論不作為犯罪義務

1、-. z論不作為犯罪義務來源【摘要】我國刑法對于不作為犯罪的義務來源還沒有一個完善的法律，法規(guī)。本文就對不作為犯罪的掌握和理解，對于不作為犯罪的義務來源方面進展了系統(tǒng)分析。有的情況下，如果刑法規(guī)定行為人必須作出*種行為時，如果*人沒有去做，則，他就構成了不作為犯罪。不作為可以成立犯罪，歸根結底在于不作為是應為而不為，它同作為在侵害一定的社會關系上是有同等價值的，如何為不作為犯罪的義務來源定下規(guī)為此次論文的主題。我國在對不作為刑事犯罪方面進展的相關立法，應當形成一個完善的法律體系。這樣，既可以方便審判人員判案，更對各方當事人有個公平的交待。同時，也使一些心存幸運的人懼于刑罰威力而進展自己積極的義

2、務，防止更多犯罪的發(fā)生?！娟P鍵詞】不作為；不作為犯罪義務來源；完善；【教師評語】能較好地運用所學理論與專業(yè)有關的知識，聯(lián)系工作實際，分析問題比擬正確，對指導現(xiàn)實工作有一定的參考作用。中心明確，論據(jù)充足，層次清楚，文筆流暢，總體上符合畢業(yè)論文各項要求，建議成績75分,蔡元慶。-. z不作為犯罪在我國的刑法典中的規(guī)定十分特殊，刑法典只對純粹不作為犯罪進展了明確規(guī)定，對不純粹不作為犯罪并沒有明確的規(guī)定。而刑法理論界對不作為犯罪的作為義務來源的觀點更可謂是觀點林立、眾說紛紜，即使是一樣的觀點，在對作為義務的構成要件和判斷標準上的看法也是不盡一樣的。而且，理論界較多的觀點認為不作為犯罪的義務來源只局限于

3、法律義務，而否認道德義務作為不作為犯罪的義務來源。以上差異和不明確將在刑事審判實踐中導致諸多分歧的發(fā)生，不利于司法的統(tǒng)一。有必要將以上差異進展統(tǒng)一，對立法上的缺陷加以完善。一、我國不作為犯罪義務來源的現(xiàn)狀與缺陷刑法通論認為不作為犯罪即以不作為的形式實現(xiàn)的犯罪，是指負有特定的義務，能夠履行該義務而不履行，侵害了刑法所保護的合法權益，因而嚴重危害社會，依法應受刑罰處分的行為。由此可知構成不作為犯罪的前提條件是行為人應當負有特定的作為義務。一我國不作為犯罪義務來源的現(xiàn)狀所謂作為義務，是指必須實施一定行為的義務。不作為犯罪的作為義務的產生必須依據(jù)特定的條件，并隨著該條件的變化而變化。則，產生該義務的條

4、 件有哪些呢.對此刑法學界存在較大爭議。主要有以下幾種觀點1三來源說：法律上的明確規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；行為人先行的行為2四來源 說：法律明確的規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；法律行為和先行行為引起的義務3五來源說：法律的明確規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；先行行為引起的義務；自愿承當?shù)?種特定義務；在特殊場合，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。*明楷.?刑法學?(第三版)M.法律.2007年版上述幾種觀點中四來源說可謂我國刑法學界的通說。本文亦認可四來源說的觀點，但同時還認為，在特定場合下公共秩序和社會公德產生的特定義務也可以成為不作為犯罪的作為義務來源。二我國不作為犯罪義務來源的缺陷我國刑法體

5、系中對不作為構成犯罪義務來源的主體圍太窄，而且局限性強，對于公務員、警察、解放軍等公職人員，對其見危不救、見死不救等行為沒有加以法律限制，例如：小悅悅事件中，見死不救的18人中不乏公職人員，這些人拿著人民發(fā)的工資，人民公仆卻見死不救。因為公職人員沒有救急扶危的作為義務。對于這個社會來說，公職人員的福利、保障等本身就比普通人民要好、而且這些福利的來源就是人民叫的稅金，享受著這些的時候、也應該多為人民做一些事，負擔一些責任。二、修改我國不作為犯罪義務來源的必要性一有利于社會穩(wěn)定市發(fā)生的“小悅悅被車碾壓事件引起社會上的廣泛關注，“見危不救或“見死不救等緊急道德救助義務應當作為不作為犯罪的義務來源，對

6、“見危不救或“見死不救的行為應當追究刑事責任。如有些學者提出，國家應盡可能將那些重要的、根本的道德規(guī)上升為國家法律，這些違反重大道德義務的行為具有嚴重的社會危害性，而且近幾年來這種線現(xiàn)象有擴大的情勢，如不動用刑法，這種嚴重危害社會的現(xiàn)象將難以遏制。還有學者主在刑法分則條文中專門規(guī)定處分“見死不救罪或“不救助罪的條文。二有利于維護社會主義、社會公德道德和法律有著千絲萬縷的聯(lián)系。法律是社會有序化的根本要求, 而重大道德義務是道德價值等級體系中的第一層次的道德, 也是最低限度的道德, 人人都應做到，而一般道德義務，則只有少數(shù)人能做到, 沒有法律那樣的普適性。重大道德義務和一般道德義務之間并不具有一個

