建設工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編

1、-. z.建立工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編2018-01-02無訟閱讀建工法務第一局部：訴訟主體及相關人員行為效力一、一般情形一發(fā)包人【法釋25】因建立工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。【09】發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。申請追加【00】發(fā)包人只起訴承包人，在審理過程中查明有轉包的，應追加實際施工人作共同被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承當連帶責任。轉包【15】發(fā)包人應當理解為建立工程的業(yè)主，不應擴解為轉包人、分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。承包人經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的局

2、部工程交由第三人完成，因建立工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以承包人、第三人為共同被告主權利，承包人和第三人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承當連帶責任。合法分包【00】發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建立工程合同的，應對無效合同承當相應的過錯責任。二實際施工人【法釋26】實際施工人以轉包人、分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主權利的，人民法院可以追加轉包人或者分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款圍對實際施工人承當責任。1.實際施工人及發(fā)包人的圍認定【15】建立工程經(jīng)數(shù)次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進展工程施工的企業(yè)或個人【1

3、2】進展工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。【11】但從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人【06】勞務分包人不屬于實際施工人，勞務分包人以建立工程的發(fā)包人為被告主勞務報酬的，不予支持。【10】實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應由實際施工人自行承當責任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的以自己名義2.實際施工人起訴條件【12】實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人總承包人之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院關于審理建立工程施

4、工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在為被告的訴訟?！?5】建立工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、分包人對工程欠款承當支付責任的，不予支持。3.轉包分包【15】建立工程因轉包、分包導致建立工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、分包人為被告主權利的，人民法院一般不主動【12】【11】不得依職權追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟?！?9】【00】一般不追加為當事人，承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人；【15】【10】【08】實際施工人以發(fā)包人為被告主權利的，人民法院應當追加【10】【

5、12-】可以【11】【10】應當#與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款圍對實際施工人承當責任。4.掛靠【09】【09】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建立工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。申請追加【12】法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款圍承當給付責任?！?1】【10】【08】因履行施工合同產(chǎn)生的債務，被掛靠人與掛靠施

6、工人應當承當連帶責任，但建立工程施工合同明確約定被掛靠人不承當責任的除外?！?2】掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主欠付工程款的：1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承當連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承當責任，被掛靠者承當補充的民事責任。2.合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承當民事責任。3.在被掛靠者對外承當責任的圍，被掛靠者對掛靠者享有追償權。【00】施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建立工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人

7、可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建立工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的，應承當連帶責任?！?7】如實際施工人未向發(fā)包人主權利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；5.發(fā)包人舉證責任【15】【12】發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承當舉證責任?！?4】【10】發(fā)包

8、人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責任【08】【10】發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進展抗辯的，應當由發(fā)包人承當舉證責任。6.發(fā)包人給付責任性質(zhì)【12】【08】【25】發(fā)包人在此圍承當連帶責任#【11】承當直接支付工程價款的責任，連帶責任沒有法律依據(jù)【15】發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建立工程施工合同關系，實際施工人要求發(fā)包人直接承當工程價款支付責任的，應予支持。二、實際施工人的表見代理1.【10】以下情形不應認定實際承包人的行為構成表見代理依據(jù)：根據(jù)合同法解釋一第14條第15條：1授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人

9、發(fā)生的交易屬無權代理權；2相對人應對涉及工程工程上的工程經(jīng)理身份進展必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有工程經(jīng)理身份的人、沒有工程經(jīng)理授權的人或者在工程工程終止后無權代表施工企業(yè)的工程經(jīng)理發(fā)生交易；3相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)承包工程工程以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程工程無關的銀行的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)承包的工程工程有關；4相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業(yè)【10】建筑單位#的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；5實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行

10、合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權而以施工企業(yè)名義出具債務憑證；6實際承包人加蓋私刻或偽造的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)承包的工程工程中使用過或者施工企業(yè)知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質(zhì)、設備用于施工企業(yè)承包的工程工程的。2.【10】大額借貸資金現(xiàn)金交付于實際施工人，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本工程工程有關；運用經(jīng)歷法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的3.【10】以下情形應認定實際施工人的行為

11、客觀上形成具有代理權的表象：1實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或工程部符合要求的相關印章；2實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的；3實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章，但以建筑單位、工程部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時道實際施工人具有案涉工程工程部工程經(jīng)理或其他相關身份的；4實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建筑單位、工程部或工地名義，且其道實際施工人具有案涉工程工程部工程經(jīng)理或其他相關身份的；5實

