合同法總論重點論述題考試考點總結

1、論述合同自由原則合同自由原則是合同法的核心原則，在合同法中占有十分重要的地位。合同自由原則及包括締約的自愿，也包括合同內(nèi)容由當事人在不違法的情況下自愿約定，在履行合同中當事人可以協(xié)議補充或者變更有關內(nèi)容，還可以自由約定違約責任和解決爭議的方法，具體地說，合同自由與則包括兩方面的內(nèi)容：確認當事人的合法的合意具有優(yōu)先于法定的任意性規(guī)范適用的效力。在一般情況下，有約定時以約定，無約定時依法定。因此，當事人的約定要優(yōu)先于法律的規(guī)定。只要當事人的合意并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定以及公序良俗，合同法就不應當對其何合意進行干預。尊重當事人在訂立合同，確定合同內(nèi)容和形式，確定違約責任等方面的選擇自由。合同自由

2、不是僅體現(xiàn)在合同關系的某一環(huán)節(jié)上，而是體現(xiàn)在合同關系的各個環(huán)節(jié)和過程之中。具體來說，當事人的選擇自由表現(xiàn)在如下方面：第一，在合同的訂立方面，充分尊重當事人的意志自由，允許當事人自由選擇訂約伙伴。第二，在合同成立的效力認定方面，充分尊重當事人享有的合同自由，盡量減少政府不必要的行政干預。第三，在合同內(nèi)容的確立方面，充分尊重當事人的意志自由，允許當事人自有約定合同的內(nèi)容。第四，在合同形式的確立方面，充分尊重當事人的意志自由，確定力合同形式以不要式為原則，要式為例外的規(guī)則。第五，在合同的變更和解除方面，充分尊重當事人的意志自由，允許當事人變更和解除合同。第六，在違約責任方面，充分尊重當事人的意志自由

3、，允許當事人在合同中約定違約責任的形式，損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ鹊?。締約過失責任與違約責任的區(qū)別。締約過失與違約責任的區(qū)別中要有以下幾個方面：（1）從合同關系上看，締約過失責任并不以合同關系的存在為基礎，其主要解決的問題是在沒有合同關系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴利益損失的賠償問題；而違約責任則以合同關系為基礎，其要解決的問題是一方違反合同應當如何補救的問題。（2）從責任的性質和形式上看，締約過失是一種法定責任，不能由當事人約定，其責任形式為賠償損失；而違約責任是一種約定責任，當事人可以約定責任形式，損失賠償?shù)臄?shù)額及其計算方法，免責條件等，其責任形式除賠償損失外，還包括支付違約金，實際履行

4、，修理，重作，更換等。（3）從賠償范圍上看，締約過失的賠償范圍限于信賴利益的損失；而違約責任的賠償范圍為期待利益的損失，包括履行利益的損失和可得利益的損失。（4）從損害賠償?shù)男再|上看，關于締約過失責任的賠償范圍，法律上一般沒有特別的限制；而關于違約責任的賠償范圍，法律通常做出一定的限制，如可預見規(guī)則的限制等。締約過失責任的賠償范圍。締約過失責任的賠償范圍為依賴利益損失。確定應予賠償?shù)男刨嚴嬷饕紤]以下因素：（1）與締約行為的關聯(lián)性，即信賴利益是基于對締約行為的信賴而產(chǎn)生的利益，并非締約行為中的一切利益。（2）信賴的合理性。法律所保護的信賴利益，必須是基于合理的信賴而產(chǎn)生的利益，此種合理的信賴

5、意味著當事人雖處于締約階段，但因一方的行為已使得另一方足以相信合同能夠成立或者生效，由于另一方的締約過失破壞了締約關系，使信賴人的利益喪失。倘若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產(chǎn)生合理信賴，即使支付了費用，亦不能視為信賴利益的損失。（3）信賴的善意性。一方面，締約人對相對締約人的信賴必須基于合法目的，另一方面，當締約人知道對方發(fā)生締約上的過失時，必須積極采取措施防止損害發(fā)生或防止損害的進一步擴大，否則就不得對不該損失的信賴利益提出賠償。（4）內(nèi)容的廣泛性。信賴利益的損失既包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應增加而未增加的利益，如信賴合同

