中國私募基金募集與運營法律實務(wù)指南（私募股權(quán)卷）

1、目錄 HYPERLINK l _bookmark0 第 1 章中國私募基金監(jiān)管框架 HYPERLINK l _bookmark0 1 HYPERLINK l _bookmark1 綜述 1 HYPERLINK l _bookmark2 法律層面 1 HYPERLINK l _bookmark3 行政法規(guī)層面 1 HYPERLINK l _bookmark4 部門規(guī)章層面 2 HYPERLINK l _bookmark5 中基協(xié)自律規(guī)則 3 HYPERLINK l _bookmark6 管理人登記及基金產(chǎn)品備案 3 HYPERLINK l _bookmark7 管理人登記 3 HYPERLINK

2、 l _bookmark8 管理人入會 6 HYPERLINK l _bookmark9 基金產(chǎn)品備案 7 HYPERLINK l _bookmark10 基金募集行為 12 HYPERLINK l _bookmark11 非公開募集方式 13 HYPERLINK l _bookmark12 投資者適當(dāng)性管理 14 HYPERLINK l _bookmark13 募資時應(yīng)避免的法律紅線 15 HYPERLINK l _bookmark14 基金運作與管理 16 HYPERLINK l _bookmark15 投資運作 16 HYPERLINK l _bookmark16 信息披露 21 HYP

3、ERLINK l _bookmark17 基金外包服務(wù)管理 21 HYPERLINK l _bookmark18 基金解散事由 22 HYPERLINK l _bookmark19 基金清算 22 HYPERLINK l _bookmark20 基金清算前的準(zhǔn)備 23 HYPERLINK l _bookmark21 基金清算流程 24 HYPERLINK l _bookmark22 問題私募基金的退出 25 HYPERLINK l _bookmark23 第 2 章中國 PE/VC 基金實務(wù)要點 HYPERLINK l _bookmark23 26 HYPERLINK l _bookmark2

4、4 PE/VC 基金發(fā)展現(xiàn)狀綜述 26 HYPERLINK l _bookmark25 PE/VC 基金的設(shè)立架構(gòu) 27 HYPERLINK l _bookmark26 投資者人數(shù) 28 HYPERLINK l _bookmark27 投資者身份之“三類股東” 28 HYPERLINK l _bookmark28 投資者身份之國資背景投資人和外資背景投資人 30 HYPERLINK l _bookmark29 稅務(wù)成本 31 HYPERLINK l _bookmark30 典型基金架構(gòu) 35 HYPERLINK l _bookmark31 PE/VC 基金設(shè)立地 38 HYPERLINK l

5、_bookmark32 PE/VC 基金的發(fā)起方 39 HYPERLINK l _bookmark33 PE/VC 基金發(fā)起方概況 39 HYPERLINK l _bookmark34 國有企業(yè)及各級政府 39 HYPERLINK l _bookmark35 金融機(jī)構(gòu) 41 HYPERLINK l _bookmark36 PE/VC 基金的投資人 44 HYPERLINK l _bookmark37 外資背景投資人 44 HYPERLINK l _bookmark38 國資背景投資人 49 HYPERLINK l _bookmark39 保險資金 53 HYPERLINK l _bookmar

6、k40 銀行理財資金 55 HYPERLINK l _bookmark41 其他資金方 56 HYPERLINK l _bookmark42 基金的跨境投資 57 HYPERLINK l _bookmark43 境內(nèi)基金/投資者境外投資 57 HYPERLINK l _bookmark44 外資基金的境內(nèi)投資 63 HYPERLINK l _bookmark45 第 3 章中國私募基金市場發(fā)展新趨勢及展望 HYPERLINK l _bookmark45 68 HYPERLINK l _bookmark46 中國私募股權(quán)二級市場和交易 68 HYPERLINK l _bookmark47 社會責(zé)

7、任投資（ESG 投資） 71 HYPERLINK l _bookmark48 ESG 起源與發(fā)展 71 HYPERLINK l _bookmark49 ESG 的主要參與者及實踐 72 HYPERLINK l _bookmark50 ESG 投資國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀 73 HYPERLINK l _bookmark51 ESG 投資展望 73 HYPERLINK l _bookmark52 占股基金（GP Stake Fund） 74 HYPERLINK l _bookmark53 投資標(biāo)的 74 HYPERLINK l _bookmark54 如何投資 75 HYPERLINK l _bookmar

8、k55 法律監(jiān)管 76 HYPERLINK l _bookmark56 第 4 章結(jié)語 HYPERLINK l _bookmark56 77 HYPERLINK l _bookmark57 附件一：紅寶書用語簡稱匯總表 HYPERLINK l _bookmark57 78 HYPERLINK l _bookmark58 附件二：紅寶書法律、法規(guī)、規(guī)章辦法、自律規(guī)則等簡稱匯總表 HYPERLINK l _bookmark58 80第1章中國私募基金監(jiān)管框架綜述我國現(xiàn)有私募基金3監(jiān)管的原則和制度基礎(chǔ)源自于下述的法律規(guī)范性文件及制度性安排，主要形成了“一法、三規(guī)、7+2+4自律規(guī)則”4的監(jiān)管體系：法

9、律層面5中華人民共和國信托法（“信托法”）中華人民共和國證券法（“證券法”）中華人民共和國公司法（“公司法”）中華人民共和國合伙企業(yè)法（“合伙企業(yè)法”）等法律為私募證券基金的運作提供了保障，為契約制基金的組織形式的依據(jù)。經(jīng)修訂后于 2013 年 6 月 1 日正式生效中華人民共和國證券投資基金法（“基金法”，后于 2015 年作了進(jìn)一步修正）將私募證券投資基金明確納入到法律監(jiān)管的范圍6，并明確了中基協(xié)的法律地位7，奠定了中基協(xié)工作機(jī)制中的私募管理人登記8、私募基金備案9、入會要求10、機(jī)構(gòu)設(shè)置、職責(zé)等法律基礎(chǔ)。行政法規(guī)層面國務(wù)院法制辦公室于 2017 年 8 月 30 日發(fā)布了私募投資基金管理