7、嚴格的界限，隨著時空的變化而變化。例如,曾經被認為是犯罪的通奸行為,被認為是嚴重違反道德義務的行為， 而現(xiàn)在只是一般的道德問題，一般不作為犯罪來懲罰。近年來,許多人要求將一些傳統(tǒng)刑法理論中僅認為是違反道德義務的行為當作犯罪來處理,將公序良俗、社會公德所要求的一些特定的義務作為不作為犯罪的義務來源, 要求在刑法中增設“見危不救和見死不救罪。由此可以看出，立法對見死不救、見危不救加以限制，可以維護社會正義、社會公德。三、國外對不作為犯罪義務來源的觀點 對于不作為犯罪的作為義務的產生根據(jù)，中外刑法學家有著不同的理解。十九世紀初期，個人本位主義盛行，權利保障、權利優(yōu)先的觀念深入人心和不可動搖，所以，其

8、時所謂犯罪，乃指侵害法益或侵害權利而言，故置重于作為犯，所有刑法上的問題，皆與作為犯發(fā)生關聯(lián)而被展開者，原則上并未有不作為可構成犯罪的想法，僅就違反法律之規(guī)定或違反由于契約等之義務的情形，例外地認定不作為之性 ?？梢姡藭r之作為義務的來源僅限于法律的規(guī)定或契約說明刑法選擇的宗旨在于個人權利的保障。至十九世紀末期和二十世紀初，個人本位主義讓位于社會本位，信用老實的原則推行且逐漸應用于社會日常生活當中，不作為犯罪的構成也隨之逐步開展。及至重視社會生活之互相扶助的團體主義，立法者開場對違反特定義務而消極地不實行法所期待的行為設立命令性規(guī)，以維持并防衛(wèi)社會秩序。于是不作為犯罪明文化，作為義務的來源也逐

9、步擴大，先行行為成為不作為犯中作為義務的來源之一。在此過程中，德國刑法學者斯特貝爾(Stubel)奉獻突出：他從生活的實際感覺和明白的法感性中歸納而得出先行行為可以 產生作為義務并明確提出這個概念。由此，先行行為作為作為義務的發(fā)生根據(jù)在十九世紀中期逐漸被理論上所確認，及至1884年10月21日，德國判例首次確 認了先行行為與法律和契約同屬作為義務的發(fā)生事由。該判例指出：“由于不作為者的先行或附隨行為而產生的作為義務，或者由不作為在法律上所存在的作為義務被侵害的場合中，無論是在一般理論的意義上還是在刑法典的意義上不作為都是行為。于是，先行行為所發(fā)生的義務被視為德國習慣法的一局部。繼德國確認先行行

10、為的作為義務后，日本、奧地利等大陸法系國家也紛紛在刑法中確立了先行行為作為義務的地位。一大陸法系對不作為犯罪義務來源的觀點德國學者Hruschka認為，如果有義務不造成*種不被期待的現(xiàn)象，則自己違反不作為義務而造成那種現(xiàn)象有發(fā)生的危險時，也有義務阻止任何不被期待的現(xiàn)象發(fā)生。而前行為的保證人類型是所有平安義務類型中最典型的類型，平安義務正是源于前行違反義務的行為，其他平安義務類型都是從前行為保證人這種根本類型類推出來的。日本學者日高義博甚至主只有先行行為才能引起不純粹不作為犯的作為義務而否認其他的義務來源。他認為，只有不作為人在其不作為之前，自己就設定了向侵害法益方向開展的因果關系，才可以與作為

11、行為在法律上“等置，假設不作為人并沒有設定向侵害法益方向開展的因果關系，就不能以作為犯的構成要件處分不作為人，非要處分不可的，應采取立法措施以純粹不作為犯處。在國，對其產生的根據(jù)，主要有 “三來源說“四來源說“五來源說?！叭齺碓凑f指的是：法律上的明文規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；行為人先行的行為?！八膩碓凑f指的是：法律明文規(guī)定；合同鑒定的義務；從事特定職務或業(yè)務 人員要求的義務；由于行為人行為造成危險狀態(tài)而產生的義務?！拔鍋碓凑f陳興良.?刑法哲學?M.中國政法大學1992年版指的是：法律明文規(guī)定；職務上和義務上的要求；行為人的先行行為；自愿承當?shù)?種 特定義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求

12、履行的特定義務。 刑法中，不作為犯的作為義務來源主要有：1法律規(guī)定2職務要求3先行行為。 澳門刑法中，的不作為犯的義務來源主要有：1法律的規(guī)定2合約規(guī)定或職業(yè)守則3行為人的先行行為4行為人在*些情況下是唯一能控制、防止或排除*種危險的人時，行為人有排除危險的義務5擁有*種物品的業(yè)主或實際控制者所產生的義務。 的刑法理論界中，不作為犯的義務來源主要有以下兩種：1法律上有防止一定結果發(fā)生的義務2因自己行為導致有發(fā)生一定結果的危險。但也存在三根據(jù)說、四根據(jù)說和六根據(jù)說。 在的理論界中，三根據(jù)說指：1作為義務以法令明文規(guī)定者。2作為義務基于契約或其他的法律行為者。3以法令及契約并物作為義務的根據(jù)，但依

