中國法律的現(xiàn)代性？（上）

1、.：.；中國法律的現(xiàn)代性？上法學(xué)論文摘要：“現(xiàn)代性應(yīng)了解為追求現(xiàn)代理念諸如科學(xué)知識、工業(yè)開展、公民權(quán)益的實踐歷史過程，而不是任何單一的認(rèn)識形狀或?qū)嶋H。本文試圖從中國近百年的法律實際歷史中發(fā)掘具有中國特征的現(xiàn)代性，包括承繼-養(yǎng)贍、物權(quán)、賠償、離婚等主要民法領(lǐng)域，并擰出中國共產(chǎn)黨創(chuàng)建的法庭調(diào)解制度以及中國古代以來的適用品德主義思想方式，指出它們和西方今日追求“非訴訟糾紛處理方式的運動以及美國的適用主義法律傳統(tǒng)的諸多共識。作者以為，中國法律今日的去向既不簡單在于西方的方式主義權(quán)益法律也不在于中國的適用品德主義傳統(tǒng)的任何一方，而應(yīng)寓于兩者在制度上的長時期并存、交融、分工、競爭和相互影響。關(guān)鍵詞：現(xiàn)代性

2、，美國古典正統(tǒng)、適用主義，后現(xiàn)代主義，實際的歷史，承繼法，典權(quán)，賠償法，離婚法，法庭調(diào)解，非訴訟糾紛處理方式，適用品德主義人們多從實際角度來了解現(xiàn)代性。譬如，或求之于自在主義，或求之于馬克思主義。本文強調(diào)，現(xiàn)代性的精華不在于任何一種實際或認(rèn)識形狀，而在于歷史的實踐變化過程。以思想史為例，現(xiàn)代性不在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)理性主義rationalism和閱歷主義(empiricism)中的任何一個，而在于兩者18世紀(jì)以來的歷史上的共存、拉鋸和相互浸透。以科學(xué)方法為例，其真正的現(xiàn)代性不簡單在于理性主義所強調(diào)的演繹邏輯，也不簡單在于閱歷主義所強調(diào)的歸納邏輯，而在于歷史上的兩者并用。更廣泛地說，西

3、方各國政治經(jīng)濟的現(xiàn)代性不在于古典自在主義所想象的完全放任的資本主義市場經(jīng)濟，也不在于其后呈現(xiàn)的福利國家，而在兩者的拉鋸和相互順應(yīng)、相互作用。以美國或英國為例，其政治經(jīng)濟的現(xiàn)代性并不簡單地在于亞當(dāng)斯密型自在市場的“看不見的手所主宰的純資本主義經(jīng)濟，而在于歷史上資本主義制度面對多種下層社會群體的運動而做出逐漸妥協(xié)之后構(gòu)成的結(jié)果也因此在個人的政治和經(jīng)濟權(quán)益之外，另外構(gòu)成了所謂的社會權(quán)益socialrights。今日的資本主義國家，既是資本主義制度的國家也是社會保證制度的國家，而不簡單地是其中任何一個。西方各國的現(xiàn)代政治實踐上長時期處于分別代表這兩個不同傾向、不同利益群體的黨派之間的拉鋸，而不在于其中

4、任何一個的單一的統(tǒng)治。當(dāng)然，我們需求區(qū)別“現(xiàn)代性與現(xiàn)代歷史。本文的了解是把“現(xiàn)代性等同于追求現(xiàn)代理念的歷史實踐?，F(xiàn)代的理念包括科學(xué)知識、工業(yè)開展、公民權(quán)益等等，但是，這些理念不等于單一的實際或認(rèn)識形狀或歷史途徑，而在于追求這些理念的多樣的歷史實踐變化過程。在法律領(lǐng)域，現(xiàn)代法律的精華同樣地并不簡單地在于傾向理性主義的大陸方式主義法律傳統(tǒng)或傾向閱歷主義的英美普通法傳統(tǒng)的任何一方，而在于兩者的共存和相互浸透。譬如，美國的所謂“古典正統(tǒng)(classicalorthodoxy)法律思想，雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，其實乃是高度方式化的結(jié)果。人們普通把此“正統(tǒng)來源追溯到從1870年開場執(zhí)掌哈佛法學(xué)院院長職位的C

5、hristopherColumbusLangdell，他對美國現(xiàn)代法律構(gòu)成影響極其深遠。它不同于德國從18世紀(jì)啟蒙時代理念的個人權(quán)益前提出發(fā)而經(jīng)過演繹邏輯擬成的方式主義法律；它是從先例caseprecedent出發(fā)的，但試圖從先例對契約和賠償?shù)姆ɡ碜龀鱿到y(tǒng)整理和概括，經(jīng)過演繹推理而建立邏輯上完全整合的法律體系。在精神上，它之強調(diào)普適性、絕對性、科學(xué)性是和德國的方式主義法律一致的。對Langdell來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)Euclideangeometry一樣，從有數(shù)幾個公理axioms出發(fā)，憑推理得出真確的定理theorems，爾后經(jīng)過邏輯而運用于一切案件的現(xiàn)實情況。因此，也有

6、人把Langdell代表的“古典正統(tǒng)稱為美國的法律方式主義legalformalism傳統(tǒng)。雖然如此，我們并不能簡單地把美國現(xiàn)代法律等同于其古典正統(tǒng)。它自始便遭到法律適用主義legalpragmatism的批判和攻擊，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律適用主義始祖著稱后來當(dāng)上最高法院大法官的OliverWendellHolmes。Holmes特別強調(diào)法律的歷史性，否認(rèn)其具有永久真理的普適性，以為法律必需應(yīng)時而變，并且必需在實際中檢驗，經(jīng)過社會實效來區(qū)分優(yōu)劣。以后，法律適用主義更導(dǎo)致了1920年代的法律現(xiàn)實主義LegalRealism運動的興起(兩位主要人物是RoscoePo

7、und和KarlLlewellyn，雖然兩人之間多有爭論)，在認(rèn)識論上排斥理性主義的演繹方法而堅持閱歷主義的歸納法，在精神上承繼了適用主義之強調(diào)法律的社會效應(yīng)，在方法上更進一步納入了新型的社會科學(xué)，尤其是社會學(xué)。在其同時，適用主義在整個知識界產(chǎn)生了更廣泛的影響其哲學(xué)界中鼻祖是WilliamJames和與中國有較深淵源的杜威JohnDewey。到了20世紀(jì)七、八十年代之后，更有新適用主義(Neo-pragmatism)的興起，重點在適用主義的認(rèn)識方法，反對理性主義的絕對性。此外，更有具有相當(dāng)影響、比較激進的批判法學(xué)潮流CriticalLegalStudies，例如哈佛法學(xué)院的巴西裔教授Rober

