債法總論課堂筆記4的形式

1、合同的形式概念：是指當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。合同法第十條當(dāng)事人訂立合同，有的原則）。形式、口頭形式和其他形式（不要式主義為主、要式主義為輔合同形式的種類約定形式、法定形式約定形式：是指當(dāng)事人對于無法定形式要求的合同，約定必須采取的合同形式。法定形式：是指法律規(guī)定當(dāng)事人訂立合同必須采取的形式。合同法第十條第二款：法律、行政面形式的，應(yīng)當(dāng)采面形式。規(guī)定采面形式的，應(yīng)當(dāng)采面形式。當(dāng)事人約定采合同形式的效力1、既規(guī)定或約定形式要求，又規(guī)定或約定形式效力：依其規(guī)定、約定特殊規(guī)定如：合同法第四十四條第二款（生效要件）第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政照

2、其規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依合同法第二百一十五條第二百一十五條租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采面形式。當(dāng)事人未采面形式的，視為不定期租賃。2、規(guī)定或約定形式要求，但未規(guī)定或約定形式效力：A 一般情況下36 條解釋：認(rèn)為合同不成立B 因履行而被補(bǔ)正36 條：合同成立第三十六條法律、行政規(guī)定或者當(dāng)事人約定采面形式訂立合同，當(dāng)事人未采面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。3、合同欠缺法定或約定形式的法律a.效力。b.成立效力。c.生效效力。d.對抗效力。4、合同的形式的要求不具有絕對效力。合同法第三十六條 法律、行政規(guī)定或者當(dāng)事人約定采面形式訂立合同，當(dāng)事人未采面形式但

3、一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。合同法第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?？陬^形式的合同概念：是指以直接的形式進(jìn)行意思表示訂立合同。特征：1、口頭形式是當(dāng)事人用語言為意思表示而訂立的合同，不存在一定的物質(zhì)載體將其內(nèi)容固定下來；2、口頭形式所表述的內(nèi)容無法進(jìn)行；3、口頭形式表述的是合同內(nèi)容。形式的合同概念：是指以文字表現(xiàn)合同內(nèi)容的合同形式。特征：1、必須有某種文字憑據(jù)；2、當(dāng)事人或其人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章；a. 簽字與蓋章的關(guān)系，不要求同時具備；b. 所蓋之章應(yīng)為能代表法人的或合同章；c. 摁手印的效力解釋二

4、第 5 條：與簽字或蓋章具有同等效力。3、文字憑據(jù)上載有合同權(quán)利義務(wù)。合同的具體形式第十一條形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。1、合同書；2、信件；3、數(shù)據(jù)電文。（電報、電傳、傳真、電子、電子郵件）問題：、鑒證、審核登記的性質(zhì)？觀點(diǎn) 1：合同特殊形式觀點(diǎn) 2：合同生效要件A有規(guī)定、約定的，依其規(guī)定、約定；B規(guī)定、約定形式要求，未規(guī)定、約定形式效力的36 條：成立要件C審核登記的 2 種性質(zhì)合同法解釋一第 9 條：依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審辯論終結(jié)

5、前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所移。及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)生效要件； 不影響合同效力，而為合同義務(wù)其他形式的合同推定形式、沉默形式1推定形式解釋二第 2 條：當(dāng)事人未以能夠推定雙方有訂立合同意愿的形式或口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為2沉默形式：當(dāng)事人既無言語表示，又無積極行為，而以消極行為進(jìn)行意思表示。（沉默承諾 ）1、默示可以分為作為的默示和的默示（沉默）。2、的默示原則上不能成為合同的形式，僅在法律有特殊規(guī)定時/當(dāng)事人有特別約定時

6、/有特別交易習(xí)慣時才能成立合同。民法總論民總第一百四十條 行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易時，才可以視為意思表示。原民法通則規(guī)定的沉默、推定形式相關(guān)的法律，有以下：第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的，視為追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第四十八條 行為人沒有權(quán)、權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