13、習慣或條理及公序良俗的觀念以及一般的社會觀念，應該將它作為作為義務的。 在的理論界中，六根據(jù)說指的是 ：1法令的規(guī)定。2自愿承當?shù)牧x務。3最近親屬。4危險共同體。5違背義務的危險。6對于危險源的監(jiān)視義務。 基于上述界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據(jù)分為以下幾種情況：法律規(guī)定；職務或業(yè)務要求；法律行為和先行行為。二英美法系對不作為犯罪義務來源的觀點如今，在英美法系國家，不作為的作為義務產生根據(jù)主要有法規(guī)、契約、事物管理、情理四種。 而當今的日本刑法學者則一般將作為義務分為：1法令情形2基于法律行為的情形，即契約、事物管理3從公共秩序、良好習俗出發(fā)的作為義務，這其中又包括：習慣上的情

14、形，管理者的防止義務，緊急救助義務，基于自己先行行為的防止義務。四、對完善我國不作為犯罪義務來源的設想道德是人類活動的正常圍，道德有高有低，道德高者不能因此要求利益，道德低者是在我們可以容忍的圍。道德的底線是法律，當?shù)赖禄碌揭欢ǔ潭?，就有必要劃出一條法律紅線，告訴人們，到此為止。當見死不救成為常態(tài)，則見死必救，應成為責任。兩歲的小悅悅先后被兩輛車碾過，18名路人沒有施予援手。10月18日，省政法委、社工委等十多個部門開展“譴責見死不救行為，倡導見義勇為精神大討論。會后，省委政法委在官方微博上發(fā)布信息，問計于民，征求救濟機制、獎懲機制方面的意見與建議，意見或會成為省制定相關政策的依據(jù)。有人提出

15、應當將“見死不救入罪，通過刑事制裁來改變社會上蔓延的“見死不救風氣。刑法理論中，道德義務能否成為不作為犯罪中作為義務的發(fā)生根據(jù)，中外刑法學者有不同的見解。刑法理論的通說認為，只有法律性質的義務才能成為不作為犯罪中作為義務的發(fā)生根據(jù)，單純的道德義務不能成為作為義務的發(fā)生根據(jù)。黎宏.?不作為犯研究?M.*大學1997版但是，近來無論是在刑法理論上還是在司法實踐中，許多人要求擴大不作為犯罪中作為義務的來源，把公共秩序、社會公德所要求的特定義務納入其中。這表現(xiàn)在一些教材中，有的論者把特定條件下的公共秩序和社會公德所要 求的特定義務作為不作為犯罪中作為義務的來源，并有許多論者認為在中國應當象西方國家那樣

16、實行道德法律化。實踐中，在前不久召開的全國人大九屆四次會議中許多人大代表紛紛提出議案，要求在刑法中增設“見危不救和見死不救罪。在小悅悅事件中面對一個生命垂危的小女孩，以任何理由拒絕施救，都有“見死不救之嫌，其背后隱含著的，更多的還是“事不關己，高高掛起的自私與冷漠。在法庭上，當犯 罪嫌疑人突發(fā)急癥，我們可以立即停頓案件審理，第一時間將其送往醫(yī)院搶救，以彰顯法律的人性化；在監(jiān)獄里，一個獲死刑的罪犯，不到行刑的那一刻，就算他患 病垂死，也要把他給救活過來，因為沒有誰有權利剝奪他的生命?？墒堑搅巳粘Ｉ钪?，在對待普通民眾時，這種生命至上的理念怎么會出現(xiàn)如此大的執(zhí)行偏差呢.這是因為，前者有明確的法律規(guī)

17、定，而后者卻只能通過道德制裁。不得不成認，這便是當下的制度性悖謬困境。而縱觀國外，?法國刑法典?規(guī)定： “對處于危險中的他人，能給予救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而成心放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。?意大利刑法典?也規(guī)定： “對氣息尚存、受傷或危急之人，疏于必要的救助或未即時通知官署者，處3個月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金。等。道德譴責無法建構起約束和鼓勵的長效機制。或許有人還以為，動輒使用法律來解決現(xiàn)實問題違背法律本質，有推行“法律萬能論的嫌疑。但同時也 應該看到，“法律是最低的道德，道德是最高的法律，尊重公眾生命權無疑算是最低的道德，完全有理由上升到法律層面，用剛

18、性的法律制度懲治集體性冷漠，還 人性與生命之美，否則，法律在爭議中難產，道德必然在譴責中沉淪。一不作為犯罪義務來源在我國的情況現(xiàn)在我國不作為犯罪義務來源：1.法律明文規(guī)定的作為義務 法律明文規(guī)定的義務是否僅為刑法規(guī)定的義務?在理論上曾有人持肯定的觀點。但現(xiàn)今絕大多數(shù)學者認為，法律明文規(guī)定的義 務，并不限于刑法(包括單行刑法和非刑事法律中的刑法規(guī))明文規(guī)定的義務，而且也應當包括民法、經濟法、婚姻法、訴訟法、行政法規(guī)等法律明文規(guī)定的義務。需要說明的是，違反非刑事法律明文規(guī)定的義務，并非都構成不作為犯罪的義務根據(jù)，只有經刑法認可或要求的，才能視為作為義務的根據(jù)?；谏鲜龇治觯擅魑囊?guī)定的義務，是指

19、法律、法規(guī)所規(guī)定并經由刑法認可或要求的作為義務。不作為行為的作為義務，不但是一種形式意義上的法律義務，而且是一種特定的 法律明文規(guī)定的義務。也即這種義務是指憲法、法律和其他政策法規(guī)所規(guī)定，并有法律所認可的積極義務并且具有法律規(guī)定的雙重性。在不作為犯罪的作為義務中法 律明文規(guī)定的作為義務，是不作為犯罪中的主要義務來源，是罪刑法定主義的必然要求和重要表達李學同.?論刑法上的不作為行為?J.?刑事法學?1998年第8期。 綜上，我們可以看出法律明文規(guī)定的義務主要具有以下一些特征： 1法律明文規(guī)定的義務必須由法律給予肯定，沒有法律的明文規(guī)定，就不能稱其是法律明文規(guī)定的義務。 2法律明文規(guī)定的義務必須由