6、有效而失去某種應得到的機會。（5）利益的可預見性，即信賴利益必須在可以客觀預見的范圍內(nèi)。談談對合同債權的理解。對于合同債權應從以下幾個方面把握：（1）合同債權是請求全。債權人有權請求債務人依據(jù)法律規(guī)定或合同規(guī)定，為一定行為或不為一定行為。（2）合同債權是相對權。通常情況下，合同債權人僅得向合同債權人請求給付，而不能請求第三人進行給付。（3）合同債權具有平等性，合同債權沒有排他性，就同一標的可以成立多個合同債權，并且不論發(fā)生先后，各個債權均以同等地位并存。（4）合同債權是給付受領權。合同債權的本質內(nèi)容，就是有效地受領債務人的給付，將該給付歸屬于債權人。（5）債權人可以依法保全債權。法律為防止因債

7、務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債券帶來危害，允許債權人對債務人或第三人的行為行使代位權或撤銷權，以保全其債權。債券的保全能是所有債權都具備的權能，債權人可以其債權來對抗第三人，這屬于合同相對性的例外。（6）債權人可以請求國家機關保護其債權。在債務人不履行或不適當履行債務時。債權人得請求國家機關進行公力救濟，強制債務人履行債務或者承擔違法責任，以保護其債權。（7）債權人可以自由處分其債權。只要不損害國家，集體，第三人的利益，債權人可以自由處分其債權，可以通過免除，債權讓與設定債權質權等方式?jīng)Q定債券的命運。格式條款的解釋規(guī)則。格式條款的解釋是指根據(jù)一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的含義作出說

8、明。格式條款的解釋應當遵循以下規(guī)則：（1）按照通常理解予以解釋。在格式條款發(fā)生爭議時，應以可能訂約者的平均的，合理的理解作為標準進行解釋。格式條款的解釋應當置于通常環(huán)境而不是特殊環(huán)境，格式條款所使用的特殊術語應作日常的，一般意義上的理解。在格式條款用于不同地域，團體時，應根據(jù)在相應的地域，團體中的一般理解來解釋。（2）作為條款制作人不利的解釋。為了平衡當事人之間的利益，在格式條款不明確時，應當作不利于條款制作人的解釋。（3）格式條款與非格式條款不一致，以非格式條款為準。格式條款與非格式條款并存時，非格式條款更能夠體現(xiàn)當事人真實的意思表示，因此應以非格式條款為準。（4）嚴格解釋。在解釋格式條款時

9、，應從維護公平公正的目的出發(fā)，對合同為規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得采用類推解釋或擴張解釋。如果某條款中適用范圍上不明確，應從最狹義的含義來進行解釋。試述合同成立與同生效的區(qū)別。關于合同成立合與合同生效的區(qū)別應考慮以下幾個方面：（1）從兩者的概念和性質來看，合同成立是指締約當事人就合同的主要條款達成了合意；而合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法律上的約束力。合同的成立只是解決了當事人之間是否存在合意的問題，并不意味著已經(jīng)成立的合同都能產(chǎn)生法律約束力。通常情況下，合法的合同從成立時起按照當事人的意思發(fā)生法律效力，確定當事人的權利義務，而違法合同雖然成立但不能按照當事人的意愿發(fā)生法律效力。因

10、此。合同成立后并不是當然生效的，合同能否生效，取決于合同是否符合法律的價值判斷。（2）從兩者的構成要件來看，通常情況下，合同成立要件為：存在雙方或多方當事人，當事人就合同主要條款達成合意；而合同的生效要件為：行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會公共利益。合同的成立主要考查的是有無合意，著眼于意思表示的外部形態(tài)：而合同的生效則著眼于意思表示的內(nèi)在品質，對其評價涉及價值衡量。合同成立與否是事實的判斷，合同生效與否是價值判斷。（3）從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當事人又不否認合同存在的情況下

11、，允許法院通過合同解釋方法，探求當事人的真實意思，促成合同成立，并確定合同的具體內(nèi)容。但是，如果合同不符合法律規(guī)定的生效要件，意味著合同當事人的意思不符合國家意志，在此情況下法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。試述附條件合同的效力。附條件合同的效力：在附條件的合同，合同的效力取決于條件是否成就。關于附條件合同的效力，應區(qū)分合同所附條件的不同而確定：在附停止條件的合同中，合同雖然已經(jīng)成立，但暫時停止發(fā)生效力。此時，權利人不能行使權利，義務人也不必履行義務。條件一旦成就，合同產(chǎn)生效力，權利人可以請求義務人履行義務，義務人也必須履行義務。如果條件不成就，則合同