8、toUnger，試圖在資本主義自在主義法制和國家社會主義法制之外尋覓第三條途徑。美國法律的現(xiàn)代性的精華并不在于這些多種傳統(tǒng)之中的任何一種實際，而在于其在一個相對寬容的政治社會制度中，各家各派經(jīng)過各種不同利益群體的代表而多元共存，相互影響、相互浸透?，F(xiàn)代美國法律既有其方式主義的方方面面，也有諸如現(xiàn)實主義和適用主義的成分。以最高法院的組成為例，在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對者長時期并存。1930年代之前半個世紀(jì)中，古典正統(tǒng)派成員不斷占優(yōu)勢，但其后相反，最近又再反復(fù)。當(dāng)然，現(xiàn)代主義認(rèn)識形狀帶有相當(dāng)劇烈偏向于單一實際極端的傾向。雖然如此，我們假設(shè)試圖追求“現(xiàn)代性于其中任何單一實際便會失去其歷史實

9、踐。一、后現(xiàn)代主義與現(xiàn)代性問題近年來西方的后現(xiàn)代主義，和西方許多其他實際一樣，對現(xiàn)代性的了解同樣地主要集中于現(xiàn)代主義的實際表述而不在于其歷史實際。它對18世紀(jì)啟蒙時代以來的現(xiàn)代主義的批判主要集中于其認(rèn)識論，反對其在認(rèn)識上的唯我獨尊的認(rèn)識形狀即以為經(jīng)過理性，經(jīng)過科學(xué)方法，可以得出絕對的、普適的、永久的、超歷史的真理。以CliffordGeertz為例：他強調(diào)一切認(rèn)識的客觀性，把認(rèn)識比喻為法庭上各執(zhí)一詞的雙方，各為其雇主作說詞，其實并無超然的絕對真理和真實可言，借此攻擊啟蒙現(xiàn)代主義在認(rèn)識論上的絕對性。他本人那么特別強調(diào)一切知識的地方性(localknowledge)，或者說是特殊性或相對性。這股潮

10、流在國內(nèi)有一定的影響，其緣由不難了解。首先是由于它對西方的啟蒙現(xiàn)代主義認(rèn)識形狀提出的質(zhì)疑，帶有一定的非西方中心化的內(nèi)涵。對許多中國學(xué)者來說，面對1980年代以來的全盤西化潮流，這是具有一定吸引力的。后現(xiàn)代主義的奉獻主要在于其對19世紀(jì)以來影響極大的實證主義Positivism思想潮流的質(zhì)疑，否認(rèn)所謂“客觀存在和認(rèn)識，否認(rèn)迷信所謂的科學(xué)歸納方法。它在知識界的攻擊目的主要是各門社會科學(xué)中流行的實證主義。此外，它也是對馬克思主義唯物主義的反動，強調(diào)客觀性。一些國內(nèi)學(xué)者借此來否認(rèn)簡單的法律移植論，有的更借以強調(diào)中國本人的“外鄉(xiāng)資源，以及中國傳統(tǒng)的所謂“習(xí)慣法，將之比喻于英美的普通法傳統(tǒng)。但是，后現(xiàn)代主

11、義所攻擊的“現(xiàn)代性其實主要只是現(xiàn)代主義的表達而不是西方現(xiàn)代的實際的歷史。我們可以仍以Geertz為例。他強調(diào)一切認(rèn)識只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律師，各執(zhí)其說辭，而其實只不過相當(dāng)于受雇的槍手，可以為其雇主殺人。無論是在法庭上還是在知識界，都沒有所謂客觀現(xiàn)實、沒有絕對的真實可言。因此，Geertz全盤否認(rèn)現(xiàn)代主義及其所謂的現(xiàn)代性，否認(rèn)任何所謂的客觀認(rèn)識，強調(diào)一切認(rèn)識的相對性，無論在知識界還是在法庭上都如此。但是，現(xiàn)代美國法庭在實際中并不簡單依賴雙方各執(zhí)一說的律師的話語，而更關(guān)鍵地依賴法官和陪審團對真實的追求，尤其是陪審團。它以為，在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后，從普通人中選出的陪審團可以憑他們

12、從日常生活中得出的常識做出對事情真相以及訴訟雙方對錯的可靠判別，憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴當(dāng)然，它成認(rèn)人與人為的制度是不能夠得出唯有上帝才干知道的絕對的真實的，只能在法律程序的范圍之內(nèi)得出接近于絕對真實的法庭真實。我以為這才是美國法律的現(xiàn)代性的真正精華。它不在于雙方律師的說詞的任何一方，不在于任何單一的認(rèn)識形狀傳統(tǒng)，而在于包容不同說詞的制度以及法庭追求真實的判決和實際。現(xiàn)代美國的法庭以及法律制度的性質(zhì)假設(shè)真的是像Geertz的分析那樣，那真是完全沒有公正可言，也絕對不能夠長時期維持。實踐上，美國現(xiàn)代的法律制度雖然缺陷眾多，去理想很遠別的不用說，它是人類有史以來訴訟最最頻繁的一個制度，但絕對

13、不是像Geertz描畫那樣完全沒有客觀真實可言的制度。更廣泛地說，美國現(xiàn)代的政治制度也如此。它的實際的歷史不僅僅在于“右派的共和黨的放任資本主義市場經(jīng)濟的表達，也不在于“左派的民主黨的政府干涉的社會公正的表達，而在于兩者長時期在它的政治制度下的拉鋸和妥協(xié)。我們不能把這個政治制度的現(xiàn)代性簡單等同于兩黨的表達和話語中的任何一個，那是脫離歷史實際過程的了解。Geertz的后現(xiàn)代主義實際承繼了西方現(xiàn)代以來在方式主義演繹邏輯傳統(tǒng)影響下對一切實際所作的要求：要其籠統(tǒng)化，提高于實踐之上，前后一向，邏輯上一致。因此，導(dǎo)致了脫離實際的夸張其詞，言過其實。這是西方啟蒙時代以來許多實際的共性，從原來的理性主義和閱歷

14、主義下來大多如此。但這種傾向并不能代表西方現(xiàn)代實際的歷史。其實，接近于真正的歷史“現(xiàn)代性的乃是那些試圖交融理性主義和閱歷主義兩大傳統(tǒng)的思想。美國的適用主義便是其中一個例子，它既否認(rèn)任何認(rèn)識的絕對性和永久性，也同時強調(diào)對現(xiàn)實的嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)識，以及對閱歷的系統(tǒng)整理和概念化也因此完全不同于后現(xiàn)代主義那種疑心一切認(rèn)識的態(tài)度?，F(xiàn)代的實際的歷史乃是這些諸多實際的共存和在現(xiàn)代政治經(jīng)濟制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何單一實際或認(rèn)識形狀。我們也可以這樣了解：實際的歷史沒有實際那么簡單、愉快，但也沒有實際那么片面、偏激。它充溢矛盾和妥協(xié)，也因此更符合現(xiàn)代歷史真實。這是我個人對于“現(xiàn)代性的了解，其關(guān)鍵在于把“現(xiàn)代