12、際施工人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。4.【10】實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規(guī)定情形的，相對人只起訴建筑單位或實際施工人的，應根據(jù)案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責任主體等進展法律釋明。當事人申請追加另一方為共同被告的，應予準許；當事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權追加。相對人只起訴建筑單位或實際施工人，且認定責任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關事實，可依申請或依職權追加另一方為第三人。工程掛靠、轉包、分包等關系雙方約定建筑單位對建立工程所涉?zhèn)鶛鄠鶆詹怀挟斬熑蔚模瑑H在其部具有約束力，不能對抗善意相對人

13、。在衡量相對人是否構成善意無過失時，應依照最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見第14條的規(guī)定作出綜合分析判斷，即應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購置的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道工程經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。5.【10】認定是否構成表見代理仍然存在重大爭議，難以準確認定建筑單位是否承當責任的，應將合同標的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購置的材料、租賃的器材和所借的

14、款項實際用于工程施工的，可以認定建筑單位承當責任。相對人對合同標的物的用途承當舉證責任。相對人舉證證明已將借貸資金通過轉帳、現(xiàn)金解款、票據(jù)等方式交付于建筑單位或工程部的，可以認定所借資金用于工程工程。建筑單位或實際施工人否認所借資金實際用于工程工程的，應證明所借資金確實切去向，或對工程所用資金來源、數(shù)額及工程所需資金數(shù)額等事實承當舉證責任。數(shù)額較大的借貸資金未進入建筑單位或工程部，直接現(xiàn)金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程工程的，不應直接認定所借資金用于工程工程。實際施工人對所借資金是否實際用于工程工程承當舉證責任，且所舉證據(jù)間應形成嚴密的證據(jù)鏈條，根本到達所借資金與用于工程

15、開支資金系同一資金的證明程度。相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至工程部有關人員和工地相關地點的，可以認定買賣、租賃合同標的物用于工程工程。建筑單位或實際施工人否認買賣、租賃合同標的物實際用于工程工程的，應證明合同標的物確實切去向，或對工程所用該種標的物的來源、數(shù)量及工程所需該種標的物的數(shù)量等事實承當舉證責任。6.【10】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權代理，相對人主實際施工人的行為構成表見代理的，應依照最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的知道意見第13條的規(guī)定，對實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象和善意且無過失地相信行為人具有代理權承當舉證責任。建筑

16、單位主實際施工人的行為不構成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進展反駁舉證。7.【10】相對人不知道存在掛靠、轉包、分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進展買賣、租賃、借貸等商事交易，構成表見代理的，其行為后果由建筑單位承當。依前款規(guī)定，建筑單位在承當責任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)最高人民法院關于合同法司法解釋二第十三條的規(guī)定向實際施工人追償。8.【10】相對人知道或應當知道存在掛靠、轉包、分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承當責任。9.【08】掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供給商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供給

17、商起訴要求被掛靠單位承當合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供給商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承當合同責任，但實際施工人或者材料設備供給商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承當合同責任的，由掛靠人承當責任。10.【12-】借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購置建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承當民事責任。三、工程經(jīng)理及其他工作人員行為效力1.【12】【12】【10】要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確

18、授權的，法定代表人、工程經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。2.【15】【12】【08】合同履行過程中，承包人工程經(jīng)理以承包人名義在結算報告和簽證文件上簽字確認、【10】加蓋工程部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應當認定為履行職務行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應當知道工程經(jīng)理沒有代理權的除外3.【12】工程監(jiān)理人員依據(jù)監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)實施的簽字確認行為，對發(fā)包人具有約束力超越監(jiān)理合同約定以及監(jiān)理規(guī)實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監(jiān)理人員

19、的簽字確認行為未超越其監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)的以外，對發(fā)包人不具有約束力【12】工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。4.【10】與建筑單位具有行政隸屬關系的工程經(jīng)理或其他工作人員，在職權圍以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關商事行為，構成職務代理，其行為后果應參照委托代理的規(guī)定，由建筑單位承當。前款規(guī)定的建筑單位工作人員職權圍應按建筑單位有無明確授權、相關人員所處職位的性質(zhì)等因素進展綜合分析判斷。建筑單位工作人員

20、超越職權、職權終止后以建筑單位名義從事相關商事行為的，應根據(jù)中華人民國合同法第四十九條的規(guī)定認定責任主體。5.【10】建立工程施工掛靠、轉包、分包等關系中的工程經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關商事行為，相關人起訴要求建筑單位承當責任的，應根據(jù)中華人民國合同法第四十九條的規(guī)定認定責任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。四、其他一聯(lián)合承包、聯(lián)合開發(fā)1.【00】兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建立工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯(lián)合承包工程的施工人應列為共同的原被告。2.【00】兩個以上的