20、刑法認可或要求，違反了其他的法律規(guī)定的義務并非都構成不作為犯罪的義務根據(jù)。比方違反了民法、經濟法、婚姻法、訴訟法、行政法規(guī)等的規(guī)定義務，并不是說就一定是違反了不作為犯罪的作為義務，還必須在刑法上加以肯定。 2.職務或者業(yè)務要求的作為義務 職務或者業(yè)務要求的作為義務，是指一定的人由于擔任*項職務或者從事*項業(yè)務而依法要求履行的一定作為義務。職務或者業(yè)務要求的作為義務一般都規(guī)定在有關的 規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律效力，因此可以成為不作為犯罪的義務來源。職務或業(yè)務要求的義務圍很廣，具體認定要根據(jù)職業(yè)、行業(yè)的管理規(guī)定、 規(guī)章制度而定。認定職務或業(yè)務要求的業(yè)務，一要注意義務的時限，二要注意義

21、務的對象。如果并非行為人應執(zhí)行職務或從事業(yè)務之時，便不產生義務。此外，作為 義務的對象，必須僅限于職務或業(yè)務圍之。在我國刑法中，職務或者業(yè)務要求的作為義務是十分廣泛的。但從這些看來，職務或者業(yè)務要求的作為義務和法律明 文規(guī)定的作為義務有相互重疊的跡象。有觀點認為，職務或者業(yè)務要求的作為義務是包含在法律明文規(guī)定的義務之中的，沒有必要將其單獨提出作為另一獨立來源。 從上面我們可以看出職務或者業(yè)務要求的作為義務主要有幾個條件： 1違反職務或者業(yè)務要求的作為義務的主體必須是擔任*項職務或者從事*項業(yè)務的人。這種人必須具備法律要求的一定的作為義務，也就是說這種作為義務的主體是特殊的，并不是一般的，不是對

22、任何人都可以的。 2 違反職務或者業(yè)務要求的作為義務必須是作為義務的擔任*項職務的主體在進展其職務行為的時候，或者是從事*項業(yè)務的主體在從事其業(yè)務的時候。在擔任*項職 務的主體進展的是非職務的行為的時候，或者說從事*項業(yè)務的主體不是在從事其業(yè)務的時候，都不能說是違反了職務或者業(yè)務要求的作為義務。所以說，違反職務 或者業(yè)務要求的作為義務的時限也是特殊的。 3行為主體所為的行為必須造成了一定的法律后果，如果說職務或業(yè)務有要求的主體違反了職務或者業(yè)務要求的作為義務實施一定的行為，但是沒有造成一定的法律規(guī)定的后果的話，也是不能稱做不作為犯罪的。 3.法律行為引起的作為義務 法律行為是指法律上能夠引起一

23、定的權利和義務的行為，即能夠引起法律關系產生、變更和消滅的行為。實施一定的法律行為，既能產生*種權利，又能引起一定的法律義務。因此，基于法律行為所產生的義務也是不作為行為的法律義務的一種?，F(xiàn)階段，產生作為義務的法律行為主要有合同行為和自愿行為。合同引起作為義務涉及的問題非常復雜，其中一個關鍵問題是如何合理劃分刑法與民法等非刑事法律的調整界限。比方房主久經租戶催促，而仍不修繕其有倒塌危險的房屋，最終致房屋倒塌而使屋租戶被壓死的；受害人對于寄托物不妥善保管致寄托物損壞的等等情形，能否視行為人有法律行為引起的義務而追究其不作為的罪責?從理論上講是完全可以，但實踐中是否可行，還有待考察。當不履行合同所

24、規(guī)定的義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重危害時，這一義務便能成為不作為犯罪的作為義務，而自愿行為與合同行為一樣，也要承當相應的法律義務。由此而造成嚴重后果的，也要承當相應的法律責任。 4.先行行為引起的作為義務 先行行為所產生的義務是指由于行為人先前實施的致使*種法益處于危險狀態(tài)而負有防止危險發(fā)生的義務。我國刑法對于不作為犯罪的作為義務沒有明文規(guī)定，但在刑法理論上都認為先行行為所產生的作為義務是不作為特定義務之一熊選國.?刑法中行為論?J.人民法院1992年版。 筆者認為，先行行為必須符合一定的條件才負有作為義務。 1 先行行為必須是行為人本人的行為。所謂先行行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人

25、的不作為行為而言的，即指行為人造成損害結果發(fā)生的不作為行為實施之前，已經實施了使*種合法權益產生危險的行為。因此，先行行為首先是行為人親自實施的行為，即先行行為的主體必須是行為人本人，而不能是自己以外的人，如駕駛汽車不慎撞倒行人，致使該行為人發(fā)生生命危險者，負有防止其因傷致死而采取必要措施的義務；又如翻覆油燈致起火者，負有滅火的義務；相反，如果是他人交通肇事致被害人發(fā)生生命危險或者是他人翻覆油燈致起火者，行為人只負有道德倫理上的義務而不負有法律上的義務。因此，他人不能成為事前行為的主體。 2 先行行為必須造成*種特定危險狀態(tài)的存在。所謂特定危險狀態(tài)，是行為自身所蘊含的足以使刑法所保護的合法權益