15、性置于一定的歷史情境之中經(jīng)過其實際過程來認(rèn)識。現(xiàn)代性的本質(zhì)內(nèi)涵寓于對現(xiàn)代理念的追求的多樣化歷史實際而不是單一的實際商定。二、中國法律的現(xiàn)代性？從實際表達也可以說從話語來看，中國近百年以來的法律改革多次反復(fù)，很難從其中擰出可以稱作為現(xiàn)代性特征的內(nèi)容。首先是清末和中華民國時期對傳統(tǒng)法律的全盤否認(rèn)，以及國民黨政權(quán)從西方，尤其是德國的方式主義法律的全面移植。然后是中國共產(chǎn)黨對這種所謂“資產(chǎn)階級法制的全盤否認(rèn)，以及其以社會主義的蘇聯(lián)為模范的立法，然后是在中蘇分道揚鑣之后的主要依賴外鄉(xiāng)資源，尤其是鄉(xiāng)村的和革命運動的調(diào)解傳統(tǒng)，最后是改革時期的再度大量引進西方法律，幾乎是全盤西化，而又因此激發(fā)了相應(yīng)的批判和“

16、外鄉(xiāng)資源的呼聲。我們假設(shè)僅從實際和話語的歷史來回想，近百年來中國法律所閱歷的道路真是萬分曲折，多次反復(fù)，步步困難。在這樣的歷史語境中，有關(guān)中國法律現(xiàn)代性的討論極其容易陷于認(rèn)識形狀的爭論，或提倡西方某一種實際和法律傳統(tǒng)，或堅持維護中國傳統(tǒng)和中華民族的優(yōu)點。最近有關(guān)草案的爭論，便帶有劇烈的認(rèn)識形狀要素。本文強調(diào)，我們要把脫離實踐的認(rèn)識形狀爭論置于一旁。無論是從西方移植還是從外鄉(xiāng)承繼，關(guān)鍵都在實踐的運作。從移植的觀念來看，當(dāng)前的大問題是引進的實際和原那么都不容易付諸實際。眾所周知，從西方引進的以維護權(quán)益為主導(dǎo)思想的法律原那么，很容易被吸納到中國現(xiàn)存的官僚制度中去，權(quán)益的維護很容易蛻變成為權(quán)益和關(guān)系的

17、運作，以及不同利益集團之間的“擺平。因此，法學(xué)界“移植論的部分人士，以為建立完好的制度和程序乃是當(dāng)務(wù)之急。另一方面，“外鄉(xiāng)資源論者希望提煉出中華民族特有的優(yōu)點，要求發(fā)掘中國法律的現(xiàn)代性于其傳統(tǒng)或民間習(xí)慣，反對中國法律的全盤西化。相較之下，外鄉(xiāng)論比較缺乏詳細意見，尤其是立足于中國傳統(tǒng)的歷史實踐的詳細意見。本文因此偏向討論中國法律歷史中的現(xiàn)代性的一方面。本文首先強調(diào)，我們假設(shè)能分開籠統(tǒng)的實際爭論而從近百年的法律實際來看，那么可以看出現(xiàn)代中國法律曾經(jīng)初步成形，既有它本人的特點，也同時具有西方與中國傳統(tǒng)的成分，既有相當(dāng)明確的品德價值觀念，也有相當(dāng)明確的適用性認(rèn)識方法。其組成要素既有清代遺留下來的成分，

18、也有可以稱作為中國革命的排除其全能主義政權(quán)而突出其“革命的現(xiàn)代性的部分傳統(tǒng)，而在兩者之外，更有從西方移植并經(jīng)過國民黨政府修正的成分。這個混合體看來似乎是個大雜燴，但其中其實曾經(jīng)構(gòu)成了一些積極的特征，以及多元并存的原那么和方法，足可以稱為具有中國特征的現(xiàn)代性。這樣突出中國法律傳統(tǒng)中的現(xiàn)代性，意圖并不是要排除從西方引進法律，更不是要逃避其在中國運作中的諸多困難，以及毛澤東時代遺留下來的眾多弊端。作者以為，中國法律改革的未來不在于移植論和外鄉(xiāng)論的任何一方，而應(yīng)該在于兩者在追求現(xiàn)代理念的實際中的長時期并存和相互作用。這是作者的總的想象。以下是一些詳細的例子。1承繼與養(yǎng)贍國民黨1929-1930年的采用

19、了1900年的德國民法典的男女承繼權(quán)平等的法那么第1條?。從法律條文的外表來看，鄉(xiāng)村女兒對家庭土地和住宅的承繼權(quán)在法律上是和兄弟們平等的。但是，在實踐運作之中，法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。首先，正如白凱在書中曾經(jīng)指出，即使是在城市，新法律條文也只適用于死后的財富分割，而并不影響生前的財富分割?。我們知道，當(dāng)時鄉(xiāng)村家庭普通都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，由于根據(jù)新法律的根本精神，擁有一切權(quán)的個人是可以沒有約束地在其生前處置其財富的。正由于鄉(xiāng)村人大部分于生前便分家，新法律條文關(guān)于死后的承繼規(guī)定對鄉(xiāng)村實踐生活影響非常有限。至于當(dāng)時鄉(xiāng)村社會中相當(dāng)普遍運用的“養(yǎng)老地風(fēng)俗即在生

20、前分家時便分出部分土地用來支付父母親生前養(yǎng)老以及死后殯葬的破費即農(nóng)民之所謂“生育死葬也同樣不受新法律的承繼法原那么影響??？偟膩碚f，民國時期中國鄉(xiāng)村在遺產(chǎn)承繼方面仍舊是按照傳統(tǒng)風(fēng)俗進展的。這一點我已在書中詳細論證?。 這個現(xiàn)實背后的道理很明顯：當(dāng)時鄉(xiāng)村女子普通仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長時期以來都由留村的兒子承當(dāng)。在這樣的客觀社會現(xiàn)實之下，假設(shè)出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，立刻便會要挾到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場還是特別撥出為養(yǎng)老用的“養(yǎng)老地。在鄉(xiāng)村小農(nóng)經(jīng)濟長時期延續(xù)的現(xiàn)實之下，耕地依然主要是一家一切而不是個人一切，它是全家人的生活依賴，是父母親倚

21、以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正由于大多是“出嫁的，不大能夠肩負起雙親的養(yǎng)贍。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正由于如此，一家土地的承繼權(quán)普通必需給予兒子而不是女兒。當(dāng)然，中國鄉(xiāng)村有一定比例的入贅女婿在我本人長時期調(diào)查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽橋村便相當(dāng)普遍。當(dāng)時的國民黨法律并沒有在法律條文上正式處置這個社會實際與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現(xiàn)實而創(chuàng)建不同于其賴以為模范的德國民法典的承繼原那么。它只在法律條文上采用了德國民法的男女承繼權(quán)益平等原那么的同時在行動上不干涉鄉(xiāng)村男女分家不平等的社會實踐。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待鄉(xiāng)村固有風(fēng)俗。國民黨民法

