論反壟斷法和反不正當競爭法異同

1、-. z論反壟斷法和反不正當競爭法的異同摘要：反不正當競爭法與反壟斷法均屬調(diào)整市場競爭關(guān)系的法律，它們之間有著密切的關(guān)系，但是在法律性質(zhì)、立法目的、調(diào)整的對象、法律責任和調(diào)整角度也存在著差異。本文試圖通過從這些方面的辨析，更好的把握壟斷法和反不正當競爭法，為我國法制的建立奉獻綿薄之力。關(guān)鍵詞：反不正當競爭法,反壟斷法,壟斷,限制競爭行為,競爭機制反壟斷法和反不正當競爭法的異同比擬反壟斷法和反不正當競爭法均屬于調(diào)整市場關(guān)系的法律，他們之間有密切的關(guān)系，但是在立法思想上，以及調(diào)整角度上有著差異面。我國的這兩種法律應(yīng)該采取介于嚴厲和溫和之間的行為主義標準，不反壟斷其本身，而是反對濫用壟斷特權(quán)的行為，

2、下面我們對其異同比擬進展分析。兩者的區(qū)別1. 法律性質(zhì)之差異反壟斷法具有經(jīng)濟法性格，而反不正當競爭法多被視為民法中的特別侵權(quán)法，實施市場經(jīng)濟的國家，信賴市場機能，但當市場經(jīng)濟的運作出現(xiàn)危機，國家必須進展干預(yù)，包括以強制和引導(dǎo)的方式來改變市場上的行為，乃至產(chǎn)業(yè)構(gòu)造時就需要另外一套法規(guī)，學者稱為經(jīng)濟法。故在資本主義國家，經(jīng)濟法往往被視為是對民法的批判。反壟斷法專門設(shè)置行政機關(guān)，負責對限制壟斷行為進展積極主動的干預(yù)，因而普遍將反壟斷法歸入公法疇。反不正當競爭法則屬于侵權(quán)疇，普遍將該法歸屬于私法疇，從不正當行為源于侵權(quán)行為，而其救濟手段多為人民事責任的承當便可以得到驗證。2. 立法目的方面的異同同其它

3、國家一樣，我國反不正當競爭法與反壟斷法在立法目的、立法理念，以及兩部法律所調(diào)整的對象、法律責任等方面，既有共同之處，同時也存在諸多不同。在立法的出發(fā)點方面，我國反不正當競爭法反對的是經(jīng)營者使用不公平和不正當?shù)氖侄危虼怂紫缺Ｗo的是受不正當競爭行為損害的經(jīng)營者的利益，維護公平的競爭秩序。而反壟斷法則主要從競爭性市場構(gòu)造出發(fā)，反對企業(yè)以獨占等方式，排斥或限制競爭，阻礙其他企業(yè)進入市場，從而保障社會資源的優(yōu)化配置。反不正當競爭法更加關(guān)注競爭參與者之間競爭行為的正當性與合理性，更加注重對競爭參與者利益的保護。而反壟斷法則更加關(guān)注競爭的有無以及競爭是否充分，更加強調(diào)提高經(jīng)濟運行效率和維護社會公共利益，

4、其重點在于保障企業(yè)獲得公正的競爭能力和競爭時機，保障企業(yè)平等地進入市場，打擊和控制自然壟斷及政府支持行政壟斷，消除企業(yè)間的差異待遇，實現(xiàn)企業(yè)間的公正、自由、平等根底上的競爭。3程序上的差異 反壟斷法之公法屬性,在程序設(shè)計上一般均由行政機關(guān)負責其實施。如德國的卡特爾局,地區(qū)的公平交易委員會,美國的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等等。這些行政機關(guān)多具有較強的獨立性和專業(yè)性。有些還具有準立法權(quán)和準司法權(quán)。在企業(yè)結(jié)合之審查,卡特爾協(xié)議之制裁及處置濫用市場優(yōu)勢地位這些行政機關(guān)發(fā)揮著巨大的作用。與之同時,司法審查為反壟斷法實施之補充。反不正當競爭法為特別侵權(quán)法,即應(yīng)屬于私法疇。因而,反不正當競爭法的實施主要靠