10、暫行條例（征求意見稿）（“私募條例（征求意見稿）”），征求意見稿共計3 中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)/行業(yè)自律組織正式發(fā)布的監(jiān)管規(guī)定/自律規(guī)則中使用“私募投資基金”和“私募基金”術(shù)語的情況均較為常見，本紅寶書中統(tǒng)一使用“私募基金”進(jìn)行指代。在中基協(xié)對私募基金備案管理的實踐中，基于私募基金主要投資標(biāo)的不同，將私募基金劃分成為“私募證券投資基金”“私募證券類FOF 基金”“私募股權(quán)投資基金”“私募股權(quán)投資類FOF基金”“創(chuàng)業(yè)投資基金”“創(chuàng)業(yè)投資類FOF基金”“其他私募投資基金”“其他私募投資類 FOF 基金”和“私募資產(chǎn)配置基金”九種類型，具體定義參見： /web/app/static/publicTemplat

11、e/productInfo.html。4 “一法”指基金法；“三規(guī)”指證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)章私募監(jiān)管暫行辦法、規(guī)范性文件暫行規(guī)定和私募監(jiān)管規(guī)定；“7+2+4”自律規(guī)則參見本第一章第 HYPERLINK l _bookmark5 1.1.4 節(jié)。5 本處指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件。6 基金法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用中華人民共和國信托法中華人民共和國證券法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”7 基金法第十條規(guī)定：“基金管理

12、人、基金托管人和基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依照本法成立證券投資基金行業(yè)協(xié)會，進(jìn)行行業(yè)自律，協(xié)調(diào)行業(yè)關(guān)系，提供行業(yè)服務(wù)，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展?！? 基金法第八十九條規(guī)定：“擔(dān)任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況?！? 基金法第九十四條規(guī)定：“非公開募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會備案。”10 基金法第一百零八條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)可以加入基金行業(yè)協(xié)會?！?11 章、58 條，分別從私募基金管理人、托管人、資金募集、投資運作、信息提供、行業(yè)自律、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等方面確立了監(jiān)管規(guī)則。在 2019 年 5 月

13、11日國務(wù)院辦公廳印發(fā)的“關(guān)于國務(wù)院 2019 年立法工作計劃的通知”中包括了私募條例（征求意見稿），私募條例（征求意見稿）有望填補(bǔ)私募基金在行政法規(guī)這一層級的“空白狀態(tài)”。在 2019 年 9 月 6 日召開的第二屆中小投資者服務(wù)論壇上，司法部領(lǐng)導(dǎo)在致辭中指出，根據(jù)國務(wù)院 2019 年立法工作計劃安排，司法部會同證監(jiān)會抓緊研究、修改私募投資基金管理暫行條例（草案）。針對私募投資基金領(lǐng)域存在的違反適當(dāng)性管理要求、侵犯投資者合法權(quán)益等突出問題，擬從資金募集、投資運作、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等方面，對投資者適當(dāng)性管理和投資者權(quán)益保護(hù)作出具體規(guī)定，草案已向社會公開征求意見。司法部將會同證監(jiān)會根據(jù)各方面意

14、見，抓緊修改完善相關(guān)制度措施，力爭早日將草案上報國務(wù)院。盡管私募條例（征求意見稿）暫未正式出臺，但根據(jù)中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室（“中央編辦”）于 2013 年 6 月印發(fā)了關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知（中央編辦發(fā)201322 號），明確由中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）負(fù)責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者權(quán)益；國家發(fā)展和改革委員會（“國家發(fā)改委”）負(fù)責(zé)組織擬定促進(jìn)私募股權(quán)基金發(fā)展的政策措施，會同有關(guān)部門研究制定政府對私募股權(quán)基金出資的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。此后中央編辦于 2014 年 2 月發(fā)布關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金管理責(zé)任問題意見的函（編綜函字201461 號），進(jìn)一步明確由證監(jiān)會

15、負(fù)責(zé)擬定創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管政策、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并開展監(jiān)督檢查。部門規(guī)章層面證監(jiān)會分別出臺了私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法（證監(jiān)會令第 105號）（“私募監(jiān)管暫行辦法”）證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法（中國證券監(jiān)督管理委員會令第 130 號）（“適當(dāng)性辦法”）證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定（中國證券監(jiān)督管理委員會公告 201613 號）（“暫行規(guī)定”）和關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定（證監(jiān)會公告202071 號）（“私募監(jiān)管規(guī)定”）。私募監(jiān)管暫行辦法適用于各類以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金及其管理機(jī)構(gòu)，無論其是以股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額還是投資合同約定的

16、其他投資標(biāo)的為主要投資對象。以私募監(jiān)管暫行辦法的發(fā)布為正式起點，證監(jiān)會開始對包括私募股權(quán)投資、私募證券投資及其他私募投資機(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個私募行業(yè)實行統(tǒng)一監(jiān)管。私募監(jiān)管暫行辦法中對私募行業(yè)的行政監(jiān)管規(guī)則做出了一系列明確規(guī)定，包括但不限于明確了私募基金及其管理人的備案和登記制度、定義了“合格投資者”并澄清了私募基金管理人的非公開發(fā)行活動和披露等要求。2暫行規(guī)定的適用范圍主要包括證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)（指證券公司、基金管理公司、期貨公司及其依法設(shè)立的從事私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的子公司）通過資產(chǎn)管理計劃形式開展的私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，且暫行規(guī)定規(guī)定了私募證券投資基金管理人應(yīng)參照11執(zhí)行，但并未將 PE/VC 基金納入規(guī)

17、定適用主體范圍。私募監(jiān)管規(guī)定進(jìn)一步重申和強(qiáng)化了私募基金行業(yè)執(zhí)業(yè)的底線行為規(guī)范，形成了私募基金管理人及從業(yè)人員等主體的“十不得”禁止性要求。私募監(jiān)管規(guī)定的主要內(nèi)容包括規(guī)范私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍和業(yè)務(wù)范圍，優(yōu)化集團(tuán)化私募基金管理人監(jiān)管，重申細(xì)化非公開募集和合格投資者要求，明確私募基金財產(chǎn)投資要求以及強(qiáng)化私募基金管理人及從業(yè)人員等主體規(guī)范要求等。中基協(xié)自律規(guī)則根據(jù)私募監(jiān)管暫行辦法和證監(jiān)會的授權(quán)，中基協(xié)又先后制定了一系列自律管理規(guī)則，構(gòu)建并實施了較為完整的“7+2+4”自律規(guī)則體系?！?”個辦法，即已發(fā)布的私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）私募投資基金信息披露管理辦法（“信披管理辦法”

