對民事法律行為本質(zhì)的重新思考

1、.：.；摘要我國將民事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為界定為合法行為是實(shí)際上的一個(gè)失誤，它導(dǎo)致了民 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/109_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法學(xué)實(shí)際的沖突和認(rèn)識的混亂，也違背了 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml 邏輯規(guī)那么。應(yīng)該對民事法律行為概念重新認(rèn)識。合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作

2、為國家對當(dāng)事人民事法律行為的法律評價(jià)和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的中心要素和本質(zhì)特征。在現(xiàn)代 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會主義 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟(jì)體制的建立階段，強(qiáng)調(diào)民事法律行為的意思表示要素具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，它有利于激發(fā)民事主體的積極性

3、和發(fā)明性，符合現(xiàn)代法治的根本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)開展和人類認(rèn)識開展相一致的必然結(jié)果。 關(guān)鍵詞民法通那么民事法律行為合法性意思表示 民事法律行為制度是民法學(xué)實(shí)際的一項(xiàng)根本內(nèi)容，它是結(jié)合權(quán)益主體制度、物權(quán)制度、債務(wù)制度這三大民法實(shí)際的紐帶；是客觀權(quán)益義務(wù)向客觀權(quán)益義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)開展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復(fù)雜的各種詳細(xì)的商品消費(fèi)和商品交換行為進(jìn)展的籠統(tǒng)和概括?？梢哉f每一項(xiàng)民法根本精神的實(shí)現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)新次序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揚(yáng)。所以對民事法律行為制度的研討具有

4、重要的實(shí)際意義和實(shí)際意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來討論民事法律行為確實(shí)切含義。 一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū) 調(diào)查民事法律行為概念的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，來源于德國法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschft，由Recht和Geschft組合而成，其中Geschft是“行為的意思，“Recht指“法、“法律，同時(shí)兼有“公平、“合法之意，只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律和“行為二詞，將“Rechtsgeschft譯為了法律

5、行為。1因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為能否以合法性為要件的爭論，學(xué)說實(shí)際莫衷一是。為理處理這一矛盾，(以下簡稱)在立法上，一方面一定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為這一新概念，從而終了了爭論。的這些規(guī)定，雖然從一定程度上處理了實(shí)際上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)實(shí)際處于潛在的姿態(tài)之中。 第一，在實(shí)際上，引起實(shí)際的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)實(shí)際整體上的不協(xié)調(diào)。 首先，我國將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與詳細(xì)民事法律行為制度實(shí)際產(chǎn)生了沖突。例如： HYPERLINK lunwe

6、ntianxia/class_free/188_1.shtml 合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻，在承繼關(guān)系中存在“無效遺言等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺言、婚姻等行為中籠統(tǒng)出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和普通本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了普通與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/12_1.shtml 理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識

7、存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)以為法律行為是指具有法律意義的行為或可以產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為2，并不僅指合法行為。因此，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的了解上莫衷一是：有人以為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變卦、可撤銷民事行為的屬概念；有人以為，民事行為是可以產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人以為，民事行為是“統(tǒng)率民法上一切行為的總概念3，從而呵斥對民事法律現(xiàn)實(shí)實(shí)際內(nèi)部構(gòu)造認(rèn)識上的混亂。 第二，在立法技術(shù)上，有悖于方式邏輯根本規(guī)那么的要求。 首先，經(jīng)

8、過對詳細(xì)法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變卦、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是規(guī)定的民事法律行為，是一個(gè)種概念，而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從第四章“民事法律行為和代理及其第一節(jié)“民事法律行為這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)方式邏輯的概括規(guī)那么，“民事法律行為倒成了屬概念，而“民事行為反而變成了種概念。其次，從第四章詳細(xì)條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求普通民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面方式、口頭方式或者其他方式。第62條規(guī)定：“民事

9、法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效。難道只需合法的民事行為才可以“采取書面方式、口頭方式或其他方式，才可以“附條件嗎? 以上兩點(diǎn)實(shí)踐上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以處理民事法律行為的“合法卻無效的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，由于它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對一切意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研討任務(wù)提出了一個(gè)問題，即今后對于民事主體意思表示行為的普通方式研討，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)? 第三，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事

10、行為。 首先，分析中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來替代“正常人概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來處理“合法卻無效的矛盾卻也并非我們的本意。 其次，在公布之前，關(guān)于民事法律行為能否以合法性為要件是存在爭論的，有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)益主體所從事的，旨在規(guī)定、變卦和廢止民事法律關(guān)系的行為。4法律行為，指可以發(fā)生法律效能的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)