26、遭受實際損害的一種現(xiàn)實可能性。先行行為必須 具有特定危險狀態(tài)時始負有防止之作為義務。因此，特定危險狀態(tài)是先行行為成立的重要條件和實質標準，只有正確把握其特征才能合理界定先行行為的成立圍。 第一，這種危險狀態(tài)具有現(xiàn)實的侵害性，即危險狀態(tài)必須是使法律保護的合法權益處于遭受嚴重損害的威脅。但是，并非任何法益受到侵害就成為先行行為的危險狀態(tài)。而是只有對于統(tǒng)治階級地位和公共生活不可或缺的、需要利用以國家強制力為后盾的刑罰方法加以保護的法益也即刑法法益處于遭受損害的威脅，才是先行行為的危險狀態(tài)，如果其他法律諸如民法、經濟法所保護的合法權益受到損害，則不發(fā)生先行行為的危險狀態(tài)。這種危險狀態(tài)具有侵害的現(xiàn)實性，

27、是不以人的意志為轉移的可以依據(jù)具體的事實、根據(jù)一定的因果關系和經歷法則通過判斷推理將事實狀態(tài)描述出來的客觀實在，并不是毫無根據(jù)的空洞的臆想沈德詠.?論量刑公正?J.?中英量刑問題比擬研究?.中國政法大學2001年版。因此，先行行為 的危險狀態(tài)不同于一般生活意義上的危險性。一般生活意義上的危險性是指危害結果發(fā)生的一般可能性，是不具有具體的時空存在形式的沒有發(fā)生的和尚未出現(xiàn)的損 害或危險，它預示著事物開展前途的種種不確定的趨勢和危害結果出現(xiàn)的偶然性，即可能出現(xiàn)損害或危險，也可能不出現(xiàn)損害或危險，而先行行為的危險狀態(tài)是指行 為對刑法所保護的合法權益產生的足以發(fā)生危害結果的現(xiàn)實可能性，即實際損害是該危

28、險狀態(tài)開展的必然趨勢，假設行為人不中斷該因果鏈則危害結果的出現(xiàn)就規(guī)律而 言是必定無疑的。因此，先行行為的危險狀態(tài)作為一種可能性的事實狀態(tài)，不是夸張的和推測的，而是一種符合規(guī)律的可能性，是實際存在和正在發(fā)生的。如果危險 狀態(tài)尚未發(fā)生即直接威脅刑法法益的事實狀態(tài)尚未出現(xiàn)，則不成立先行行為。 第二，這種危險狀態(tài)具有客觀的中立性。先行行為的危險狀態(tài)作為引起不純 正不作為犯罪結果的危險狀態(tài)，必須是一種客觀中立的行為事實，是尚未經規(guī)評判的事實狀態(tài)。如果認為先行行為的危險狀態(tài)具有已經為刑法所否認的價值評價， 則違反了刑法制止重復評價的原理。因此，當行為人實施*一行為造成*種已被刑法所否認的危險狀態(tài)時，如果自

29、動防止危險狀態(tài)的發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果沒有防止實際危害的發(fā)生，則負既遂犯的刑事責任；如果沒有防止更嚴重的實害結果發(fā)生，則負結果加重犯的刑事責任，并不因此而引起先行行為的作為義務，也不發(fā)生不純粹不作為犯成立與否的問題 。因此， 先行行為的危險狀態(tài)不同于作為犯罪結果意義上的危險狀態(tài)，作為犯罪結果意義上的危險狀態(tài)因為侵害的法益較為重要，當出現(xiàn)足以發(fā)生實際損害的危險狀態(tài)時，為保護該種法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，這種危險狀態(tài)是經過刑法價值評價即“不法的危險狀態(tài)。所謂“不法，是行為無價值和結果無價值的統(tǒng)一 。犯罪行為只有同時具備行為無價值和結果無價值才能成立，任何只具有其中之一者都不具有

30、的特征，缺乏刑事可罰性，前者如迷信犯，后者如具有阻卻事 由即排除社會危害性的行為。所以，作為犯罪結果的危險狀態(tài)，不僅是行為給法益造成了*種嚴重損害的危險即結果的危險性，而且也是行為人通過其行為所表現(xiàn)出 來的對于法秩序的反對意志即行為的危險性。而先行行為的危險狀態(tài)是指作為事實結果的危險狀態(tài)，該種危險狀態(tài)雖然也能引起對*種合法權益的威脅，但這種危險 狀態(tài)并未經刑法所評價，而只有當行為人不履行義務導致或可能導致實際危害結果發(fā)生時，刑法才規(guī)定予以處分。因此，先行行為的危險狀態(tài)只是具備了結果的危險性而不具有行為的危險性，是尚未經刑法價值評判的不同于犯罪結果的行為事實，不具備“不法的特征。 第三，這種危險