5、當事人向法院提起民事訴訟來實施。由法官在斷案時對反不正當競爭法予以把握。司法途徑為不正當競爭案件的主要處理程序。二 兩者的一樣之處反壟斷法與反不正當競爭法雖有較多差異,卻也有頗多相近之處。二法一并構(gòu)成廣義的競爭法,皆因二者之間具有許多一樣或相通之處。無怪乎,有學者將二者喻為維護競爭秩序的左右翼。首先,無論反壟斷法或是反不正當競爭法均以市場競爭關(guān)系為調(diào)整對象,旨在維護或營造自由和公平的競爭秩序,確保競爭機制正常發(fā)揮其作用。如此方能實現(xiàn)競爭之成效,最高效率的配置資源,實現(xiàn)公共利益的最大化。其次,二者之間關(guān)系密切,旨在維護或營造自由競爭之反壟斷法為反不正當競爭法的前提。概言之,一個社會的經(jīng)濟生活中只

6、有具備了自由競爭的條件,擁有了競爭的自由空間,法律才可能去保護競爭的正當性,如果經(jīng)濟生活中根本不存在自由競爭的條件,客觀上無法展開競爭,反不正當競爭法便也缺少了該法規(guī)制的對象,即其法律客體,當然也就無存在之必要性。以經(jīng)濟管制時期的俄羅斯和我國為例。完全由國家對整個經(jīng)濟的生產(chǎn)、銷售、分配進展方案,實行國家壟斷,經(jīng)濟毫無自由可言,于是也就不存在反不正當競爭法。而當兩國進展經(jīng)濟改制,大力鼓勵競爭時,兩國紛紛公布了反不正當競爭法即為明證。就此而言,反壟斷法居第一位,反不正當競爭法居第二位。然另一方面,假設(shè)聽任競爭之自由,不規(guī)制其正當性,勢必形成市場之獨占、寡占據(jù)面,濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢,使得市場之競爭空間日

7、益縮減,最終導(dǎo)致競爭自由的消滅。因此,就競爭而言,競爭播下了消滅其自身的種子,在鼓勵競爭的情況下,成功的廠商可能到達一種能夠防止其他人競爭并因而損害整個市場機制的地位。例如,在*個市場上因競爭而只有一廠商得以立足,除非采取措施對該廠商的行為加以正當性管制,否則其行為就會對經(jīng)濟造成損害。此即為市場勢力。經(jīng)濟學家已經(jīng)指出,市場勢力,即市場力量是市場失靈的最重要的原因之一。故誰人濫用自由,則誰人皆無自由。反壟斷法保護的競爭自由,必須在反不正當競爭法所允許的圍進展。易言之,只有在經(jīng)營者不違反反不正當競爭法的條件下,其競爭自由才受到反壟斷法的保護。以上不難發(fā)現(xiàn)兩者之間的關(guān)系已密不可分,互為補充,缺一不可

8、。反壟斷法和反不正當競爭法的沖突與融合已如上述，反不正當競爭法與反壟斷法產(chǎn)生的背景極不一樣，立法初衷及解決問題的側(cè)重點也不一樣。反不正當競爭法重在維護商業(yè)行會解散后之商業(yè)倫理，而反壟斷法重在反對經(jīng)濟霸權(quán)，營造經(jīng)濟和競爭自由。由于二法從不同的角度出發(fā)，立法目的的不同，因而并非普通法和特別法之關(guān)系。且反不正當競爭法一般均先于反壟斷法較長一段時間產(chǎn)生。因而立法者及其執(zhí)法機關(guān)初始對二法之關(guān)系并未給予關(guān)注，聽任二法為實現(xiàn)其立法目的，在實際的法律運行中，發(fā)揮各自的理論體系和規(guī)體系。久而久之，二法之沖突和融合便凸顯出來，且日益明顯。兩者的沖突即便在競爭法理論高度興旺的德國，反不正當競爭法和反壟斷法也存在*些