22、典雖然幾乎全盤模擬了西方的承繼法律，但在實踐運作之中，它是新舊并用的，新法律主要限于城市，鄉(xiāng)村仍舊；新式條文與現(xiàn)實運作并行。進入中華人民共和國，法律條文在1985年正式公布的上和國民黨民法同樣規(guī)定性別平等權(quán)益原那么第9、10、13條，但是，和國民黨法律不同，同時創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原那么和社會實踐的法律規(guī)那么。它明確地把承繼權(quán)益和養(yǎng)贍義務(wù)銜接了起來：“對被承繼人進了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被承繼人共同生活的承繼人，分配遺產(chǎn)時，可以多分；有撫養(yǎng)才干和有撫養(yǎng)條件的承繼人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，該當(dāng)不分或者少分第13條?。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒承繼家庭財富是由于他們盡了養(yǎng)贍老人的義務(wù)，而不是由于他

23、們是男子；女兒假設(shè)盡了這樣的義務(wù)而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先承繼。在邏輯上，法律條文既堅持了男女平等原那么又照顧到了社會實踐，尤其是鄉(xiāng)村慣習(xí)。這里成文法可以說是在法理層面上正式處理了20世紀(jì)中國承繼法中長時期存在的條文與實踐間的矛盾。當(dāng)然，在毛澤東時代土地一切集體化，已無什么家庭土地可言，但是，當(dāng)時中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村養(yǎng)贍的根本邏輯依然存在：父母親老年時依然需求依賴留村的兒子來撫養(yǎng)。當(dāng)時雖有由鄉(xiāng)村集體提供的所謂“五保制度，本質(zhì)上絕大部分農(nóng)民老年依賴的依然是兒子的贍養(yǎng)，雖然表現(xiàn)為其所得的工分而不是其家庭土地的產(chǎn)物。此外，家庭住宅依然是一個極其關(guān)鍵的私有財富老人普通都得依賴其老家為住處，不能依托出嫁女兒的

24、住家。上述制定的條文不是一朝一夕間構(gòu)成的，而是閱歷了長時期的實際閱歷，包括以最高法院的指示、意見的方式多年試行。這一點我已在一文的養(yǎng)贍部分中根據(jù)實踐案件進展了論證。我們可以從1950年代以后的實踐案例中和最高法院的指示中清楚看到這個原那么最終法典化之前的運用和構(gòu)成情況?。從民國時期和中華人民共和國時期的異同中我們可以看到中國共產(chǎn)黨和國民黨在立法上的區(qū)別：國民黨法律是以移植當(dāng)時被以為是最先進完美的德國民法為出發(fā)點的，其后順應(yīng)社會實踐做出了一些修正和退讓，但主宰精神自始是移植，即使對社會現(xiàn)實做出妥協(xié)，最終也不過把妥協(xié)看作是暫時性的退讓，沒有積極明確地思索到創(chuàng)建中國本人獨特的現(xiàn)代法律。這點可以見于國

25、民黨民法典沒有把服從鄉(xiāng)村養(yǎng)贍風(fēng)俗提高到法理層面的現(xiàn)實。與國民黨立法者不同，中華人民共和國在對這個問題的處置上，顯示了較為積極的在法理上的獨立性，發(fā)明了新穎的、不同于西方法律的原那么。雖然如此，在毛澤東時代之后的改革時期，主要的立法精神幾乎回復(fù)到國民黨時期那樣把西方與現(xiàn)代性等同起來，并沒有系統(tǒng)地跟隨中國本人獨特的現(xiàn)代性。但是，對承繼-養(yǎng)贍的處置的例子還是為我們展現(xiàn)了一種創(chuàng)建中國現(xiàn)代獨特的法律原那么的例子。在此同時，承繼-養(yǎng)贍法律的構(gòu)成另外表達了一種相當(dāng)明晰的思想方式，雖然是至今尚未得到明確認(rèn)可的思想方式。在這種認(rèn)識精神中，實際優(yōu)先于演繹推理，而法律條文，包括根本法理的構(gòu)成，被以為應(yīng)從實際閱歷出發(fā)

26、，而不是像德國大陸法那樣從絕對公理出發(fā)經(jīng)過邏輯演繹而推理成為法律原那么的思想方式。這一點也可以見于下面要討論的物權(quán)方面的司法實際。2典權(quán)在其物權(quán)法中，國民黨民法引進了西方個人財富權(quán)的原那么，規(guī)定：“一切人于法令限制范圍內(nèi)得自在運用收益處分其一切物并排除他人之干涉第765條。這種單元性和排他性的產(chǎn)權(quán)概念乃是資本主義經(jīng)濟的一個根本原那么。而國民黨立法者，像今日的制度經(jīng)濟學(xué)提倡者一樣，以為明確產(chǎn)權(quán)乃是經(jīng)濟開展的一個根本條件?。但是，在實踐運作之中，國民黨對社會現(xiàn)實做出了一定的妥協(xié)。當(dāng)時，在鄉(xiāng)村的土地買賣之中，很少像西方那樣“絕賣，普通都首先運用中國的典方式，只以土地的約七成代價出讓運用權(quán)，但保管長時

27、期的回贖權(quán)。這個風(fēng)俗既是借貸的一種方式，也是土地轉(zhuǎn)讓的一種方式，在鄉(xiāng)村廣泛運用。其根本精神是讓被經(jīng)濟困難所迫而轉(zhuǎn)讓土地的人得能較長時期地堅持比較有利的回贖條件，可以說表達了小農(nóng)社會照顧弱者的品德觀念。它也是被國家法律所認(rèn)可的風(fēng)俗，被正式列入條文。面對社會現(xiàn)實，國民黨立法者決議把典風(fēng)俗和法律范疇重新納入正式法律條文。正如指點草擬新法典的中央政治會議決議闡明：“典權(quán)是中國的風(fēng)俗，不同于西方德國民法典的從單元性產(chǎn)權(quán)概念得出的“抵押和“質(zhì)權(quán)法律范疇。出典人不會像抵押或質(zhì)權(quán)范疇那樣因逾期不還債而失去其土地，他會堅持它的回贖權(quán)。根據(jù)立法者的說辭，正由于如此，典權(quán)是比較仁慈的制度，由于出典人“多經(jīng)濟上之弱者

28、，而他們出典土地之后所保管的回贖權(quán)表達了“我國品德上濟弱觀念之優(yōu)點，比由“個人本位主宰的西方法律更先進，更符合西方本身最近傾向“社會本位和群體利益的新潮流。?國民黨立法的頭號人物胡漢民更明確地指向西方法律新近顯示的社會公正認(rèn)識，以為它在精神上比較接近中國原有的“圣王之道，不同于霸王之道。?因此，中央政治會議決議保管了認(rèn)可此風(fēng)俗的法律范疇，為其在民法典中另列了一章。這樣，在從德國移植的法律之上，附加了中國的典權(quán)。這也是面對小農(nóng)經(jīng)濟在現(xiàn)代中國長時期延續(xù)的現(xiàn)實的妥協(xié)。進入中華人民共和國，在50年代的集體化之后，土地轉(zhuǎn)讓根本絕跡，典地風(fēng)俗也同樣。改革時期，國家法律所確立的是由西方引進的單元性物權(quán)原那么