11、事人的個(gè)人志愿構(gòu)成的一種有認(rèn)識的活動可以分為合法行為和違法行為5。由此可見，為理處理“合法卻無效的矛盾，學(xué)者們并未僅僅把目光局限于“法律行為是合法表意行為上來思索獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念，而開場思索“合法性在民事法律行為中的位置了。我國 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 臺灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。以為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件6。按照這一思緒，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而處理“合法卻無效的矛盾。實(shí)踐上，

12、所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立形狀的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)建“民事行為這一新概念。而應(yīng)對民事法律行為概念進(jìn)展重新改造，取消其合法性。 二、取消民事法律行為合法性要件的實(shí)際根據(jù) 第一，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而調(diào)查民事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行為與現(xiàn)實(shí)行為的關(guān)系時(shí)，可以知道，現(xiàn)實(shí)行為是指行為人客觀上并不具有產(chǎn)生、變卦或消滅一定民事法律關(guān)系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。

13、現(xiàn)實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關(guān)系的變化，在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變卦、終止民事權(quán)益和民事義務(wù)的效果。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與現(xiàn)實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于能否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的客觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定。“可見，第54條為民事法律行為所下定義，未能正確提示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延。7 第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。 任何一項(xiàng)法律制度都要經(jīng)過當(dāng)事人的法律行為和國家的法律評價(jià)來落實(shí)，這是該當(dāng)予以區(qū)別對待的兩個(gè)不同階

14、段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為，應(yīng)集中表達(dá)當(dāng)事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國家對其進(jìn)展的法律評價(jià)，不是當(dāng)事人所能隨意確定的。在實(shí)踐生活中，當(dāng)事人也往往不能夠?qū)σ磺幸馑急硎径加姓_的法律觀念，意思表示也不能夠包括民事法律行為能夠發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定曾經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能由于一個(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣，也不能由于一項(xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有

15、效要件的要求，而否認(rèn)其為民事法律行為。 第三，意思表示才是民事法律行為的中心要素和本質(zhì)特征。 一方面，意思表示是民事法律行為的中心要素和必備要件，無意思表示缺乏以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變卦或終止一定民事法律關(guān)系的表示行為，集中表達(dá)了當(dāng)事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復(fù)說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也，“意思表示以外的現(xiàn)實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。8另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律現(xiàn)實(shí)的根本特征。無論是事件中的自然事件、 HYPERLINK lunwentianxia/cl

16、ass_free/15_1.shtml 社會事件，還是行為中的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政行為、司法行為、現(xiàn)實(shí)行為都不具有意思表示。 由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設(shè)立、變卦、繼續(xù)、終止一定民事權(quán)益義務(wù)關(guān)系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資歷實(shí)施的行為，并且必需按照民事活動的準(zhǔn)那么進(jìn)展，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構(gòu)成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設(shè)立、

17、變卦、繼續(xù)或終止一定民事權(quán)益義務(wù)關(guān)系，此為民事法律行為構(gòu)成的目的要素；再次，民事法律行為的中心是意思表示，無意思表示那么不為民事法律行為，以此區(qū)別于現(xiàn)實(shí)行為，此為民事法律行為構(gòu)成的意思表示要素。 三、民事法律行為是一個(gè)開展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟(jì)開展和人類認(rèn)識開展的規(guī)律 所謂概念，“是反映對象的本質(zhì)屬性的思想方式，人們經(jīng)過實(shí)際從對象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成概

18、念不是永久不變的，而是隨著社會 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史和人類認(rèn)識的開展而變化的。9由此可見，概念是開展的，而且制約概念開展的要素有兩個(gè)：是概念所反映的對象的開展程度；另一是人們對于對象的認(rèn)識程度。 前文中已闡明，民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)開展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品消費(fèi)和商品交換行為的籠統(tǒng)和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的開展而開展的角度來看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟(jì)的開展而開展。調(diào)查民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是由于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)尚不興隆商

19、品消費(fèi)和商品交換行為尚不普遍，國家對商品消費(fèi)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)厲，因此規(guī)定民事法律行為必需是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟(jì)蓬勃開展的市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場經(jīng)濟(jì)所需求的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟(jì)和社會那么要求民法給予民事主體以充分的自主權(quán)，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為10。以充分尊重當(dāng)事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和發(fā)明性，尤其是在當(dāng)前 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml 社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立階段，在私法自治原那么漸受肯認(rèn)和尊崇的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)意思表示是民事法律行為的中心，就更具有現(xiàn)實(shí)意義了。 另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認(rèn)識的開展而開展的角度來看，隨著社會歷史的開展，人們的認(rèn)識也應(yīng)該深化。作為科學(xué)研討，理