18、）私募投資基金募集行為管理辦法（“募集管理辦法”）私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）（“服務(wù)管理辦法”）和正在制定完善中的私募基金管理人從事投資顧問服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法私募基金托管業(yè)務(wù)管理辦法和基金從業(yè)資格管理辦法；“2”個公告，即已發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告和關(guān)于私募基金管理人在異常經(jīng)營情形下提交專項法律意見書的公告；“4”個指引，即已發(fā)布的私募投資基金合同指引（1- 3 號）私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引私募投資基金非上市股權(quán)投資估值指引（試行）私募投資基金命名指引，涵蓋私募基金的完整生命周期。中基協(xié)于 2020 年 2 月、3 月分別發(fā)布“關(guān)于便利申請辦理私募基金

19、管理人登記相關(guān)事宜的通知”和“ 關(guān)于公布私募投資基金備案申請材料清單的通知”，公布了管理人登記和基金備案時可依據(jù)的材料清單，傳遞出中基協(xié)提高服務(wù)效率和服務(wù)質(zhì)量的信號，提高了市場的合規(guī)預(yù)期，降低了合規(guī)成本。管理人登記及基金產(chǎn)品備案管理人登記根據(jù)私募登記備案辦法和私募監(jiān)管暫行辦法的規(guī)定，設(shè)立在中國境內(nèi)的各類私募基金管理人（包括中國境內(nèi)的外商投資私募基金管理機(jī)構(gòu)）應(yīng)11 證監(jiān)會在其公布的制定說明（“暫行規(guī)定制定說明”）中有如下說明：“考慮到在中基協(xié)登記的私募證券投資基金管理人數(shù)量迅速增加，管理規(guī)模增長較快，為防范業(yè)務(wù)風(fēng)險，避免監(jiān)管套利，有必要將私募證券投資基金管理人納入調(diào)整范圍”。3當(dāng)根據(jù)中基協(xié)的規(guī)

20、定向中基協(xié)申請登記并將其管理的私募基金備案在其名下。目前， 私募基金管理人需通過中基協(xié)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺 （）進(jìn)行私募基金管理人登記和基金備案。在私募登記備案辦法和私募監(jiān)管暫行辦法出臺之后，中基協(xié)陸續(xù)出臺了一系列規(guī)范性文件，不斷完善、加強(qiáng)和細(xì)化私募基金管理人登記各方面的要求。2016 年 2 月 5 日，中基協(xié)發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告（中基協(xié)發(fā)20164 號，“公告”），要求擬申請登記的私募基金管理人聘請專業(yè)律師對申請機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查，確認(rèn)其合規(guī)性并出具法律意見書。在法律意見書和其他申請材料經(jīng)中基協(xié)審核通過后，私募基金管理人才能完成登記。在發(fā)布公告的同時，中基

21、協(xié)以附件的形式一并發(fā)布了私募基金管理人登記法律意見書指引（“法律意見書指引”），在其中列明了律師在對擬登記私募基金管理人進(jìn)行盡職調(diào)查時必須核查并就其發(fā)表法律意見的若干事項。此外，針對在公告出臺前已登記且備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，根據(jù)公告第三部分的規(guī)定，中基協(xié)將視具體情形要求其補(bǔ)提交私募基金管理人登記法律意見書。自 2017 年 11 月起，中基協(xié)還通過資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺發(fā)布并不時更新私募基金管理人登記須知，明確申請機(jī)構(gòu)的總體性和各具體方面的要求。此外，中基協(xié)還通過不時發(fā)布私募基金登記備案相關(guān)問題解答的形式，澄清實踐中出現(xiàn)的問題或明確相關(guān)方面的要求。值得注意的是，2017 年 11

22、月 6 日，中基協(xié)在私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十四）中首次明確了私募基金管理人不予登記的若干情形，包括違規(guī)募集、虛假陳述、兼營沖突業(yè)務(wù)、被列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單、高管人員存在重大失信等12。中基協(xié)于 2017 年 12 月 20 日公布了第一批不予登記的申請機(jī)構(gòu)及所涉律師事務(wù)所、律師情況，并持續(xù)更新。從截至 2019 年 8 月的公示情況來看，上述五種情形中，前三種所占比例最大。而對于為不予登記申請機(jī)構(gòu)提供法律服務(wù)并出具肯定性結(jié)論意見的律師事務(wù)所和經(jīng)辦律師，中基協(xié)也建立了相應(yīng)的工作機(jī)制，包括：公示、電話溝通、現(xiàn)場約談、三年內(nèi)由同所其他執(zhí)業(yè)律師出具復(fù)核意見、三年內(nèi)不得出具法律意見書13、通

23、報相關(guān)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會等。12 私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十四）中明確的私募基金管理人不予登記的六種情形：一、申請機(jī)構(gòu)違反中華人民共和國證券投資基金法私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法關(guān)于資金募集相關(guān)規(guī)定，在申請登記前違規(guī)發(fā)行私募基金，且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為的。二、申請機(jī)構(gòu)提供，或申請機(jī)構(gòu)與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所及其他第三方中介機(jī)構(gòu)等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的。三、申請機(jī)構(gòu)兼營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）規(guī)

24、定的與私募基金業(yè)務(wù)相沖突業(yè)務(wù)的。四、申請機(jī)構(gòu)被列入國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單的。五、申請機(jī)構(gòu)的高級管理人員最近三年存在重大失信記錄，或最近三年被中國證監(jiān)會采取市場禁入措施的。六、中國證監(jiān)會和中基協(xié)規(guī)定的其他情形。13 根據(jù)中基協(xié)網(wǎng)站的公示信息，截至 2019 年 8 月 22 日，中基協(xié)已對多家律師事務(wù)所作出了暫停接受或三年內(nèi)不再接受其所出具的私募基金管理人登記法律意見書的處罰。42018 年 3 月 23 日，中基協(xié)通過了關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)私募基金行業(yè)自律管理的決定（“決定”），其中分別對私募基金管理人及其從業(yè)人員、律師事務(wù)所及相關(guān)律師從行業(yè)自律管理角度提出了新的要求。決定要求

25、建立健全私募基金管理人登記法律意見書的責(zé)任追究機(jī)制，出具登記法律意見書一年內(nèi)，相關(guān)私募基金管理人被公告注銷的，三年內(nèi)不再接受相關(guān)律師事務(wù)所和律師出具的登記法律意見書。此外，決定要求律師事務(wù)所充分發(fā)揮自律管理積極性，事后回訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)問題的，可以按照法律法規(guī)和委托協(xié)議約定，通知協(xié)會撤銷相關(guān)法律意見書，協(xié)會不追究相關(guān)律師事務(wù)所的責(zé)任。除聘請律師事務(wù)所出具法律意見書外，在申請機(jī)構(gòu)按照要求提交私募基金管理人登記的申請材料后，中基協(xié)仍可能采取約談高級管理人員、現(xiàn)場檢查、向證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)、相關(guān)專業(yè)協(xié)會征詢意見等方式對申請機(jī)構(gòu)提供的登記申請材料進(jìn)行審核，并提出實質(zhì)性的反饋意見，要求申請機(jī)構(gòu)進(jìn)一步補(bǔ)充說明或