29、：1986年的和國民黨民法一樣，規(guī)定“財富一切權(quán)是指一切人依法對本人的財富享有占有、運用、收益和處分的權(quán)益第71條?。但是，實踐上改革時期鄉(xiāng)村的土地產(chǎn)權(quán)或多或少地延續(xù)了解放前的風(fēng)俗。首先是承包地中土地“運用權(quán)和一切權(quán)分別的制度，既可以追溯到德國民法，也可以追溯到革命前的“田面權(quán)與典權(quán)風(fēng)俗。今日在鄉(xiāng)村中曾經(jīng)出現(xiàn)了革命前的那種土地租佃承包地的“轉(zhuǎn)包在本質(zhì)上可以說相當(dāng)于解放前的田面租佃以及典賣相當(dāng)于田面典賣。2005年7月11日公布的，假設(shè)真的公布運用，會使這些曾經(jīng)相當(dāng)廣泛援用的土地轉(zhuǎn)讓方式規(guī)范化、法律化。那樣，便會更像國民黨物權(quán)法在實踐運作中，既在城市援用西方的單元性、排他性產(chǎn)權(quán)原那么也在鄉(xiāng)村援用

30、中國鄉(xiāng)村傳統(tǒng)中的更為復(fù)雜多元的產(chǎn)權(quán)規(guī)那么。關(guān)鍵要素是小農(nóng)經(jīng)濟在現(xiàn)代中國長時期延續(xù)的現(xiàn)實21。3賠償這種對現(xiàn)實的妥協(xié)也可以見于賠償法。中國現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點是“侵權(quán)行為WrongfulActs原那么。國民黨的民法典便模擬1900年德國的民法典規(guī)定：“因不法或過失損害他人之權(quán)益者，負損害賠償責(zé)任第184條22。它表達了西方大陸的方式主義法律精神法律的目的是維護權(quán)益，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權(quán)、過錯和賠償?shù)囊?guī)定，其關(guān)鍵是過錯原那么有過錯才有賠償責(zé)任，無過錯便談不上賠償。1986年公布的采用了這個原那么，規(guī)定“公民，法人由于過錯損害國家的、集體的財富，

31、損害他人財富、人身的，該當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任第106條23。在這一點上，當(dāng)代中國法律在原那么上與西方和國民黨法律是一致的。但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實踐生活之中，呵斥損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯，而經(jīng)常是出于純粹不測的現(xiàn)實情況的，不涉及一方的過錯fault或過失negligence。我們可以用我抽樣的眾多案件中的一個例子來闡明。案件北方A縣1989年：一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。區(qū)政府支付了2021.70元醫(yī)藥費中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。我們的抽樣案件顯示，這樣的

32、無過錯損害事件相當(dāng)普遍。問題是：法律該怎樣對待這樣的無過錯損失？根據(jù)“侵權(quán)行為的邏輯，沒有過錯便沒有賠償責(zé)任，男童一方只能怪本人的運氣不好。但是，中國法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實踐出發(fā)，成認(rèn)無過錯損害糾紛的現(xiàn)實。面對這個現(xiàn)實，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定該當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的，該當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任第106條。更進一步闡明:“當(dāng)事人對呵斥損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實踐情況，由當(dāng)事人負擔(dān)民事責(zé)任第132條。這樣，在上述實踐案例以及許多其他類似案件中，法官援用了這兩條法律，闡明老年婦女雖然沒有過錯，但應(yīng)負擔(dān)一定的民事責(zé)任。最后壓服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的

33、醫(yī)療費用調(diào)解結(jié)案24。從西方“侵權(quán)行為原那么來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然曾經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎樣可以同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責(zé)任呢？從方式主義思想方式來看，這是一個不可解釋的矛盾。但是，從中國長時期以來所表達的法律思想方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實踐是，日常生活中既有過錯損害的也有無過錯損害的糾紛。法律根據(jù)不同的現(xiàn)實情況，做出不同的法律規(guī)定?，F(xiàn)實本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。這種思想方式可以更清楚地見于下面要討論的婚姻法律。4婚姻與離婚法當(dāng)代中國的離婚法的出發(fā)點是1931年的。當(dāng)時模擬蘇聯(lián)1926年的非常激進的

34、，規(guī)定“確定離婚自在。凡男女雙方贊同離婚的，即行離婚。男女一方堅決要求離婚的，亦即行離婚第9條25。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯離婚nofaultdivorce，方才采用了如此由一方提出便即離婚的法律26。在1930年代的中國，那樣的規(guī)定可以說非?！跋冗M，甚或偏激，在城市如此，在鄉(xiāng)村更加如此。難怪公布之后即引起社會上相當(dāng)普遍的猛烈反響。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大破費，不能像今日西方世界那樣任由小夫婦一鬧意見有時候動不動便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因一方要求便準(zhǔn)予離婚的規(guī)定是不符合鄉(xiāng)村生活實踐的，也是違反大多數(shù)人的志愿的。而從中國共產(chǎn)黨的視角來看

35、，鄉(xiāng)村人民對黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的鄉(xiāng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出退讓。首先是在1934年的上在上一條的規(guī)定之后，立刻就加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫贊同第10條。在抗日戰(zhàn)爭時期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名軍人的配偶要在其配偶“生死不明逾四年后才干提出離婚懇求。陜甘寧邊區(qū)那么規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者。這些邊區(qū)的條例甚至放棄了江西蘇維埃時期的表達，模擬國民黨民法，規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時期基于雙方任何一方的懇求便即準(zhǔn)予離

36、婚的規(guī)定27。1949年新中國建立之后，放棄了國民黨的構(gòu)造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的維護農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻的婚姻法運動中，依然維護了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點我在文中曾經(jīng)詳細論證28。除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個問題上的“退讓主要表達于單一項條文：即1950年規(guī)定的“男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關(guān)調(diào)解無效時，亦準(zhǔn)予離婚第17條。這樣，政府機關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定成為任何有爭論的離婚懇求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運動高潮之后，幾乎任何一

37、方提出的離婚要求都必定首先要經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好程序才有能夠獲得同意。這條規(guī)定背后的思緒十清楚顯：在鄉(xiāng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實之下，黨的決策是要盡一切能夠減少黨的婚姻法律與農(nóng)民群眾之間的矛盾，選擇的手段是一同一同案件地來處置一切有爭論的離婚懇求，試圖盡量緩和矛盾。正是在那樣的歷史情境之下構(gòu)成了當(dāng)代中國比較獨特的法庭調(diào)解制度。我曾經(jīng)詳細論證，帝國時期中國法庭是絕少調(diào)解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調(diào)解乃是民間社區(qū)所為，而法庭那么是要求明確斷案的。正由于如此，從儒家的“和的理念來看，法庭斷案不如民間調(diào)解：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法那么經(jīng)渭不可不分，情那么是非無妨稍借。社區(qū)的調(diào)解可以不