31、狀態(tài)具有具體的緊迫性。即危險狀態(tài)是具體的而不是抽象的，是緊迫的而不是緩慢的，“如果以抽象的危險為已足者，則其圍似嫌過廣，且有與將不純粹不作為犯評價為同等同價值性，應 以具有一定的條件為限，以防止有過分的擴處分圍之旨趣相違背，故應從嚴解，認為限定于迫切及具體危險之情形為當 。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態(tài)導致危害結果的發(fā)生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。換言之，行為人實施的事前行為造成的結果即危險狀態(tài)能夠排它性地支配實害結果發(fā)生的因果進程，因而危險狀態(tài)具有導致實害結果發(fā)生的較高的可能性。日本1961年刑法草案理由書也指出：迫切的危險即具體的危險，當然應理解為包含已超過迫切 而現(xiàn)實產生危險

32、的場合，它意味著發(fā)生的可能性極高，但并不一定要求原因行為同結果非常接近 。如行為人交通肇事致人重傷后，置被害人的生命危險于不顧，徑直逃逸的情形，雖然行為人先前的交通肇事行為造成了被害人生命處于如果得不到及時救助有可能導致死亡的危險境界，但這種危險并非具體而迫切的，因為這種危險狀態(tài)并不能對死亡結果的發(fā)生具有排它的支配力，并不能單獨控制死亡結果發(fā)生的因果進程，即還 存在其他人對被害人救助的可能性，因此，危險狀態(tài)并不一定會導致危害結果的發(fā)生，危險的程度較為抽象。正如日本學者所指出：僅僅為結果的發(fā)生提供一個因果契機而已的行為并缺乏以構成殺人罪的先行行為作為義務根據(jù)，這種場合只能構成遺棄罪 。但是， 如

33、果行為人將被害人搬離現(xiàn)場，置于自己的控制之下，然后又拋棄在被他人援救的可能性極小的野外，使被害人喪失搶救時機死亡的情形，由于被害人身負重傷，無 法實行自我救護，其生命平安完全依賴于交通肇事者的保護和救護，被害人對行為人形成排他性的依賴關系，又由于被害人被拋棄在野外，排除了他人對被害人實施救護的可能性，行為人對被害人形成了排它性的支配關系，因此，其移置行為所導致的危險狀態(tài)能夠排他性的支配危害結果發(fā)生的因果進程，具有導致危害結果發(fā)生 的高度的蓋然性，所以，在行為人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行為所產生的危險狀態(tài)并不具有具體的緊迫性，缺乏實害發(fā)生的高度的蓋然性，因而并不能成立刑法中的先

34、行行為產生作為義務構成不純粹不作為的殺人罪，而只有在行為人實施的移置行為所產生的危險狀態(tài)才是具體而迫切的，具有實害結果發(fā)生的高度蓋然性，以致成立刑法中的先行行為，產生作為義務而構成不純粹不作為犯的殺人罪王瑋.?量刑實踐中存在的假設干問題及對策?J.中國刑事法雜志。 而在認定先行行為引起的作為義務時，也有幾個問題值得特別注意： 第一，先行行為是否只限于行為。刑法理論對此存在爭議，大致主要有四種觀點，第一種觀點主先行行為限于行為，認為“前行為除必須具備導致結果發(fā)生之迫切危險外，尚須具備義務違反性，始足以構成保證人地位，至如一個符合客觀注意義務或合法之前行為，或如一個符合交通規(guī)則與客觀義務之前行為，

35、即不致形 成保證人地位。第二種觀點主先行行為只要足以產生*種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為必須具有的性質，即先行行為的性質既可以是合法行為， 也可以是一般行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關系，構成牽連犯 。第三種觀點主先行行為應是合法行為和一般行為，犯罪行為原則上不能成為先行行為，認為無論成心犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果危險的，行為人并無防止結果發(fā)生的義務，對行為人只能按其原作為罪犯承當責任，如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不適宜的，因此，即使行為人不防止其危險結果的發(fā)生，以致造

36、成此種結果的，只成立原來 犯罪行為的結果犯或結果加重犯，并不因此而產生作為義務成立不純粹不作為犯。第四種觀點主先行行為是否限于行為應適應具體情況進展具體的判定，即認為難以抽象地論定，應當適應具體情況，根據(jù)老實的原則和公序良俗來判定周光權：?量刑規(guī)*化：可行性與難題?J.法律適用 2004年04期。 上述第一種觀點認為先行行為須具有義務違反性因而僅限于行為，顯然過分縮小先行行為的成立圍。第二種觀點認為先行行為只要具備足以產生*種危險即可成立，又不恰當?shù)財U大了先行行為的成立圍。第四種觀點雖貌似合理，但將先行行為表現(xiàn)形式歸委于老實原則和公序良俗等抽象的倫理判斷標準，混淆了道德與法的區(qū)別，實踐中也難以

37、具體的認定。因此，我們根本上同意第三種觀點的立場，認為先行行為可以是合法行為和行為，但不能是犯罪行為。因此，如 前所述，先行行為是引起特定危險狀態(tài)的行為，這種危險狀態(tài)是作為行為事實的危險狀態(tài)，僅表現(xiàn)為結果的危險性而非行為的危險性，因而并未為刑法所否認，在價值屬性上具有客觀的中立性，換言之，先行行為的危險狀態(tài)不具有“不法的特征，缺乏刑事可罰性。合法行為和一般行為在特定情況下能夠引起*種刑法法益 處于危險狀態(tài)，但顯然這種危險狀態(tài)并不具有“不法的特征，因此，先行行為可以是合法行為和一般行為。犯罪行為當然也能夠引起危險狀態(tài)，但這種危險狀 態(tài)是作為行為的危險性和結果的危險性的危險狀態(tài)，已經過刑法予以否認