26、進(jìn)行整改。如申請機(jī)構(gòu)的管理人登記申請被中基協(xié)退回要求補(bǔ)正超過 5 次，機(jī)構(gòu)申請將會被鎖定 3 個月。盡管中基協(xié)對于私募基金管理人登記的審核并非行政審批，但目前中基協(xié)對于私募基金管理人申請機(jī)構(gòu)各方面的審核已經(jīng)非常嚴(yán)格，審核人員的專業(yè)化程度也越來越高，要通過私募基金管理人登記并非易事。近年來，中基協(xié)每年在審核大量申請機(jī)構(gòu)提交的登記申請并根據(jù)相關(guān)情況提出反饋意見的同時，也在不斷總結(jié)實踐中申請機(jī)構(gòu)可能存在的諸多問題，不斷完善審核標(biāo)準(zhǔn)。中基協(xié)于 2018 年 12 月通過綜合報送平臺更新的私募基金管理人登記須知就集中體現(xiàn)了中基協(xié)近年來通過監(jiān)管實踐而總結(jié)的在審核中會關(guān)注的重點事項。目前，中基協(xié)關(guān)注的重點事

27、項包括但不限于申請機(jī)構(gòu)名稱及經(jīng)營范圍、專業(yè)化經(jīng)營情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本金、內(nèi)控制度、辦公場所、機(jī)構(gòu)人員（包括員工人數(shù)、從業(yè)資質(zhì)、兼職問題等）、關(guān)聯(lián)方（包括關(guān)聯(lián)方同業(yè)化競爭問題、關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)等）等。2020 年 12 月 30 日，證監(jiān)會正式公布了首個專門針對私募基金行業(yè)監(jiān)管的規(guī)范性文件私募監(jiān)管規(guī)定及其起草說明14。私募監(jiān)管規(guī)定全面總結(jié)私募基金領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗，重申和強(qiáng)化了私募基金行業(yè)執(zhí)業(yè)的底線行為規(guī)范，并就管理人登記涉及的管理人名稱、經(jīng)營范圍及業(yè)務(wù)范圍、集團(tuán)化私募基金管理人等問題的監(jiān)管規(guī)則結(jié)合實踐進(jìn)行了更加合理的優(yōu)化。成功完成登記的私募基金管理人的信息將通過中基協(xié)的私募基金管理人綜合查詢系統(tǒng)進(jìn)行公示

28、，根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管要求，新登記完成的私募基金管理人應(yīng)自登記完成后的 10 個工作日內(nèi)主動與注冊地所屬地方證監(jiān)局取得聯(lián)系。中基協(xié)還要求，對于新登記的私募基金管理人，其必須在完成登記后 6 個月內(nèi)完成首只14 發(fā)文日期：2021 年 1 月 8 日。5私募基金的備案，否則其私募基金管理人資質(zhì)將被注銷15。管理人入會自2016 年下半年起，中基協(xié)開始著力推進(jìn)私募基金管理人入會工作。2016年 7 月 1 日，中基協(xié)發(fā)布了關(guān)于選取專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)開展私募投資基金管理人入會核查等工作的通知，嘗試選取中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對申請入會的私募基金管理人進(jìn)行核查。2017 年 9 月 1 日，中基協(xié)又在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平

29、臺上線新的會員申請模塊，由私募基金管理人自主提交入會申請。對于在私募基金管理人登記時已聘請律師事務(wù)所出具過法律意見書的申請機(jī)構(gòu)，入會申請材料包括未來一年的持續(xù)經(jīng)營計劃、歷史經(jīng)營情況說明、營業(yè)場所的產(chǎn)權(quán)證或者租賃合同、資本金驗資文件、入會申請書、會員代表承諾書以及根據(jù)中基協(xié)要求上傳的其他文件；而對于登記較早因而未提交過登記法律意見書的申請機(jī)構(gòu)而言，除前述入會申請材料外，還需聘請律師事務(wù)所為其出具入會法律意見書。入會法律意見書參考私募基金管理人登記法律意見書的內(nèi)容、格式和要求。根據(jù)基金法的規(guī)定，證券投資基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會。目前實踐中，私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人并未被強(qiáng)制要

30、求入會。但自 2017 年 9 月起，許多私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人陸續(xù)收到了中基協(xié)的“入會溫馨提示”，提醒其提交入會申請。此外，私募條例（征求意見稿）也規(guī)定私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會，接受基金行業(yè)協(xié)會的自律管理。雖然該條例尚未生效，但結(jié)合中基協(xié)目前的實踐要求，已能反映出監(jiān)管態(tài)度。2016 年 12 月 3 日，中基協(xié)通過對中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員管理辦法和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會費收繳辦法的修訂，明確了私募基金管理人成為中基協(xié)會員的路徑及會費收繳辦法，并于 2017 年 1 月 1 日生效。中基協(xié)會員分為普通會員、聯(lián)席會員、觀察會員和特別會員四種，私募基金管理人可

31、以申請成為其中的普通會員或觀察會員。私募基金管理人之所以積極爭取入會，除中國證券投資基金業(yè)協(xié)會章程所賦予會員的若干權(quán)利外，也有出于聲譽(yù)和進(jìn)一步展業(yè)的考慮。自 2016 年7 月 14 日證監(jiān)會發(fā)布的暫行規(guī)定對提供投資建議的第三方機(jī)構(gòu)作出若干規(guī)定后，中基協(xié)也于 2016 年 10 月 24 日發(fā)布關(guān)于發(fā)布的通知，其中第 2 號規(guī)范明確要求，證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)擬聘請第三方機(jī)構(gòu)提供投資建議，擬聘請的第三方機(jī)構(gòu)為私募證券投資基金管理人的，應(yīng)當(dāng)已加入?yún)f(xié)會成為普通會員或觀察會員。同時，根15 根據(jù)私募條例（征求意見稿）第十三條，私募基金管理人所管理的私募基金全部清盤后，12 個月內(nèi)未備案私募基金的，中基協(xié)亦