38、傷感情：“不用過分皂白，可歸和睦者，那么莫如親友之調(diào)處29。顯然，由法庭而不是由親友來調(diào)解根本是現(xiàn)代中國革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。我們將在下面一節(jié)詳細討論此制度的現(xiàn)代性。毛澤東時代的法庭為了調(diào)解帶有爭論的一方提出的離婚懇求，逐漸構(gòu)成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)：要求法官們深化村莊社區(qū)，經(jīng)過訪問“群眾親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織，調(diào)查研討，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾來源，然后積極摻入，運用各種手段包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等盡一切能夠，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好絕大多數(shù)由一方提出離婚要求的婚姻30。在法理上，從上世紀(jì)四、五十年代便初步構(gòu)成了以夫妻感情作為

39、審核一切離婚案件的規(guī)范的想法。正由于婚姻的根底在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建婚姻的多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在廢除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情根底，不要草率結(jié)婚。正由于如此，除非夫妻婚后“感情確已破裂，便要求雙方盡一切能夠“和好，由社區(qū)指點以及政府和法院擔(dān)任調(diào)解。這樣，既廢除舊式的封建婚姻，又防止“資產(chǎn)階級那種草率的婚姻和離婚31。這套邏輯在四、五十年代初步構(gòu)成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實踐運作中，以及以最高人民法院的指示和意見等方式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南方兩個縣抽樣的336件案例闡

40、明，法庭在1950年代初期曾經(jīng)相當(dāng)普遍地運用夫妻感情規(guī)范及其話語。雖然如此，1950年的還是完全沒有提及“感情破裂的概念。不斷到30年后，1980年公布經(jīng)過修正的新婚姻法時，方才把“感情破裂作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚條文上加了“如感情確已破裂這個條件第25條32。這樣的經(jīng)過長時期司法實際而構(gòu)成的雖然是未經(jīng)成文的邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情認(rèn)作是一切婚姻的根底，既可以用來打擊“封建婚姻，也可以用來反對所謂“資產(chǎn)階級的“輕率態(tài)度和“喜新厭舊思想后者也是丁玲在一文中所批判的那種黨內(nèi)所見的景象。同時，“感情是個跨度很廣、不容易準(zhǔn)確定義的概念，這樣便給予法院很大的

41、靈敏度，可以按照需求、政策來處置每一同婚姻案件，適當(dāng)相應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的能夠沖突。正如人大常委會法制委員會副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅持了婚姻自在的原那么，又給了法院一定的靈敏性，比較符合我國目前的實踐情況33。當(dāng)然，在實踐運作之中，這個制度容易偏向過分“保守、過分強迫，構(gòu)成不顧當(dāng)事人志愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當(dāng)時武新宇提出以及后來1990年代實行的最高法院公布的“十四條34的主要批判?，F(xiàn)實是，“感情范疇的靈敏性既允許嚴(yán)厲以及過分嚴(yán)厲的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。這樣的離婚法觀念根底足可以稱作為一種離婚法實際之中表達的“實際邏輯，也可以視作是現(xiàn)代中國婚姻法所包

42、含的、脫胎于實際的“現(xiàn)代性。它是當(dāng)代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；它是既具有現(xiàn)代理念又試圖順應(yīng)中國實踐的法律原那么；它既含有從外“引進的成分，也具有中國本人的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代包括革命傳統(tǒng)的成分；它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原那么。此外，它也表達了下一節(jié)中要集中討論的比較獨特的現(xiàn)代中國法庭調(diào)解制度。5法庭調(diào)解的制度創(chuàng)新美國法制自上世紀(jì)70年代以來，本著法律現(xiàn)實主義的精神，針對法律制度訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛處理方式ADR運動(AlternativeDisputeResolutionmovement)，試圖跨出現(xiàn)存法庭制度范圍，尋覓其他適用的處理糾紛方法。此運動被以為是開

43、場于1976年召開留念法律現(xiàn)實主義開創(chuàng)人RoscoePound的會議，承繼了Pound的現(xiàn)實主義精神，其后廣泛傳播，今日曾經(jīng)構(gòu)成一個頗具影響、頗具規(guī)模的法制改革運動35。此運動在美國和英國率先起步，今日影響普及西歐各國。部分出于這股潮流的影響，美國和英國研討中國法律的專家，多集中討論中國傳統(tǒng)中的糾紛調(diào)解，以為它是中國法律制度最突出的特點，有的希望可以從中有所自創(chuàng)36。與中國現(xiàn)代的法庭調(diào)解制度不同，這個源于當(dāng)代西方的運動堅持調(diào)解必需是完全自愿的，必定要在法庭程序之外進展。歐盟的部長委員會甚至擬出了一個關(guān)于調(diào)解原那么的協(xié)議，闡明其程序必得要和法庭程序明確分開，主持調(diào)解的人員決不可在調(diào)解不成后擔(dān)當(dāng)該

44、案審問的法官職責(zé)，其調(diào)解過程中所構(gòu)成的記錄絕對不可用于后來的訴訟，借此來維持調(diào)解的完全自愿性，使其完全獨立于強迫性的法庭訴訟37。歐盟那樣的程序顯然既有利也有弊。一方面，它不會構(gòu)成中國法庭那種過分強迫的、不顧當(dāng)事人的真正志愿的調(diào)解，尤其是離婚懇求中的“調(diào)解和好，強迫地駁回一方當(dāng)事人的離婚懇求因此構(gòu)成哈金在小說中描畫的那種題材，故事主角多次試圖離婚，足足“等待了18年才到達他離婚的愿望38。另一方面，正由于這種調(diào)解是完全自愿的，當(dāng)事人隨時可以撤出調(diào)解程序，選擇法庭訴訟來處理糾紛，因此也限制了此制度的效果。除此之外，有的學(xué)者把仲裁arbitration也歸類于“替代性的alternative糾紛處

45、理方式，以為仲裁也表達了調(diào)解性質(zhì)的非訴訟糾紛處理方法39。但是，仲裁的部分原意雖然能夠是要在訴訟制度之外尋覓非訴訟的替代性糾紛處理方法，但在實踐運作之中普通極其容易變成只不過是簡化了的訴訟，同樣依賴法官，同樣適用明判是非勝負、非此即彼的訴訟框架來處置糾紛。結(jié)果最終只不過是經(jīng)過一些廉價和簡化的做法譬如，由退休法官主持，運用簡化程序和場所較之正規(guī)法庭訴訟程序降低了費用。其本質(zhì)依然是訴訟，甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟，根本精神和原那么并沒有可以脫離總體法律制度的必爭勝負的框架，并無自愿性的妥協(xié)可言。這種劇烈的必分勝負傾向和西方方式主義傳統(tǒng)的權(quán)益觀念親密相關(guān)。別的不論，“權(quán)益rights字眼本身