12、應歸于消滅。在附解除條件的合同中，合同所確定的權利義務已經(jīng)發(fā)生了效力，在條件成就以后，合同所確定的權利義務消滅；如果條件不成就，則合同一直有效。因此，在附條件合同中，對于一方或雙方來說，因條件的成就而可能使其享受權利或可能獲得一定的利益，這種可能的或有希望獲得的權利或利益，在不同的附條件合同中各不一樣。在附停止條件的合同中，一方或雙方都希望在條件成就時取得權利，而在附解除條件的合同中，因為條件的成就使合同失效，權利將歸于原權利人。由于這種權利因條件的成就，將從不確定的權利變?yōu)榇_定的權利，并將給當事人帶來利益。因此，法律保護當事人的“期待權”，禁止他人侵害。附條件合同的一方于條件成就以前，侵害對

13、方和其他利害關系人的期待權，應負損害賠償?shù)呢熑?。對于一方或雙方來說，因條件的可能成就也可能要承擔義務?？赡艹袚x務的一方不得在條件成就以前，通過實施一定的行為而使自己在條件成就后不能履行義務。否則，在條件成就以后，將依法承擔履行不能的責任。附條件的合同效力還表現(xiàn)在：（1）在附條件的合同成立后，即使當事人已經(jīng)喪失行為能力，喪失對標的物處分權等，該副條件合同的效力不受影響，仍因條件的成就使合同的效力發(fā)生或消滅。（2）在附條件的合同成立后，在條件未成就以前，當事人均不得為了自己的利益，以不正當行為促成或阻止條件的成就，而只能聽任作為條件的事實自然發(fā)生。當事人為了自己的利益不正當阻止條件成就的，視為條

14、件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。無效合同的認定。關于無效合同的認定，需要明確無效合同的特點及其種類。無效合同具體有如下特點：（1）無效合同的違法性。所謂違法性，是指合同違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及社會公共利益。（2）對無效合同實行國家干預。這種干預主要體現(xiàn)在：有法院和總裁機構不待當事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應主動地確認合同無效。（3）無效合同具有不得履行性。所謂無效合同的不得履行性，是指當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行該合同的違約責任。即使當事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法，當事人

15、也不得履行無效合同。（4）無效合同自始無效。合同一旦確認無效，就將產(chǎn)生溯及力，使合同自訂立之時就不具有法律效力，以后也不能轉化為有效合同。無效合同主要包括以下幾種：（1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立的合同，只有損害了國家的利益，才能歸于無效。（2）惡意串通，損害國家，集體或第三人利益的合同。惡意串通的合同指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家，集體或第三人利益損害的合同。（3）以合法形式掩蓋非法目的合同。是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的。（4）損害社會公共利益的合同。社會公共利益體現(xiàn)了全體社會成員的最高利益，違反社會公共利益或公序良俗的合同無效，是

16、各國立法普遍確認的原則。（5）違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。這里所說的法律是指有全國人大及其常務委員會制定的法律，行政法規(guī)是指由國務院制訂的法規(guī)。但只有違反法律，行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，合同才是無效的。實際履行原則在合同法中的地位。實際履行原則是指當事人應按照合同的標的履行義務，是合同履行的一項重要原則。理論上有學者認為，實際履行原則是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是對合同自由原則的一種限制，因此，合同法應當摒棄實際履行原則。實際上，即使在市場經(jīng)濟體制下，實際履行原則仍是合同履行的一項原則。一方面，實際履行原則與市場經(jīng)濟并不矛盾。在市場經(jīng)濟條件下，人們對物質需求大都要通過合同來實現(xiàn)。人們訂立合同都具

17、有特定的目的和要求，而這些目的和要求的實現(xiàn)必須通過實際履行合同來實現(xiàn)。離開了實際履行，允許當事人任意以其他標的代替合同約定的標的，允許當事人的合同目的就無法達到?？梢姡瑢嶋H履行并不是計劃經(jīng)濟體制的必然反映。另一方面，實際履行原則的學者認為，實際履行原則否認或限制了當事人變更，解除合同的權利，不能作為市場經(jīng)濟體制下指導合同履行原則。這種將實際履行與合同自由原則對立的觀點是不妥協(xié)的。實際履行所強調(diào)的是當事人應當按照合同約定的標的履行合同，這是當事人在合同自由原則的指導下所訂立的合同的當然效力?？梢哉f，實際履行所反映的正是合同自由原則的精神。變更，解除合同是合同自由原則的一種體現(xiàn)，法律允許當事人經(jīng)協(xié)