38、的價值評判，即表現(xiàn)為行為無價值和結果無價值，具有“不法的特征和刑事可罰性，不符合先行行為的危險狀態(tài)的價值中立性的要求，因此先行行為不可能是犯罪行為，如果認為先行行為也可以是犯罪行為，則會導致將*一犯罪既遂所要求的犯罪結果作為另一不純粹不作為犯罪的結果進展二次評價，顯然違反了刑法制止重復評價的根本原理。如行為人犯成心傷害致人死亡罪的情形，法律不能期待行為人對被害人進展及時的搶救，在被害人出現(xiàn)死亡的情形下，法律對行為人的評價也只能是成心傷害罪，對于因成心傷害而出現(xiàn)死亡結果的應認定為成心傷害罪的結果加重犯，而不能先定行為人為成心傷害罪，又因行為人成心傷害他人后應負有防止結果發(fā)生的作為義務而成立不純粹

39、不作為犯的殺人罪。 第二，先行行為是否只限于有責行為。刑法理論上存在肯定說與否認說之爭?？隙ㄕf認為，先行行為作為法律事實之一的法律行為，必須是在一定心理活動支配下所做出的能夠引起刑事法律 關系產生的人的行為，如果是人的無意識的外部舉動，則不是刑法中的先行行為，因此，先行行為必須出于成心或過失，才能發(fā)生作為義務。此說在德國為通論，為 麥爾克Merkel、宣帕夫勒爾Hopfner等學者所采， 德國聯(lián)邦最高法院的判例中也可找到可資引證的判詞，“遵守交通規(guī)則，且保持客觀必要注意義務之汽車駕駛人，對于一個因自己之重大過失行為而造成意外事故之 受傷者，亦不具保證人地位 。 我國也有學者認為：“關于自己無責

40、任的行為而發(fā)生一定的危險者，有無負有除去其危險的義務之問題也，如自構成行為義務之基于在于該行為爾屬有責之思想 為出發(fā)點時，則不能課該行為者法律上的義務；蓋無責任之行為，縱令謂為示可發(fā)生義務道德上之義務，然實際上不能將無責任之行為，作為發(fā)生義務之根據(jù)故也。 否認論則認為，先行行為不限于有責，無責即無意識狀態(tài)下的行為也能構成先行行為，如美國學者阿諾德H 洛伊則認為：“行為人使他人處于危險狀態(tài)，但沒有過失，關于他們未設法救助的行為應負什么責任，這是最難辦的問題假設那個游泳手在游泳池旁他無過失，孩子跑過來撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐視孩子溺死，他是否負刑事責任呢.發(fā)現(xiàn)的這類情況的有關案例

41、很少且有分歧，對此，應追究游泳 手的刑事責任是較妥當?shù)囊庖?，因為他的存在并非是無關緊要的事實，相反，沒有他的存在，孩子就不會處于這種危險狀態(tài)。 我國也有學者認為：“即使是無責行為，其造成的結果仍是具有社會危險性，而且與無責行為之間具有因果關系，所以，先行行為人仍具有防止結果發(fā)生的義務。 筆者認為，刑事義務的圍限定了刑事歸責的圍，刑事歸責的對象是違反刑事義務的行為，而不是刑事義務本身，先行行為是刑事義務的來源，是行為 人負有實施防止*種損害結果發(fā)生的行為的根據(jù) 。而非行為人違反刑事義務的行為，因此，先行行為不屬于刑事歸責的義務，根本不必要考慮其是否有責任或無責。即言之，義務規(guī)屬于評價規(guī)，是對客觀

42、行為 正確與否合法與否的評價，解決的是對行為的拘束問題，而不是對意思的拘束問題，只有在肯定行為應當受到拘束之后，發(fā)生了行為人違反拘束其行為的義務，沒有 拘束其行為的情況，才產生行為人是否應當拘束其意思問題即刑事歸責的問題。所以，先行行為有責還是無責，能否引起刑事法律關系，只是對先行行為的責任評 價，并不影響先行行為作為產生特定義務的來源，如果它可能造成一定結果的發(fā)生，仍有防止義務的可能 即先行行為并不限于有責行為， 造成危險狀態(tài)的行為既可以是成心行為、過失行為，還可以是無責行為。如倉庫管理員下班時經巡視認為已無人在倉庫而將倉庫的房門鎖閉的行為，其鎖閉倉庫門 的行為毫無過失。但如離去時，聽到有人

43、的提醒，卻仍不開鎖，致使被關在倉庫的人窒息而死，仍應視其對死亡結果的態(tài)度，分別構成成心殺人罪或過失致人死亡罪的不純粹不作為犯。 第三，先行行為是否限于作為。刑法理論上主要有兩種觀點，一種觀點主，先行行為只限于以積極行為來實施，而不能利用消極的 行為方式來實施，認為不作為犯屬于違反一定的特定義務，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發(fā)生結果的危險時，才負有防止之發(fā)生的特定義務 。 從*些國家的刑事立法上也可找到可資引證的規(guī)定，如日本昭和六年1931年刑法修正假案第十三條第一項規(guī)定：“法律上負有防止發(fā)生可成為罪的事實之義 務，如不防止其發(fā)生時，與由于作為而使其事實發(fā)生者同。其第二項規(guī)定：“因作為

