì)權(quán)利的保障。權(quán)利都被抽象化、類型化。而其他法律所保護(hù)的一些權(quán)利，并沒有定上具體的名稱，因而范圍不是很清晰。施瓦布：法律所保護(hù)的，但是沒有達(dá)到法律權(quán)利保護(hù)密度的利益。e.g.西方國家所說的一般人格權(quán)：有名的人格權(quán)（姓名權(quán)、隱私權(quán)）以外的利益。身體權(quán)：沒打傷的行為，雖然并沒有侵犯健康權(quán)、生命權(quán)，屬于不很典型的法律保護(hù)的利益。營業(yè)利益：反不正當(dāng)競爭法：通過不正當(dāng)?shù)氖侄螕p害了他人的利益：技術(shù)秘密、跳槽泄露秘密。信賴?yán)?/p>

53、：締約過失責(zé)任損害?？蚣軝?quán)利：外國學(xué)者對(duì)以上權(quán)利的概括：有構(gòu)架，但是沒有像其他權(quán)利那樣規(guī)定得很詳密。第四節(jié) 民事權(quán)利的分類一、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。（依據(jù)權(quán)利內(nèi)容的性質(zhì)）1.人身權(quán)：以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利具有人身屬性，不具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的權(quán)利。1）人格權(quán)（名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)）2）身份權(quán)（監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)、收養(yǎng)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)）有的人身權(quán)能形成財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如肖像可以有償復(fù)制。2.財(cái)產(chǎn)權(quán)：以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)屬性，直接體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。e.g.所有權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等劃分意義：財(cái)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)、合同債權(quán)等）可以轉(zhuǎn)讓和拋棄。人身權(quán)原則上不能轉(zhuǎn)讓或拋棄（人身權(quán)與人身緊密聯(lián)系在一塊）。有的人身

54、權(quán)可以在有限范圍內(nèi)由他人行使，如監(jiān)護(hù)權(quán)。3混合型：著作權(quán)、發(fā)明權(quán)。e.g.著作權(quán)（人身性質(zhì)署名權(quán)、財(cái)產(chǎn)性質(zhì)發(fā)表權(quán)）二、絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。（依據(jù)義務(wù)人的范圍）1、絕對(duì)權(quán)：（對(duì)世權(quán)）無須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為即可實(shí)現(xiàn)，并可以對(duì)抗不特定人的權(quán)利。義務(wù)的主體是不特定的任何人，所有者可以隨意處置這種權(quán)利；權(quán)利人無需通過義務(wù)人的行為自己可以直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。e.g. 物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)是典型絕對(duì)權(quán)所有人和非所有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所有人作為權(quán)利人 的所有權(quán)對(duì)抗其他的任何人對(duì)這個(gè)物所有、處置等權(quán)利。2、相對(duì)權(quán)（對(duì)人權(quán)）：必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，只能對(duì)抗特定人的權(quán)利。義務(wù)主體是某些特定

55、的相對(duì)人（如債權(quán)，義務(wù)相對(duì)人指向債務(wù)人而與第三人沒有法律關(guān)系，不受其約束，不可起訴。）；權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為其權(quán)利才能得以實(shí)現(xiàn)。e.g. 債權(quán)是典型的相對(duì)權(quán)債權(quán)人的債權(quán)只針對(duì)債務(wù)人。賣方不付貨時(shí)，賣方的訴訟對(duì)象只能針對(duì)賣方，對(duì)第三人不能提出權(quán)利要求。羅馬法：債是債權(quán)人和債務(wù)人之間的法鎖。保證了第三人的自由。三、主權(quán)利和從權(quán)利（依據(jù)權(quán)利間相互關(guān)系）1、主權(quán)利：相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)民事權(quán)利中，能夠獨(dú)立存在的權(quán)利。不依靠其他權(quán)利而獨(dú)立存在的權(quán)利（大多數(shù)民事權(quán)利：如物權(quán)、債權(quán)）2、從權(quán)利：不能獨(dú)立存在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利。不能夠獨(dú)立存在，必須依附于主權(quán)利而存在的權(quán)利。e.g.擔(dān)

56、保權(quán)利（保證、抵押、質(zhì)押、留置權(quán)（定金權(quán)利有爭議）甲借錢給了乙，甲對(duì)乙的還款能力沒有足夠的信心，乙找到第三人丙來擔(dān)保，則甲與丙間存在保證關(guān)系。（這里擔(dān)保權(quán)是甲乙間債權(quán)的從權(quán)利）這里從權(quán)利的存在意義是保障主權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。（一旦還債，主權(quán)利歸于消滅，從權(quán)利也一并消滅）3、主權(quán)利存在則從權(quán)利存在；主權(quán)利效力可以決定從權(quán)利效力，主權(quán)利無效則從權(quán)利無效；一般情況下從權(quán)利不能與主權(quán)利分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。e.g.上述甲乙如果是兩個(gè)企業(yè)，則在中國他們間的借貸合同時(shí)無效的，那么作為從合同的保證合同也是無效的。四、幾種特殊的權(quán)利：1.請(qǐng)求權(quán)。（對(duì)他人的一種主張和要求）（1）定義：權(quán)利人請(qǐng)求特定的他人為一定的行為或不行為