9、規(guī)則穿插的情況，如德國反不正當競爭法第1條的總則性規(guī)定和德國反對限制競爭法第19條和第20條的規(guī)定。根據(jù)反不正當競爭法第1條，行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗的行為是不正當競爭行為。根據(jù)反對限制競爭法第19條，如果一個占市場支配地位的企業(yè)，以對市場競爭產(chǎn)生重大影響的方式且無重大的合理性，損害其他企業(yè)參與市場競爭的可能性，或者提出有效競爭條件下不可能有的報酬或者其他交易條件，或者對處于一樣地位的交易對手不合理地實施不一樣的交易條件，或者拒絕競爭對手以適當?shù)膱蟪赀M入自己的網(wǎng)絡(luò)或者其他根底設(shè)施，這些就構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。第20條也有類似規(guī)定，如該條第1款規(guī)定，占市場支配地位的企業(yè)

10、或者企業(yè)聯(lián)合組織，不得在同類企業(yè)通常均可參加的商業(yè)交易中，直接或者間接地不公平地阻礙另一個企業(yè)，或在無重由的情況下直接或者間接給與另一個企業(yè)不同于同類企業(yè)的待遇。上述規(guī)定都使用了不合理或者不公平等字眼。這些詞語即便在德文上，與和反不正當競爭法通常使用的不正當一詞也沒有實質(zhì)性的差異。這即是說，反對限制競爭法第19條和第20條中的限制競爭行為可以適用反不正當競爭法的第1條，即可以被視為是違背善良風俗的行為，從而是不正當?shù)母偁幮袨?。兩者的融合有些國家和地區(qū)把反不正當競爭法與反壟斷法合并立法，如匈牙利1996年公布的制止不正當市場行為和限制競爭法和我國1991年公布的公平交易法。這些把反不正當競爭法和

11、反壟斷法合并立法的模式，首先是因為這兩個法律制度都是規(guī)市場競爭秩序，都是出于推動和保護競爭之目的，而且有著一樣的經(jīng)濟政策，即制止企業(yè)以不合理的手段謀取經(jīng)濟利益，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。盡管一個是反對不正當競爭行為，另一個是反對限制競爭行為，但這兩種法律制度是相互需要，有時候是穿插存在。首先，一個國家有條件制定和實施反不正當競爭法，其前提條件是這個國家的經(jīng)濟生活中存在著自由競爭。如果沒有自由競爭，經(jīng)營者就不存在自由訂立合同的可能性，也不會出現(xiàn)不正當競爭行為。我國在經(jīng)濟體制改革前，企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少以及向誰銷售，都是由政府的方案事先規(guī)定了的。在這種情況下，企業(yè)沒有訂立合同的自由，自然

12、也不會出現(xiàn)虛假廣告或者竊取商業(yè)秘密等不正當競爭行為。中國反不正當競爭法出臺的前提條件是中國經(jīng)濟體制的改革。企業(yè)有了經(jīng)營自主權(quán)，它們相互間就可能展開競爭，從而才會有謀求經(jīng)濟利益甚至實施不正當競爭行為的動機。因此，打破壟斷和引入競爭是國家公布和實施反不正競爭法的前提。因此，可以說，反壟斷法為反不正當競爭法的執(zhí)行提供了保障。另一方面，反壟斷法作為也需要反不正當競爭法的配合和補充。如果一個國家只是反對壟斷，而不反對不正當競爭行為，企業(yè)就可能會濫用它們的自由競爭權(quán)利，隨意侵犯其他企業(yè)的正當權(quán)益，或者侵犯消費者的利益。因此，在市場經(jīng)濟條件下，反對限制競爭和反對不正當競爭是同等重要的任務(wù)。市場經(jīng)濟既然會同時