32、將撤銷該機(jī)構(gòu)管理人登記。如未來該條規(guī)定隨私募條例（征求意見稿）正式生效，對于不能維持持續(xù)募資能力的空殼或“僵尸”私募基金管理人，中基協(xié)亦會將其列入被清理的對象。6據(jù)私募機(jī)構(gòu)全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)做市業(yè)務(wù)試點專業(yè)評審方案（ 股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公告 201659 號）的規(guī)定，私募基金管理機(jī)構(gòu)（含私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)、私募證券投資機(jī)構(gòu)及創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)）申請做市業(yè)務(wù)的條件之一是成為中基協(xié)的普通會員。此外，根據(jù)證監(jiān)會于 2017 年 6 月 2 日發(fā)布的發(fā)行監(jiān)管問答關(guān)于首發(fā)企業(yè)中創(chuàng)業(yè)投資基金股東的鎖定期安排與私募基金監(jiān)管問答關(guān)于首發(fā)企業(yè)中創(chuàng)業(yè)投資基金股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于享受特別鎖定期安排的創(chuàng)業(yè)投資基金，要求其基金管理人已在中基協(xié)

33、登記、規(guī)范運作并成為中基協(xié)會員。從監(jiān)管態(tài)度判斷，今后很有可能還會出臺其他對私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人有會員資質(zhì)要求的業(yè)務(wù)開展規(guī)定或優(yōu)惠政策。除此之外，從私募條例（征求意見稿）來看，根據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)入會而未入會的私募基金管理人，還有可能遭受相關(guān)處罰。雖然私募條例（征求意見稿）尚未正式實施，但其中已透露出相關(guān)的監(jiān)管取向?；甬a(chǎn)品備案自 2017 年 4 月 5 日起，私募基金管理人統(tǒng)一通過新的“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”為其管理的私募基金進(jìn)行備案。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺的信息填報要求也在某種程度上引導(dǎo)各私募基金在設(shè)立和運營上作出相應(yīng)調(diào)整，以滿足法律法規(guī)和中基協(xié)自律規(guī)則的合規(guī)要求。同時，基金備案的

34、完成也是基金順利開展投資運作的重要前提16。2019 年1 月，中基協(xié)領(lǐng)導(dǎo)在南京召開私募基金行業(yè)座談會表示17，2019 年中基協(xié)將繼續(xù)重點推進(jìn)優(yōu)化登記備案規(guī)則和更新備案須知的工作。在 2019 年 12 月 23 日，中基協(xié)發(fā)布了新版私募投資基金備案須知（“2019 備案須知”）?；痤愋图懊谢鶇f(xié)于 2017 年 3 月 31 日發(fā)布私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十三），對私募監(jiān)管暫行辦法提出的私募基金管理人專業(yè)化經(jīng)營原則作了進(jìn)一步的落實，即基金管理人在申請登記時，應(yīng)當(dāng)在“私募證券投資基金管理人”“私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人”和“其他私募投資基金管理人”等機(jī)構(gòu)類型以及對應(yīng)的業(yè)務(wù)類型中僅

35、選擇一類機(jī)構(gòu)及業(yè)務(wù)類型進(jìn)行登記，不可兼營多種類型的私募基金管理業(yè)務(wù)；基金管理人只可備案與已登記業(yè)務(wù)類型相符的私募基金。私募證券投資基金和私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金之間的區(qū)別較為明顯，截至本紅寶書發(fā)布之日，該等私募基金的備案通道也比較暢通。而“其他私募投資基金”受中基協(xié)對從事債權(quán)投資的其他私募基金管理人和私募基金監(jiān)管趨嚴(yán)的影響，備案數(shù)量明顯減少。根據(jù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺上所附有關(guān)16 關(guān)于未備案基金對外投資的影響，具體請參見第 1.4.5 條的內(nèi)容。17 請參見： HYPERLINK /money/smjj/smgq/2019-01-12/doc-ihqfskcn6291026.shtml /m

36、oney/smjj/smgq/2019-01-12/doc-ihqfskcn6291026.shtml。7私募投資基金“業(yè)務(wù)類型/基金類型”和“產(chǎn)品類型”的說明，“其他私募投資基金”是指投資除證券及其衍生品和股權(quán)以外的其他領(lǐng)域的基金。在過往的實踐中，紅酒、藝術(shù)品等商品基金以及以債權(quán)投資為主的私募基金通常備案為 “其他私募投資基金”。但 2017 年 12 月 2 日，中基協(xié)領(lǐng)導(dǎo)在第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上的講話中指出，任何基金產(chǎn)品都不能搞名股實債或明基實貸18；緊接著，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺于 2018 年 1 月 12 日發(fā)布的私募投資基金備案須知也明確指出，私募基金的投資不應(yīng)是

37、借貸活動。底層標(biāo)的為民間借貸、小額貸款、保理資產(chǎn)等私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）所提及的屬于借貸性質(zhì)的資產(chǎn)或其收（受）益權(quán)的，通過委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動的，以及通過特殊目的載體、投資類企業(yè)等方式變相從事上述活動的，均為不符合“投資”本質(zhì)的經(jīng)營活動，不屬于私募基金范圍，并將于 2018 年 2 月 12 日起，不再辦理不屬于私募投資基金范圍的產(chǎn)品的新增申請和在審申請。這一要求意味著原來大量作為其他私募投資基金進(jìn)行備案的產(chǎn)品，都很難再獲得基金備案。這一要求也是監(jiān)管層圍堵私募非標(biāo)業(yè)務(wù)的監(jiān)管態(tài)度的體現(xiàn)。從中基協(xié)授權(quán)私募基金數(shù)據(jù)查詢檢索系統(tǒng)“私募匯”中的數(shù)據(jù)來看，自 2019

38、 年以來，截至 2019 年 8 月份，僅有 5 只其他私募投資基金成功完成備案。同時，通過公開渠道可以查知，自 2017 年 10 月以來，直到 2020 年 12 月份，僅有 22 家私募基金管理公司被陸續(xù)登記為其他私募基金管理人。該等機(jī)構(gòu)均為外商投資企業(yè)或外商投資企業(yè)全資子公司，且該等機(jī)構(gòu)在中基協(xié)的公示信息中均被特別注明為合格境內(nèi)有限合伙人（Qualified Domestic Limited Partner，以下簡稱“QDLP”）管理機(jī)構(gòu)。對于QDLP，中基協(xié)在暫停其他私募投資基金管理人登記時明確將其排除在外，因此該等案例并未突破此前中基協(xié)對于其他私募投資基金管理人登記的審核口徑，其他