57、的權(quán)利。 請(qǐng)求權(quán)是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的，有基礎(chǔ)權(quán)利，才能有請(qǐng)求權(quán)。（債權(quán)-債權(quán)請(qǐng)求權(quán)）（2）主要類型A債權(quán)請(qǐng)求權(quán)：不履行合同時(shí)，對(duì)對(duì)方行使催促履行合同的請(qǐng)求權(quán)。B物權(quán)（物上）請(qǐng)求權(quán)：拿走所有者的物，要求對(duì)方返還原物的請(qǐng)求權(quán)。C排除妨害的請(qǐng)求權(quán)：過道上阻礙行走的東西，要求撤走。D消除危險(xiǎn)的請(qǐng)求權(quán)。E身份請(qǐng)求權(quán)F繼承請(qǐng)求權(quán)G損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。（3）請(qǐng)求權(quán)的分類：A實(shí)體意義上的請(qǐng)求權(quán)、形式上的請(qǐng)求權(quán)。形式上的請(qǐng)求權(quán)：向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求權(quán)的權(quán)利。（但是沒有實(shí)質(zhì)意義上請(qǐng)求權(quán)成立的條件，法律并不保護(hù)我所聲稱的權(quán)利）實(shí)體意義上的請(qǐng)求權(quán)：事實(shí)上存在請(qǐng)求權(quán)成立的條件。B獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)和非獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)：獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)：可

58、以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的請(qǐng)求權(quán)；非獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)：不可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的請(qǐng)求權(quán)。e.g.債權(quán)是一種常見的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)：甲欠了乙錢，乙可以與丙簽訂一個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并且通知了甲，則丙對(duì)甲擁有了債權(quán)。Ec.判決生效的債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓？不行！生效判決的申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)該是勝訴人申請(qǐng)執(zhí)行。銀行清理不良貸款時(shí)，打包出售：其中的勝訴債權(quán)是無法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的。e.g.人身權(quán)、物上請(qǐng)求權(quán)一般是非獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。（4）請(qǐng)求權(quán)的競合: eq oac(,1)一個(gè)行為既構(gòu)成民事上侵權(quán),也構(gòu)成違約。合同法規(guī)定：既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成違約時(shí)，當(dāng)事人可以自由選擇一種請(qǐng)求權(quán)。e.g.運(yùn)輸過程中對(duì)貨物造成了損毀滅失。-不履行運(yùn)輸合同：違約&對(duì)財(cái)物構(gòu)成了損害：

59、侵權(quán)。牙醫(yī)拔錯(cuò)牙。-醫(yī)療服務(wù)合同的違約&對(duì)生命權(quán)的侵害。 eq oac(,2)法理上的理解：A聚合說：兩種請(qǐng)求權(quán)并列存在。不對(duì)：事實(shí)上無法同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)。B請(qǐng)求權(quán)競合說：有兩種請(qǐng)求權(quán)，但是當(dāng)事人只能行使一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。按侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)起訴撤訴后能否按違約請(qǐng)求權(quán)上訴。不對(duì)：兩種權(quán)利為什么不能都行使？C請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合說：請(qǐng)求權(quán)只有一個(gè)，但是請(qǐng)求權(quán)有兩個(gè)規(guī)范：侵權(quán)的法律依據(jù)或者違約的法律依據(jù)。（5）運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的方法訴訟書：訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由。訴訟請(qǐng)求需要有法律基礎(chǔ)（依據(jù)）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。（決定了雙方的民事法律關(guān)系是否存在，是實(shí)質(zhì)意義上請(qǐng)求權(quán)成立的條件）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是原告、被告、法官都需要考慮的重要內(nèi)容。

60、思維方法：對(duì)一個(gè)復(fù)雜的民事關(guān)系：剝離各種事實(shí)，判斷是否存在各種民事事實(shí)，因而成立各種民事法律關(guān)系，分析一方向另一方提出的請(qǐng)求權(quán)是否存在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如果法院考察后認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)提出錯(cuò)誤，法院應(yīng)該直接改變請(qǐng)求權(quán)審判。但是北京法院運(yùn)用所謂的釋明權(quán)：要求原告改變?cè)V訟請(qǐng)求，否則按原告敗訴審理。事實(shí)上原法律關(guān)系不成立，效力是法定的，法院直接按正確的法律關(guān)系審理即可。2.抗辯權(quán)（與請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)）（1）定義：一方行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)，對(duì)方所享有的永久或暫時(shí)阻止他人行使請(qǐng)求權(quán)的對(duì)抗性權(quán)利。（民法強(qiáng)調(diào)雙方地位的平等。） 抗辯權(quán)的作用在于“對(duì)抗”、“反對(duì)”，阻止他人行使權(quán)利，但他人的權(quán)利并不因此而消滅?？罐q權(quán)的行使，以請(qǐng)求權(quán)存