46、便和“是right與“非(wrong)中的“是字一樣，其勝負、是非觀念可謂根深蒂固，不可或離。無論如何，不容置疑的是西方法律文化受這種觀念的主宰的現(xiàn)實。此外，美國提倡ADR的人士有的把美國訴訟制度中相當(dāng)普遍運用的所謂“庭外協(xié)定outofcourtsettlement也納入非訴訟糾紛處理方式的范圍之中40。外表看來，這個“制度確實與中國的法庭調(diào)解有類似之處。法官們經(jīng)常在其中起一定的作用。根據(jù)一篇比較踏實的研討，在2545位被調(diào)查的法官之中，很大一部分75%以上以為本人在這種庭外協(xié)定中做了“干涉(intervention)，促成了其事41。此外，庭外協(xié)定占訴訟案件的很大比例：據(jù)估計，一切案件之中只

47、需2%進入正式的庭審(trial)。但是，這個“制度和中國的法庭調(diào)解實踐上有很大的不同。美國“庭外協(xié)定的動力不是中國式的經(jīng)過第三者的調(diào)停而到達妥協(xié)，而主要是出于當(dāng)事人雙方主要是他們的律師為了防止法庭審問trial程序所需的破費和時間，參照勝負概率，在審問之前做出退出訴訟的抉擇。這種庭外協(xié)定并不存在中國式的經(jīng)過開導(dǎo)和妥協(xié)的“息事寧人性的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中國制度很不一樣：法官的作用發(fā)揚于法庭正式程序之外，即所謂的“法律陰影之下intheshadowofthelaw；他在這個“程序中的權(quán)益要遠遜于中國的法官，只能起協(xié)調(diào)的作用，決議性的權(quán)益主要在于當(dāng)事雙方及其律師。與此不同，中

48、國法庭調(diào)解過程中決議性的權(quán)益主要掌握于法官之手，由他/她決議能否要調(diào)解，并借用審問性的權(quán)益擬出處理方案。而其所思索的主要是本人心目之中的法律和公正性，不是訴訟費用。其實，在中國制度中的費用思索和美國的正好相反：需求更多時間和費用的是調(diào)解，不是判決。后者要比前者省事、干脆，在改革積案眾多的時期得到更多的運用。從這個角度思索，美國的“庭外處理制度根本就不應(yīng)稱為“調(diào)解；它主要是一個在訴訟進程中的中止方法，與調(diào)解非常不同兩個制度的不同也可以見于中國對美國制度的誤解，普通把它等同于“庭外調(diào)解，賦予中國式的調(diào)解的內(nèi)涵。我們也可以這樣了解：中國的法庭調(diào)解的出發(fā)點是處理糾紛，不是判決對錯。它的性質(zhì)，所用程序以

49、及結(jié)局都可以歸屬調(diào)解。而美國的庭外協(xié)定的出發(fā)點那么是判決對錯的訴訟，只在當(dāng)事人決議中止時才適用。從這個角度來了解，“庭外協(xié)定應(yīng)看作是訴訟程序中的一種能夠結(jié)局，而非調(diào)解。它之所以產(chǎn)生，不是出于和解理念，而主要是出于美國訴訟制度下積案過多、破費太高的現(xiàn)實。這個制度的整體的出發(fā)點依然是權(quán)益概念主宰下的判決對錯，而不是中國那樣的和解妥協(xié)。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協(xié)定等同于調(diào)解制度。至于美國和西方今日的調(diào)解制度本身，它所起的實踐效果比較有限。而且正由于它是一種非正式的途徑，所以可靠的數(shù)據(jù)非常有限，難以獲得。尤其是在美國，幾乎不能夠進展有關(guān)的統(tǒng)計42。至于其他西方各國，荷蘭的統(tǒng)計

50、數(shù)據(jù)相對比較完好，我們可以從其中窺見西方調(diào)解制度的實效之一斑。2002年荷蘭全國共有2000多個在冊調(diào)解人員，但是在其前的1996到2001年的五年之中，在冊調(diào)解人員總共才受理了1，222件調(diào)解案其中婚姻糾紛占最高比例43。很明顯，自愿選擇調(diào)解的糾紛當(dāng)事人相當(dāng)有限，他們所呵斥的需求也明顯遠遠少于其供應(yīng)、低于其理想。與中國相比，差別更大。毋庸置疑，中國的調(diào)解數(shù)字帶有很大“水分。毛澤東時代要求整個民事法律制度都以“調(diào)解為主。因此，地方法院盡量把一切不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調(diào)解范疇，稱作調(diào)解結(jié)案，將其所占比例盡量推高，越高越好，引以為榮，以致當(dāng)時官方數(shù)據(jù)竟然聲稱一切案件之中有80%是調(diào)解結(jié)

51、案的。對于這樣一種無稽的“現(xiàn)實，我已在與兩文中做了詳細論證44。雖然如此，具有本質(zhì)性調(diào)解成分也就是說，不是完全不顧和違反當(dāng)事人的志愿的案件，依然占有相當(dāng)比例。根據(jù)我的初步研討和分析，在沒有明確過錯的糾紛案件中調(diào)解的效果比較高，包括那樣的離婚和賠償案件；其次是爭論雙方具有同樣權(quán)益或義務(wù)的案件，包括承繼和養(yǎng)贍糾紛。在現(xiàn)實情況不涉及明確對錯的糾紛中，法官有更大的能夠得到當(dāng)事人雙方的起碼是部分自愿的妥協(xié)，由此比較接近調(diào)解制度原來的想象而處理糾紛。其中另一個關(guān)鍵要素是法官具有一定的強迫性權(quán)益。一位當(dāng)事人假設(shè)不贊同調(diào)解，法庭便將判決。這和西方的調(diào)解程序很不一樣。西方的調(diào)解人員不具備任何強迫權(quán)益，繼續(xù)調(diào)解與

52、否完全取決于當(dāng)事人，也因此很容易中止。在中國的制度之下，當(dāng)事人雖然具有回絕接受法庭調(diào)解結(jié)果的權(quán)益，但不能回絕繼之而來的判決程序。因此，會更有認(rèn)識地、更積極地思索接受法庭的調(diào)解。另外，在中國法庭調(diào)解的程序之下，法官具有斷定現(xiàn)實情況的權(quán)益，可以借此勸服當(dāng)事人。在西方的制度之中，調(diào)解人員并沒有權(quán)益像中國法官那樣對現(xiàn)實做出決議性的判別。因此，調(diào)解要完全地、絕對地依賴當(dāng)事人的志愿行事，不允許任何強迫性壓力。而中國的法庭那么可以先對現(xiàn)實情況做出判別，認(rèn)定該糾紛并不涉及對錯問題，只是雙方同樣在理的爭論，然后從哪里出發(fā)，來勸說雙方妥協(xié)，讓雙方都做出退讓，借此達成調(diào)解。這也是中國制度勝利率較高的一個關(guān)鍵要素45