13、出現(xiàn)限制競爭行為和不正當競爭行為，反壟斷法和反不正當競爭法就會成為一對雙胞胎，它們的產(chǎn)生和開展都是市場經(jīng)濟本能和在的要求。反壟斷法和反不正當競爭法的協(xié)調(diào)與完善在反壟斷法出臺實施的背景下,修改反不正當競爭法以促進其與反壟斷法的協(xié)調(diào),成為完善我國競爭法體系的重要環(huán)節(jié)。本文認為應(yīng)從修改反不正當競爭法的一般條款、調(diào)整不正當競爭行為的具體類型、強化不正當競爭行為的民事責任、建立競爭執(zhí)法協(xié)調(diào)機制等方面完善反不正當競爭法。反壟斷法是我國競爭法體系的龍頭競爭法作為以規(guī)市場競爭行為、維護市場競爭秩序為根本容的法律規(guī)的總稱，其在各個國家和地區(qū)不僅在名稱的使用上有差異，而且在容方面也是不盡一樣的。在一些國家和國際組

14、織，競爭法就是用來指代反壟斷法的，反不正當競爭的容一般不包括在，即使有，也屬于附帶而不占重要的地位。但是，多數(shù)國家和地區(qū)的競爭法除反壟斷法外，還包括反不正當競爭法的容，只是在具體的立法模式上，有的采取將反壟斷與反不正當競爭合并立法，有的則是將反壟斷與反不正當競爭法分別立法?；谝陨喜町?，兩者的調(diào)整手段與責任形式也不同。反不正當競爭法主要是事后調(diào)整，以民事救濟(主要靠私人提起民事訴訟)手段為主，輔以行政和刑事制裁的手段；而反壟斷法則主要是事前管制，如調(diào)查市場構(gòu)造、掌握和公布壟斷情況、核準企業(yè)合并甚至核準卡特爾等，偏重行政手段，如罰款、在特定情形下分拆大企業(yè)等，主要依靠行政程序和公訴，輔以民事制裁

15、和刑事制裁手段，并且其在實施中需要進展復(fù)雜的經(jīng)濟分析。因此，反壟斷法對經(jīng)濟的影響更為重大、更為宏觀，并且其具有明顯的國家干預(yù)性、社會本位性和經(jīng)濟政策性等特征，非常典型地表達了經(jīng)濟法的特點，是經(jīng)濟法的一個非常重要的組成局部。在一些國家被稱為經(jīng)濟憲法的是反壟斷法，而不是籠統(tǒng)的競爭法，更不是反不正當競爭法。正是從這個意義上說，反壟斷法的出臺是我國經(jīng)濟生活和法律生活中的一件大事，其有效實施將會對維護自由公平的競爭機制和經(jīng)濟的活力，實現(xiàn)資源有效配置，增進消費者的福利，維護社會公共利益具有非常重要的意義。修訂反不正當競爭法的必要性和迫切性進一步凸顯我國的競爭法體系既然由反壟斷法和反不正當競爭法兩局部組成，

16、這個體系的完善就需要這兩局部各自的完善和彼此的協(xié)調(diào)。由于我國反壟斷法剛剛出臺，因此目前競爭法的完善就主要表現(xiàn)為反不正當競爭法自身的完善及與反壟斷法的協(xié)調(diào)。從反不正當競爭法實施以來的情況來看，法律本身存在不少的問題，主要表現(xiàn)在以下方面。第一 反不正當競爭法在立法體例上具有過渡性、應(yīng)急性，既不是采取完全狹義的反不正當競爭法的立法模式，也不是采取完全地包含壟斷和不正當競爭行為在的廣義上的競爭立法模式，這導(dǎo)致該法自身在體系上不協(xié)調(diào)。第二 反不正當競爭法在容上封閉性與原則性并存，一方面缺少必要的兜底條款而使其在適用時沒有靈活性，對經(jīng)濟生活中層出不窮的不正當競爭行為缺乏調(diào)控力度，而另一方面該法不少規(guī)定過于

17、原則、抽象，在實踐中難以具體操作。 第三 反不正當競爭法執(zhí)行機構(gòu)的職權(quán)與執(zhí)法手段缺乏，行政強制措施及調(diào)查取證手段嚴重不適應(yīng)有效打擊不正當競爭行為的需要。第四 反不正當競爭法在不少方面沒有反映國際競爭法制的開展趨勢，沒有表達反不正當競爭法的應(yīng)有特點。目前看來，反壟斷法已經(jīng)對這些行為作了更明確、更完整和更符合邏輯的規(guī)定。例如，反壟斷法第17條第2項和第5項分別規(guī)定的掠奪性定價和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而反不正當競爭法第11條和12條分別規(guī)定的掠奪性定價和搭售則沒有規(guī)定這樣一個前提，因而在實踐中就難以操作或者容易出現(xiàn)不合理的情形。如果不對反不正當競爭法及時作出修訂，則在反壟斷法