18、商變更，解除合同。但是，當事人履行變更后的標的履行合同，而不能以當事人沒有協(xié)商的其他標的代替。當然，實際履行原則的適用也并不是絕對的。在有些情況下，合同的目的已經(jīng)無法達到，只能用其他的方法加以代替。同時，當事人經(jīng)協(xié)商，也可以用其他標的代替履行。不安抗辯權的成立條件，行使方法和效力。不安抗辯權的成立條件：（1）雙方當事人因同一雙務合同互負債務。只有在雙務合同中，當事人互負債務的，才能發(fā)生不安抗辯權問題。（2）一方當事人有先履行的義務且已屆履行期。當事人互負的債務，需存在先后履行順序，且先履行一方的債務已屆履行期。（3）后履行一方有喪失或者可能喪失履行能力的情形。只有在后履行一方有喪失或者可能喪失

19、履行能力時，先履行一方才有通過不安抗辯權保護自己履行利益的必要。（4）后履行一方未為對待給付或未提供擔保。如果后履行一方已經(jīng)為對待給付或提供了擔保，則表明后履行一方具有履行能力，先履行一方就不能享有不安抗辯權。不安抗辯權的行使方法：先履行一方有確切證據(jù)證明后履行一方有喪失或可能喪失債務履行能力的情形，可行駛不安抗辯權，中止自己的履行，并及時通知后履行方。不安抗辯權的效力：先履行一方行使不安抗辯權，可以對抗后履行一方的履行請求。在后履行一方未為對待給付或提供適當擔保前，先履行一方可以拒絕履行。后履行一方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供擔保的，先履行一方可以中止合同。債權人撤銷權中的撤銷權與可

20、撤銷合同中的撤銷權的區(qū)別從制度歸屬上看，債權人撤銷權屬于合同保全制度中的問題；而可撤銷合同中的撤銷權屬于合同效力制度中的問題。從權利性質上看，債權人撤銷權兼具形成權與請求權的性質；而可撤銷合同中的撤銷權屬于形成權從主體上看，債權人撤銷權的主體是債權人；而可撤銷合同中的撤銷權的主體一般是意思表示不真實的人或受害人從撤銷的對象上看，在債權人撤銷權中，撤銷權的對象是債務人與他人之間的民事行為；而在可撤銷合同中，撤銷權的對象是有撤銷權人與他人所為的民事行為從發(fā)生原因上看，債權人撤銷權中撤銷權是基于債權的法定權能而產(chǎn)生的；而可撤銷合同中的撤銷權是基于撤銷權人的意思表示不真實而產(chǎn)生的從效力上看，債權人撤銷

21、權中的撤銷權對于第三人發(fā)生效力；而可撤銷權合同中的撤銷權僅對當事人發(fā)生效力從權利存續(xù)期間來看，兩者雖然都要求從撤銷權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權，但債權人撤銷權中撤銷權有5年期限的限制，即自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有形式撤銷權，該撤銷權消滅，而在可撤銷合同中僅有一年期限的限制，沒有5年期限的限制。債權人撤銷權的行使條件從客觀條件上看，只有債務人實施了有害于債權的行為，債權人才能行使撤銷權。首先，債務人實施了處分財產(chǎn)的行為。債務人的行為指一切減少其責任財產(chǎn)或者增加財產(chǎn)負擔的法律行為，事實行為不能撤銷。其次，債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力，且其行為發(fā)生在債權成立之后。

22、如果債務人減少責任財產(chǎn)的行為發(fā)生于債權成立之前，則于債權人的債權產(chǎn)生之時，債權成立之后，債權人應當已經(jīng)知曉債務人當時責任財產(chǎn)的狀態(tài)，而仍與債務人設定債權債務關系，則表明其自愿承受無法如期實現(xiàn)債權的風險，自然不能撤銷債務人的行為。再次，債務人處分財產(chǎn)的行為害及債權。債權人的權利應與保障，債務人在財產(chǎn)之上的自由也應予尊重，因此需要在債權人的利益與債務人的自由之間求得平衡，此平衡表現(xiàn)為撤銷權的成立以債務人的行為害及債權為條件。從主觀要件上看，為平衡債務人、受益人對自己事務的意思自由與對債權人利益的保障，即使債務人實施了害及債權的行為，還要求債務人與受益人具備主觀上的惡意，債務人方能撤銷債務人與受益人