53、。無論如何，環(huán)顧今日世界，帶有部分強迫性的中國法庭調(diào)解制度已以“附帶調(diào)解的仲裁方式英語稱作arbitrationwithconciliation，簡稱med-arb，“調(diào)裁在西方出現(xiàn)，并且明顯是一個具有相當(dāng)影響的替代性糾紛處理方式。正如有人曾經(jīng)指出，上世紀(jì)90年代世界各國中已有不少國家正在試用這樣的調(diào)解方法，包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、匈牙利、印度、日本和韓國，以及香港地域46。近年來，med-arb調(diào)裁制度在美國也得到一定程度的運用47。此制度在世界上應(yīng)會有相當(dāng)?shù)拈_展空間。它不能夠取代訴訟中的審問，但也許能起一定的削減審問的作用。我們起碼可以這樣說：在中國革命過程中所構(gòu)成的法庭調(diào)解制度是

54、具有中國特征的，也是具有現(xiàn)代性的，它既非完全是中國傳統(tǒng)的產(chǎn)物，也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而是同時具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國與西方法律制度成分的產(chǎn)物。6中國現(xiàn)代法律的適用品德主義思想方式上面曾經(jīng)看到，近百年來的中國法制改革之中表達了一個前后一向的思想方式。這個思想方式既可見于國民黨的法制，更可見于共產(chǎn)黨的法制。同時，它也是中國傳統(tǒng)法律思想方式的延續(xù)。它的現(xiàn)代性不僅只顯示于當(dāng)前生活的適用，也顯示于其和最近的美國的法律思想的一些共識。在國民黨的司法閱歷之中，即使是在全盤西化、全盤移植思想的主宰之下，依然顯示了現(xiàn)實性和適用性的一面。性別承繼平等原那么在實踐運作之中便表達了這樣的傾向。司法實際并沒有真正試圖把

55、新規(guī)那么強加于與其不符的鄉(xiāng)村社會現(xiàn)實。典權(quán)問題的處置那么更如此。立法人明確成認(rèn)中國鄉(xiāng)村風(fēng)俗與西方現(xiàn)代法律范疇構(gòu)造的不同而為典權(quán)在法典中單獨另列了一章。而中國共產(chǎn)黨的司法實際，正由于它原先否認(rèn)了西方方式主義法律傳統(tǒng)，更加表達了從中國實踐出發(fā)的思想方式。我們看到，在承繼方面，它根據(jù)中國鄉(xiāng)村實踐創(chuàng)建了獨特的把承繼權(quán)和養(yǎng)贍義務(wù)連同起來思索的新法律原那么，既維護了性別平等的原那么，也照顧到兒子擔(dān)任養(yǎng)贍老年雙親的現(xiàn)實。在賠償法中，法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現(xiàn)實，并為之在“侵權(quán)行為原那么之外另列不同的原那么。此外，在離婚法方面，它沒有偏激地堅持從蘇聯(lián)引進的離婚條例男女一方堅持便即允許離婚，而試圖在男女平

56、等的理想和鄉(xiāng)村現(xiàn)實之間尋覓妥協(xié)，既照顧到推翻“封建婚姻的原來的意圖，也照顧到對鄉(xiāng)村人民反對志愿的退讓。它沒有像方式主義法律那樣從所謂普適的、理性的大規(guī)那么出發(fā)而依賴演繹邏輯來得出法律的規(guī)那么。相反，它經(jīng)過多年的實際，逐漸構(gòu)成了以“感情為夫妻結(jié)婚、離婚最后規(guī)范的法律原那么，并在經(jīng)過幾十年的實踐運用之后方才將之正式列入法律條文。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地表達了這種中國現(xiàn)代的立法程序和思想方式。這里應(yīng)該指出，現(xiàn)代西方的離婚法雖然原來是從方式主義民法的權(quán)益觀念出發(fā)的，把婚姻看作是一種契約，婚姻的破裂看作是因一方違反契約、違反對方權(quán)益的行為的過錯所呵斥的，但是在現(xiàn)代的實際的歷史過程之中，面對人們的生

57、活實踐，曾經(jīng)放棄了原來的觀念，構(gòu)成了“無過錯nofault離婚的新制度，從1960年代開場，到1980年代曾經(jīng)普遍運用于西方一切國家48。所謂無過錯離婚實踐上完全脫離了原來的民法權(quán)益構(gòu)造的中心概念即離婚必先斷定違反權(quán)益的過錯而采取了夫妻關(guān)系是由雙方共同呵斥的，并無單一方的侵權(quán)過錯可言的觀念，而且，即使有一方的過錯，必爭對錯的制度長時期以來導(dǎo)致了耐久的極其昂貴的離婚爭論，因此不再適用于當(dāng)前的西方社會。今日中國有關(guān)離婚法的爭論之中，有所謂“回歸民法的主張，以為中國婚姻法應(yīng)從革命時代的分別獨立的部門法“回歸到國民黨采用的民法中去49。這種“回歸論背后的一個主要意見是要在婚姻法中建立以個人權(quán)益觀念為主

58、的自治性私法，以為這樣才是真正現(xiàn)代性的法律50。很明顯，這種意見忽略了西方婚姻法歷史變化的實踐：即使是在方式主義權(quán)益觀念和認(rèn)識方法占主導(dǎo)位置的西方現(xiàn)代法律中，婚姻法依然相應(yīng)社會現(xiàn)實而呈現(xiàn)了本質(zhì)性的改動，最后完全脫離了由私法權(quán)益觀念主宰的必分對錯的離婚法而普遍采用了無過錯離婚原那么。正由于如此，離婚糾紛是今日西方非訴訟糾紛處理中調(diào)解方法運用最多、效果較高的一個領(lǐng)域51。前往到中國現(xiàn)代婚姻法的討論，它所表達的認(rèn)識方法是和古代的法律具有一定延續(xù)性的。我們曾經(jīng)看到，清楚地表達了中國法律中的我稱之為“適用品德主義的思想方式。它一向地把法律規(guī)那么寓于實例，經(jīng)過實踐情況，而不是像方式主義思想方式那樣以脫離實踐情況的籠統(tǒng)概念，來闡明法律的觀念。無論是財富規(guī)那么還是債的義務(wù)，都是經(jīng)過實踐情況的例子來表達的。全部律例采取的都是這樣的認(rèn)識方法和思想方式，與西方現(xiàn)代大陸法中的方式主義思想方式從幾個籠統(tǒng)原那么出發(fā)、經(jīng)過演繹邏輯制成一系列的規(guī)那么的方法截然不同。這是由于以為任何籠統(tǒng)原那么都不能夠包含實踐生活中千變?nèi)f化的現(xiàn)實情況，任何籠統(tǒng)原那么的詳細含