39、私募投資基金管理人登記及產(chǎn)品備案從嚴(yán)從緊的整體格局并未改變。2018 年 3 月 23 日，中基協(xié)第二屆理事會第四次會議在北京召開，會議明確提出對具有跨不同投資類型資產(chǎn)配置需求的私募基金管理人會員機(jī)構(gòu)，研究增設(shè)“私募資產(chǎn)配置基金管理人”的管理人類型及相應(yīng)的私募基金類型19。 2018 年 8 月 29 日，中基協(xié)通過私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十五）明確，自 2018 年 9 月 10 日起，新的申請機(jī)構(gòu)或已登記的私募基金管理人，可以向協(xié)會申請成為“私募資產(chǎn)配置基金管理人”。至此，“私募資產(chǎn)配置基金管理人”千呼萬喚始出來。相應(yīng)地，該類基金管理人可以發(fā)起一種新類型的私募基18 請參見： HYP

40、ERLINK /xhdt/zxdt/392653.shtml /xhdt/zxdt/392653.shtml。19 請參見： HYPERLINK /xhdt/zxdt/392862.shtml /xhdt/zxdt/392862.shtml。8金，即私募資產(chǎn)配置基金20。根據(jù)中基協(xié)于 2018 年 11 月 20 日發(fā)布的私募投資基金命名指引（“命名指引”），在 2019 年 1 月 1 日之后新申請備案的契約型私募投資基金相關(guān)命名事宜以及新設(shè)立的合伙型、公司型私募投資基金（以營業(yè)執(zhí)照中 “成立日期”為準(zhǔn)）命名事宜應(yīng)當(dāng)按照命名指引進(jìn)行。命名指引對契約型、有限合伙型以及公司型私募基金中應(yīng)包含和不

41、得包含的字樣進(jìn)行了明確規(guī)定，值得注意的是，命名指引規(guī)定私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金名稱中可以使用“創(chuàng)業(yè)投資”“并購?fù)顿Y”“基礎(chǔ)設(shè)施投資”或者其他體現(xiàn)具體投資領(lǐng)域特點的字樣，如未體現(xiàn)具體投資領(lǐng)域特點，則應(yīng)當(dāng)使用“股權(quán)投資”字樣。該項規(guī)定與目前各地工商部門嚴(yán)格控制名稱及經(jīng)營范圍中包含“投資”字樣的投資類主體設(shè)立的政策相配合，體現(xiàn)了監(jiān)管部門從設(shè)立源頭對私募基金嚴(yán)格把控的監(jiān)管態(tài)度。募集監(jiān)管賬戶與募集管理辦法要求私募基金募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體開立“私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶”并與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議的規(guī)定相對應(yīng)，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺內(nèi)專門設(shè)置了募集結(jié)算資金專用賬戶監(jiān)督協(xié)議或相關(guān)證明文件的上

42、傳端口。對募集管理辦法正式實施（即 2016 年 7月 15 日）前成立的老基金而言，可選擇“不適用”監(jiān)督機(jī)構(gòu)的選項，但對募集管理辦法實施后成立的私募基金，募集監(jiān)督為強(qiáng)制性要求。因此，對于目前正在募集或籌劃募集私募基金的私募基金管理人而言，建議從募集伊始就做好募集的各項準(zhǔn)備工作，包括募集結(jié)算資金專用賬戶的開立和募集監(jiān)督協(xié)議的簽訂等。員工跟投員工跟投是很多私募基金管理人在募集基金時為實現(xiàn)團(tuán)隊激勵、確保管理人與投資人利益一致等目的所作的常見安排。根據(jù)私募監(jiān)管暫行辦法的要求，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，但投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員視為合格投資者，從而不再審核其是否滿足一般合格

43、投資者的條件。中基協(xié)要求私募基金管理人在為私募基金備案時，對以員工跟投的方式投資基金的投資者，上傳其與該私募基金管理人的勞動合同和/或社保繳納證明21。因此，為私募基金備案之目的，建議有員工跟投計劃的私募基金管理人20 截至本紅寶書出具之日，共有九家申請機(jī)構(gòu)已成功登記為私募資產(chǎn)配置基金管理人，分別為中國銀河投資管理有限公司、浙江玉皇山南投資管理有限公司、珠海橫琴金晟碩業(yè)投資管理有限公司、信銀（深圳）投資管理有限責(zé)任公司、深圳樂瑞全球管理有限公司、潮商東盟投資基金管理有限公司、中國石油集團(tuán)養(yǎng)老資產(chǎn)管理有限責(zé)任公司、北京常瑞資產(chǎn)管理有限公司和上海道禾長期投資管理有限公司。21 根據(jù)目前的實踐操作，

44、對于員工跟投，中基協(xié)往往會要求上傳員工與該私募基金管理人的勞動合同和社保繳納證明，以確認(rèn)員工與該私募基金管理人的勞動關(guān)系。9提前做好相關(guān)安排，以避免影響基金備案進(jìn)度，從而影響基金的對外投資。穿透核查合格投資者私募監(jiān)管暫行辦法明確規(guī)定，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或間接投資于私募基金的，除非投資人為社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會公益基金、依法設(shè)立并在中基協(xié)備案的投資計劃，或是證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者，私募基金管理人或私募基金銷售機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)22。需要特別提醒的是，如普通合伙人并非基金的管理人，則普

45、通合伙人也需要符合合格投資者標(biāo)準(zhǔn)；同時，基金的投資人中存在未備案的合伙企業(yè)的，需穿透核查該等合伙企業(yè)的合伙人的合格投資者情況。私募監(jiān)管規(guī)定重申、細(xì)化、明確了如下標(biāo)準(zhǔn)或原則：（1）私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過基金法公司法合伙企業(yè)法等法律規(guī)定的特定數(shù)量。投資者轉(zhuǎn)讓基金份額的，受讓人應(yīng)當(dāng)為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合本條規(guī)定；（2）國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)依法發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品、合格境外機(jī)構(gòu)投資者（QFII）、人民幣合格境外機(jī)構(gòu)投資者（RQFII）視為私募監(jiān)管暫行辦法第十三條規(guī)定的合格投資者，不再穿透核查最終投資者；（3）任何單位和個人不得通過將私募基金份額或者其收（受）