23、之間的民事行為。不過，撤銷權的行使僅在債務人與受益人實施有償行為的場合才須具備主觀要件，而在債務人與受益人實施無償行為的場合，則不要求具備主觀要件。因為撤銷權以財產(chǎn)行為為對象，在無償行為場合，即使撤銷債務人與受益人的行為，也不會造成受益人與債務人的財產(chǎn)損害對于債權人卻是有利的，所以在這種場合，具備客觀要件即為己足。所謂債務人的惡意，是指債務人明知其行為會害己債權，即債務人知道其行為可能引起或增加無資力的情況。對債務人是否存在惡意不成立，就不成立撤銷權，而不論債務人在行為后是否有害己債權的惡意。債務人之不知是否是出于過失而不知，在所不問。所謂受益人的惡意，是指受益人在取得一定財產(chǎn)或取得一定財產(chǎn)利

24、益時，知道債務人的行為會害己債權人的債權，而不是指受益人自己具有害己債權的惡意。對受益人是否具有惡意的判斷時間，應以受益人收益時為準。如果受益人在收益時知道債務人的行為會害己債權的，構成受益人的惡意，若不知道，則不構成惡意，其是否是出于過失而不知，不為所問。若收益人嗣后知道的，也不構成惡意。合同權利轉讓的效力1對內(nèi)效力：對內(nèi)效力是合同權利轉讓在轉讓雙方即轉讓人和受讓人之間發(fā)生的法律效力。合同權利由讓與人轉讓給受讓人在轉讓合同時，從屬于主債權的從權利如抵押權、損害賠償請求權等也將隨主權利的移轉而發(fā)生移轉，但專屬于債權人的從權利不能隨主權利移轉而移轉轉讓人應保證其轉讓的權利有效存在且不存在權利瑕疵

25、轉讓人在某項權利轉讓給他人以后，不得就該項權利再做出轉讓。對外效力：對外效力時合同權利轉讓對債務人所具有的法律效力，在合同法上，合同權利的轉讓只需通知債務人便可對債務人產(chǎn)生效力，而不必取得其同意。債務人不能再向轉讓人即原債權人履行債務債務人負有向受讓人即新債權人作出履行的義務債務人所享有的對抗原債權人的抗辯權，并不因合同權利的轉讓而消滅，讓可向受讓人主張債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期的，債務人可以向受讓人主張抵消試述合同解除的效力合同解除的效力就是合同解除后的法律后果。合同解除的溯及力問題。合同解除后，對解除以前的債權債務關系應當如何處理，這就設計了合同是否具有溯及

26、力問題。如果合同解除具有溯及力，則對合同解除前已履行的部分，就要發(fā)生恢復原狀的法律后果，即恢復到合同訂立前的狀態(tài)；如果合同解除不具有溯及力，則合同解除前所為的履行仍然有效存在，當事人無須恢復原狀。按照合同法規(guī)定，合同是否具有溯及力，取決于兩個方面：一是當事人是否請求。合同解除后，當事人是否要求恢復原狀完全取決于當事人的意志；二是合同的履行情況和合同性質。根據(jù)履行情況和合同性質能夠恢復原狀的，當事人可以要求恢復原狀。如果根據(jù)合同的履行情況沒有必要恢復原裝的，當事人可以不要求恢復原狀；如果根據(jù)合同的性質不可能恢復原狀的，則當事人不能要求恢復原狀。合同解除與損害賠償責任的關系。按照合同法規(guī)定，合同解

27、除和損害賠償責任是可以并存的。合同解除時的損害賠償應是債務不履行的損害賠償，因為在合同解除錢，合同已經(jīng)依法成立，當事人一方違反合同的，就應根據(jù)法律的規(guī)定承擔債務不履行的責任。這種責任是客觀存在的，無論當事人是否接觸合同均無影響。提存的效力提存在債務人、提存機關和債權人三方之間均發(fā)生效力。1.在債務人與債權人之間的效力。提存后，債務人與債權人之間債的關系即歸于消滅，債務人不再負清償責任，提存物的所有權也因提存而轉移于債權人。標的物提存后，毀損，滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有，提存費用由債權人負擔。標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人

28、的繼承人，監(jiān)護人。2.在提存人與提存機關間的效力。提存成立后，提存機關有保管提存物的義務。提存機關應當采取適當?shù)姆椒ㄍ咨票９芴岽嫖?，以防毀損、變質。對不宜保存的，債權人到期不領取或超過保管期限的提存物，提存機關可以拍賣，保存其價款。在提存機關與債權人之間的效力。提存成立后，債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存后扣除費用后歸國家所有。試述侵權責任和違約責任的競合1.合同當事人的違約行為同時侵害了法律規(guī)定的強行性，包括保護、照顧、保密、忠實等附隨義務和其他法定的不作為義務。2.在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，就是所謂的侵權性違約行為。同時違約行為也可能造成侵權的后果，這就是所謂的侵