44、而致發(fā)生事實之危險者，負防止其發(fā)生之義務。即明示所謂先行行為，僅限 于作為。另一種觀點則主，先行行為，在通常情況下都是作為，但先行行為并不限于作為，不作為也完全可以引起作為義務，如攜帶裝有手槍之包裹，于他人取包裹把玩之時，未加阻止，他人因手槍走火致人死亡。胡學相.?量刑的根本理論研究?J.*.*大學.1998年版筆者同意第二種觀點，認為先行行為既可以是作為，也可以是不作為。 因為先行行為是行為人負有作為義務成立不純粹不作為犯的根據(jù)和條件，不純粹不作為犯之所以具有刑事可罰性就在于行為人的先行行為引起了*種程度的危險狀態(tài)，致使刑法法益處于發(fā)生實際損害的威脅之中，但行為人能履行義務而不履行，以致造成

45、或可能造成危害結果。但是，這種危險結果并不是行為人實施的先行行為 本身所造成的，即這種對合法權益的積極的侵害力是由于先行行為所誘發(fā)的事物普遍的因果聯(lián)系中客觀存在著或潛伏著的趨向危害結果的因果鏈所造成的，因此，這 種積極的侵害力當然可以由作為引起，也可以由不作為引起，如果否認不作為能夠成為先行行為則就否認了不作為具有原因力，顯然與不作為的根本理論相矛盾，所以，先行行為既可以是作為，也可以是不作為。前者如在水塘邊奔跑，而將他人撞倒致跌落水塘而產生的救助義務，后者如滿載潤滑油的汽車，因發(fā)生車禍而傾倒， 致使?jié)櫥土鳚M地面，該汽車司機既未將路面的潤滑油去除，又未立即設立警告標志，使另一路過的摩托車滑翻

46、，車手摔死，則汽車司機犯有不純粹不作為犯罪。二立法完善的建議總則中，應對不作為犯罪的作出概括性的規(guī)定。不妨先考察國外的立法。?俄羅斯聯(lián)邦刑法典?總則第5條規(guī)定：“只有危害社會的行為不作為，并確定因其罪過而發(fā)生危害社會后果的人，才應承當刑事責任。?意大利刑法典?總則第40條第2款規(guī)定：“負有法定阻止而不阻止結果發(fā)生的，等同于造成結果?德國刑法典?總則第13條規(guī)定：“一、依法有義務防止犯罪結果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其與不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構成要件相當?shù)?，依本法處分。二、不作為犯罪可依?9條第1款減輕處分。?國刑法典?總則第18條規(guī)定：“負有防止危險發(fā)生的義務或者因自己的行為引起危險，而未防止

47、危險之結 果發(fā)生的，依危險所致的結果處分地區(qū)刑法第15條規(guī)定：“對于一定結果之發(fā)生，法律上有防止之義務,能防止而不防止者與因積極行為發(fā)生結果者 同。?澳門刑法典?總則第9條作為犯及不作為犯規(guī)定：“一、如一法定罪狀包含一定結果在，則事實不僅包括可適當產生該結果之作為，亦包括可適當防 止該結果發(fā)生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。二、以不作為實現(xiàn)一結果，僅于不作為者在法律上負有必須采取防止該結果發(fā)生之義務時，方予處分。三、依據(jù)上款規(guī)定予以處分時，得特別減輕處分。分析比擬上述各國及地區(qū)的立法，?俄羅斯刑法典?、?意大利刑法典?將不作為與作為等同，并不恰當，實際上 忽略了不作為的存在是以行為人有特

48、定義務為前提的，有擴大圍之嫌。?國刑法典?、?德國刑法典?、地區(qū)刑法規(guī)定略顯簡單，對于刑法分則條文中*一犯罪能否由不作為方式實施而構成并不能提供十清楚確的依據(jù)。?澳門刑法典?總則第9條的邏輯嚴密，操作性最強，對分則條文亦能提供明確的依據(jù)。但筆者不同 意其第三款裁量減輕規(guī)定，因為并不是所有不作為犯罪的社會危害性程度低于作為犯罪，不作為人對危害結果的發(fā)生，在容、責任容上與作為犯并沒有什么不同，籠統(tǒng)認為不作為犯罪的社會危害性低于作為犯罪是不妥當?shù)?。因此，量刑還是應根據(jù)具體情節(jié)，由法官裁量為宜?；谏鲜龇治觯P者建議修改刑法第13條 犯罪的概念，增加一款，作為第二款：“行為人負有實施*種積極行為特定的

49、法律義務，并且能夠實行而不實行為的，依照法律應當受刑罰處分的，亦構成犯罪，但法律另有規(guī)定除外。理論界對于以何種方式在分則中對不純粹不作為犯罪進展立法完善尚有分歧，大致有：1對每一個可能以不純粹不作為構成的犯罪在分則中進展個別、具體地規(guī)定；2以純粹不作為的形式對可能以不純粹不作為而構成的犯罪明文加以規(guī)定。3根據(jù)*些犯罪的具體情況，在表述這些犯罪的罪狀時，可以明確規(guī)定作為 與不作為的兩種形式；筆者認為第1種方式要大規(guī)模地修改刑法，刑法可能會變得龐大繁雜、臃腫不堪，不切實際。第2、3種方式現(xiàn)階段容易實施，而且國外也有成功的例子，故本文將就此進展討論。根據(jù)我國社會開展的實際情況，借鑒國外，有選擇地將*些常見多發(fā)的、社會危害較大的可能以不純粹不作為的形式構成的犯罪以純粹不作為的形式在分則中明文加以規(guī)定，筆者建議增