46、益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓，或者通過為單一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，以變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)或投資者人數(shù)限制。未備案基金對外投資的影響實踐中，一些基金由于擬投資項目急于獲得融資，會產(chǎn)生在基金備案完成前即對外投資的需求。對于契約型基金而言，鑒于私募投資基金合同指引 1號（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）中要求基金合同中應(yīng)約定私募基金在中基協(xié)完成備案后方可進(jìn)行投資運作，因此該安排對于契約型基金而言難以實現(xiàn)。就有限合伙型私募基金在完成基金備案之前是否能進(jìn)行投資運作并沒有明確的禁止性規(guī)定，在2019 備案須知發(fā)布前，個別私募基金管理人在為備案前已進(jìn)行對外投資的有限合伙型私募基金辦理備案手續(xù)時，曾收到中基

47、協(xié)要求其發(fā)表對“基金募集完成后 20 日內(nèi)備案、先備案后投資合規(guī)性意見”的反饋，雖然該反饋并不能反映出監(jiān)管部門明確禁止有限合伙型私募基金在完成基金備案之前進(jìn)行投資運作的明確態(tài)度，但中基協(xié)對于未備案基金對外投資問題的關(guān)注由此可窺見一斑。2019 備案須知發(fā)布后，鑒于其中規(guī)定私募投22 基金法規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。同時，私募暫行辦法規(guī)定，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過基金法公司法合伙企業(yè)法等法律規(guī)定的特定數(shù)量。公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股東人數(shù)為 1-50 人，股份有限公司的股東人數(shù)為 2-200 人；合伙企業(yè)法規(guī)

48、定有限合伙企業(yè)的合伙人人數(shù)為 2-50 人。為確保私募基金投資者的合計人數(shù)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金管理人通常應(yīng)在基金募集時對其投資人做適當(dāng)盡調(diào)。10資基金完成備案前，可以以現(xiàn)金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、中央銀行票據(jù)、貨幣市場基金等中國證監(jiān)會認(rèn)可的現(xiàn)金管理工具，因此業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為在現(xiàn)金管理之外，基金完成備案前不得再進(jìn)行其他投資。實踐中，基金托管機(jī)構(gòu)亦會根據(jù)前述要求嚴(yán)格限制基金完成備案前的投資行為。從實操層面而言，不同托管銀行對私募基金可能有嚴(yán)格程度不等的劃款要求，越來越多托管銀行開始要求受托管的有限合伙型私募基金在申請托管戶對外劃款時需向其出具已完成基金備案證明，該等要求實則將

49、進(jìn)行托管的有限合伙型私募基金的對外投資時間限定為基金備案完成后。此外，私募基金只有按規(guī)定完成基金備案后方可開立證券賬戶，且開戶時須提供中基協(xié)出具的備案證明和產(chǎn)品編碼23。除法律法規(guī)層面的合規(guī)考量因素外，從私募基金對外投資角度來看，未備案的私募基金所能開展的投資活動視投資標(biāo)的的不同受到以下若干限制：（擬）上市公司證券發(fā)行業(yè)務(wù)根據(jù)證監(jiān)會 2015 年 1 月發(fā)布的證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管問答關(guān)于與發(fā)行監(jiān)管工作相關(guān)的私募投資基金備案問題的解答，私募基金擬參與（擬）上市公司證券發(fā)行業(yè)務(wù)的，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師（“中介機(jī)構(gòu)”）應(yīng)對投資者是否屬于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范的私募投資基金以及是否按規(guī)定履行備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表

50、明確意見。雖未明確私募基金完成備案是否作為相關(guān)環(huán)節(jié)審查通過的前置條件，但我們理解未完成備案基金所投資公司申請上市將存在一定障礙。上市公司并購重組業(yè)務(wù)根據(jù)證監(jiān)會 2015 年 3 月發(fā)布的關(guān)于與并購重組行政許可審核相關(guān)的私募投資基金備案的問題與解答，私募基金擬參與上市公司并購重組業(yè)務(wù)的，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)對其是否屬于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范的私募基金以及是否按規(guī)定履行備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見。如該等私募基金僅在配套融資申請中作為詢價對象，則中介機(jī)構(gòu)應(yīng)就私募基金是否備案進(jìn)行核查并發(fā)表核查意見；如私募基金以其他方式參與上市公司并購重組的，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理備案手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提前辦理相關(guān)手續(xù)。項目投資的影響在PE/V

51、C 投資的實操之中，尤其經(jīng)多輪融資的項目或者較為謹(jǐn)慎、對合規(guī)要求比較高的項目（例如獨角獸或準(zhǔn)獨角獸項目）、Pre-IPO 企業(yè)也越來越重視基金備案問題，項目公司及其他股東可能會就接受未經(jīng)備案的私募基金的投資提出質(zhì)疑，并有可能基于此否決私募基金的投資，或者要求保有在一定情況下23 根據(jù)關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金等產(chǎn)品賬戶管理有關(guān)事項的通知（中國結(jié)算發(fā)字201810 號）：私募投資基金和證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃的管理人應(yīng)嚴(yán)格按照中基協(xié)的有關(guān)要求履行備案手續(xù)，開戶時須提供基金業(yè)協(xié)會出具的備案證明和產(chǎn)品編碼。11強(qiáng)行清退未備案私募基金的權(quán)利，甚至要求私募基金承諾因其未完成私募基金備案導(dǎo)致的損失進(jìn)行賠

52、償。新三板業(yè)務(wù)由于新三板掛牌企業(yè)股份流動性的局限，實操中掛牌新三板企業(yè)的數(shù)量逐漸減少。但就私募基金登記備案程序的合規(guī)性問題，新三板也同樣有嚴(yán)格的限制和要求：根據(jù) 2016 年 9 月發(fā)布的全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)問答（二）關(guān)于私募投資基金登記備案有關(guān)問題的解答，私募基金擬參與（擬）掛牌新三板企業(yè)發(fā)行融資、重大資產(chǎn)重組等業(yè)務(wù)的，主辦券商和律師應(yīng)對其是否屬于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范的私募基金管理人或私募基金以及是否按規(guī)定履行了登記備案程序進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見。如為已完成登記的私募基金管理人管理的私募基金，其完成備案不作為相關(guān)環(huán)節(jié)審查的前置條件，但該等私募基金在審查期間未完成備案的，私募基金管理人