18、實施后，同樣的行為就存在適用哪個法律的為難。即使按照處于同一位階的法律后法優(yōu)于前法的原則來處理，但由于這時反不正當競爭法的實質(zhì)容已支離破碎，且其規(guī)定本身已經(jīng)嚴重不能適應(yīng)實際需要，對其進展全面修改也是勢在必行。三修訂反不正當競爭法以促進我過競爭法體系的協(xié)調(diào)完善既然反不正當競爭法存在明顯的問題，而且其在反壟斷法出臺后呈現(xiàn)出明顯的不協(xié)調(diào)，因此當務(wù)之急應(yīng)是抓住反壟斷法頒行的契機，對現(xiàn)行反不正當競爭法進展修訂，以促進我國競爭法體系的協(xié)調(diào)。擴大主題圍擴大反不正當競爭法調(diào)整的主體圍，將反不正當競爭法調(diào)整的主體由原來的經(jīng)營者擴大到一切從事市場交易活動的主體(組織和個人)。根據(jù)我國現(xiàn)行反不正當競爭法，其主體被界

19、定為經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性效勞的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。但是，這里存在從不同角度對經(jīng)營者進展理解的問題，即可以分別從主體資格的角度和從行為的角度進展界定。假設(shè)依前一種理解，只有具有經(jīng)營(商品經(jīng)營和營利性效勞)的法定資格(權(quán)利能力)的人才可以成為經(jīng)營者。這樣，企業(yè)職工(如在侵犯商業(yè)秘密中)、單位的法定代表人或具體經(jīng)辦人(如在商業(yè)賄賂中)、無照經(jīng)營的人等就不能包括在。而這些主體恰恰又應(yīng)該受到反不正當競爭法的規(guī)制?？酥品忾]型缺陷克制反不正當競爭法的現(xiàn)有缺陷，將總則中的有關(guān)條款改造成一般條款，克制現(xiàn)有反不正當競爭法的封閉性。我國現(xiàn)行反不正當競爭法存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不純粹是

20、立法技術(shù)上的，而是立法指導(dǎo)思想上的，或者說是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。這樣，執(zhí)法機關(guān)就可以依據(jù)反不正當競爭法第2條第1款和第2款的公平和老實信用等原則條款在被具體列舉的不正當競爭行為之外去認定其他不正當競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而大大增強該法的靈活性和適應(yīng)性，也可在一定程度上維持該法的穩(wěn)定性?？紤]到我國目前執(zhí)法人員的素質(zhì)隨執(zhí)法機關(guān)的級別上下而依次遞減的狀況，立法授予執(zhí)法機關(guān)在現(xiàn)有法律規(guī)定之外認定其他不正當競爭行為的權(quán)力就不應(yīng)是普遍的，而應(yīng)有級別限制，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。修訂細化種類增加列舉典型不正當競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當競爭行為進展細化。修訂反不正當競爭法既需要將已由反壟斷法規(guī)定的那些具體壟斷行為剔除，又需要將現(xiàn)有反不正當競爭法中沒有具體規(guī)定，但在市場上表現(xiàn)突出、危害嚴重、現(xiàn)實中亟須制止的那些不正當競爭行為作補充列舉。與此同時，還需要對具體列舉的不正當競爭行為進展細化規(guī)定，以增強法律規(guī)定的實用性和可操作性。這與前面主規(guī)定不正當競爭行為的一般條款以增加認定的靈活性是并行不悖的。在這方面，注意結(jié)合國際上有關(guān)立法的最新進展，盡可能借鑒、吸收一些合理的新規(guī)，尤其是WIPO1996年關(guān)于反不正當競爭保護的示規(guī)定。完善法律制度強化行政執(zhí)法手段，完