53、需出具完成備案的承諾函，并明確具體（擬）登記或備案申請的日期，且主辦券商或獨立財務(wù)顧問需在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中對該承諾履行情況進(jìn)行持續(xù)關(guān)注和報告?；鹉技袨殡S著國內(nèi)私募基金市場的快速發(fā)展，大量涌現(xiàn)的私募基金管理人中亦不乏魚龍混雜、良莠不齊的情況，部分機(jī)構(gòu)甚至從事公開募集、以私募基金為名的非法集資等違法活動。為了維護(hù)私募基金市場健康有序的發(fā)展環(huán)境，各方監(jiān)管部門出臺了一系列的法律、法規(guī)和行業(yè)自律規(guī)則等規(guī)范性文件24，對私募基金募資行為作出了嚴(yán)格和細(xì)致的監(jiān)管。根據(jù)募集管理辦法的規(guī)定，只有在中基協(xié)完成登記的私募基金管理人和在證監(jiān)會取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并已成為中基協(xié)會員的機(jī)構(gòu)（合稱“募集機(jī)構(gòu)”），才有資

54、格從事私募基金的募集活動。此外，從事私募基金募集業(yè)務(wù)的人員25應(yīng)當(dāng)具有基金從業(yè)資格，并參加后續(xù)的執(zhí)業(yè)培訓(xùn)。募集管理辦法進(jìn)一步明確列示了私募基金募資應(yīng)履行的多項程序，主要程序包括：（1）確定推介私募基金的特定對象；（2）投資者適當(dāng)性匹配；（3）基金風(fēng)險揭示；（4）合格投資者確認(rèn)；（5）簽署私募基金合同，計算投24 包括但不限于 2016 年 7 月 15 日正式施行的募集管理辦法（中基協(xié)發(fā)布），2017 年 7 月 1 正式施行的證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法（中國證券監(jiān)督管理委員會令第 130 號），2017 年 7 月 1 日正式施行的基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引（試行）（中基協(xié)發(fā)20

55、174 號），2017 年 7 月 1 日正式施行的非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法（國家稅務(wù)總局、財政部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會公告 2017 年第 14 號），2020 年 12 月 30 日正式施行的私募監(jiān)管規(guī)定。25 即從事推介私募基金，發(fā)售基金份額（權(quán)益），辦理基金份額（權(quán)益）認(rèn)/申購（認(rèn)繳）、贖回（退出）等活動的人員。12資冷靜期；（6）冷靜期后回訪確認(rèn)。此外，募集對象為特定合格投資者26時，可以豁免前述多項程序性規(guī)定；募集對象為適當(dāng)性辦法第八條規(guī)定的專業(yè)投資機(jī)構(gòu)時，可豁免履行計算冷靜期及回訪確認(rèn)程序。下文將闡述

56、私募基金募資行為規(guī)范中的幾個重點問題：非公開募集方式是否以“非公開方式”募集資金是私募基金與公募基金募集的重要區(qū)別之一。根據(jù)基金法及私募監(jiān)管暫行辦法的規(guī)定，“公開募集”是指向不特定對象募集資金，向特定對象募集資金累計超過二百人27，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形；“非公開募集”的特征主要為：（1）僅向合格投資者募集，（2）合格投資者累計不得超過二百人28，（3）不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介29。隨著現(xiàn)今通訊、社交方式的飛速發(fā)展，獲取陌生人士聯(lián)系方式越來越簡單，“不特定對象”“向社會大

57、眾推介”的概念外延也日漸模糊30。為此，募集管理辦法設(shè)置了“特定對象確定程序”31，規(guī)定募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向特定對象宣傳推介私募基金，未經(jīng)特定對象確定程序不得向任何人宣傳推介私募基金。募集管理辦法還明確了推介私募基金時禁止采用的兩類媒介渠道。一類是絕對禁止的媒介渠道，包括：（1）公開出版資料，（2）面向社會公眾的26 包括（1）社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；（2）依法設(shè)立并在中基協(xié)備案的私募基金產(chǎn)品；（3）受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的金融產(chǎn)品；（4）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員；（5）國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)依法發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品、合格境外機(jī)

58、構(gòu)投資者、人民幣合格境外機(jī)構(gòu)投資者；（6）法律法規(guī)、證監(jiān)會和中基協(xié)規(guī)定的其他投資者。27 我們理解，“公開募集”定義中的“向特定對象募集資金累計超過二百人”是指最終實際募得資金的對象人數(shù)，如果募集機(jī)構(gòu)向超過二百名特定對象推介私募基金、但最終實際募得資金的對象人數(shù)并不超過二百人，則不應(yīng)構(gòu)成“公開募集”。28 根據(jù)私募暫行辦法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金以股份有限公司形式設(shè)立的，投資者總?cè)藬?shù)不得超過二百人；以有限責(zé)任公司、有限合伙形式設(shè)立的，投資者總?cè)藬?shù)不得超過五十人。29 需要注意的是，此處規(guī)定強(qiáng)調(diào)不得以各種方式向“不特定對象”宣傳推介私募基金，而募集機(jī)構(gòu)采用該等方式向“特定對象”推介是可以的

59、。30 例如單一微信群人數(shù)上限可達(dá) 500 人，微信朋友圈則往往有數(shù)千甚至上萬的“好友”，其中絕大多數(shù)人可能都是素昧平生的陌生人，而各種私募基金銷售機(jī)構(gòu)通過微信群聊、朋友圈進(jìn)行推介的情況在前些年十分常見。31 根據(jù)募集管理辦法第十八條，募集機(jī)構(gòu)在向投資者推介私募基金之前，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進(jìn)行評估。投資者應(yīng)當(dāng)以書面形式承諾其符合合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)募集管理辦法第二十條，募集機(jī)構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)媒介在線向投資者推介私募基金之前，應(yīng)當(dāng)設(shè)置在線特定對象確定程序，投資者應(yīng)承諾其符合合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。13宣傳單、布告、手冊、信函、傳真，（3）海

60、報、戶外廣告，（4）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體，（5）公共、門戶網(wǎng)站鏈接廣告、博客等，（6）法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)定和中基協(xié)自律規(guī)則禁止的其他行為。另一類雖然是禁止的媒介渠道，包括：（1）未設(shè)置特定對象確定程序的募集機(jī)構(gòu)官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介，（2）未設(shè)置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會，（3）未設(shè)置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介，但在設(shè)置一定程序以確保面向特定對象的情況下，仍可采用該等媒介渠道。私募監(jiān)管規(guī)定立足私募基金“非公開募集”本質(zhì)，進(jìn)一步細(xì)化、重申了私募基金募集過程中的禁止性行為要求，包括不得違反合格投資者要求募集資金，不得通過互聯(lián)網(wǎng)等