21、法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建立工程，并對合作建立工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建立工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建立方應列為共同原被告。【12】【11】【06】【08】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)工程，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承當連帶責任的，應予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承當連帶責任的，應予支持。承包人僅以建立工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。3.【11】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人設立具有法人資格的工程公司，工程公司與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人要求

22、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當事人對施工合同債務承當連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照中華人民國公司法等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。4.【11】當事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權轉讓等其他性質(zhì)的合同，一方當事人與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務承當連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關系的除外。其他當事人承當責任后，有權向發(fā)包人追償。5.【15】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業(yè)分支機構作為被告提起訴訟的，人民法院應當追加建筑施工企業(yè)作為共同被告參加訴

23、訟?！?9】未經(jīng)登記成立的工程工程部不是適格的訴訟主體，應以設立該工程部的法人或法人的分支機構為當事人。二租賃關系1.【12】發(fā)包人(承租人)與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主工程款的，應當以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。2.【12】發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權人為被告主權利的，建筑物所有權人在其實際受益圍承當賠償責任。3.【06】建立工程合同的發(fā)包人非建立工程工程的所有人，發(fā)包人以自已的名義實際履行合同的，建立工程的所有人與發(fā)包人共同對建立工程合同的履行承當連帶責任。三其他

24、1.【10】在處理部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業(yè)要求承包人承當?shù)牧x務明顯不失當、責任過重的應予否認或調(diào)整。2.【08】發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛3.【08】【10】城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務院村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建立管理條例及相關法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。4.【08】【

25、17】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據(jù)合同法有關承攬合同的規(guī)定予以處理。5.【15】建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。6.【06】工程代建合同的委托人與受托人共同對建立工程合同的履行承當連帶責任，但建立工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承當合同約定義務的除外。7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承當賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承當相應的責任。第二局部：合同效力認定【10】無論當事人是否對建立工程施工合同的效力提出主或抗辯，人民法院都應當主動審查建立

26、工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建立工程合同的有效要件未展開針對具體案件，證明工程確實屬于必須進展招投標的圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權審查的圍，因此法院就必須主動審查工程是否屬于必須進展招投標的圍。一、認定無效的一般情形建立工程施工合同具有以下情形之一的，認定無效：1、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2、【法釋1】沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的掛靠的一種情形實際施工人；3、【法釋1】建立工程必須進展招標而未招標或者中標無效的?！?5】【05-12】必須招標圍的認定，應當依據(jù)招標投標法第三條，招標投標法實施條例和原國

27、家開展方案委員會工程建立工程招標圍和規(guī)模標準規(guī)定2000年第3號令予以確定?！?8】原建立部房屋建筑和市政根底設施工程施工招標投標管理方法的規(guī)定加以確定，主要審查工程用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建立工程施工合同無效?！?5】法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進展招投標的建立工程，但當事人自愿進展招投標的，應當受招標投標法的約束。【10】招標無效的列舉：常見情形主要有：1.應當招標的工程而不招標；2.招標人隱瞞工程真實情況，如建立規(guī)模、建立條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當?shù)呐c招標投標活動有關的情況和資料；3.招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他

28、人的合法權益；4.依法必須進展招標的工程招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；5.依法必須進展招標的工程招標人泄露標底；6.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；7.投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；8.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；9.依法必須進展招標的工程，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性容進展談判；10.招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進展招標的工程在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。#法院就必須主動審查工程是否屬

29、于必須進展招投標的圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進展實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。4、【法釋4】承包人非法轉包、分包建立工程的轉分包注：存在以下情形之一的，屬于轉包【分包方法7】：1施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；2施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；3施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立工程管理機構或未派駐工程負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、平安管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進展組織管理的；4施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務

30、，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；5勞務分包單位承包的圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位管理費之外的全部工程價款的；6施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；7法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。注：存在以下情形之一的，屬于分包【分包方法9】：1施工單位將工程分包給個人的；2施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或平安生產(chǎn)許可的單位的；3施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建立單位認可，施工單位將其承包的局部

31、工程交由其他單位施工的；4施工總承包單位將房屋建筑工程的主體構造的施工分包給其他單位的，鋼構造工程除外；5專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)局部再分包的；6勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；7勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；8法律法規(guī)規(guī)定的其他分包行為。注：存在以下情形之一的，屬于掛靠【分包方法11】：一沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；二有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，一樣資質(zhì)等級相互借用的；三專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總

32、承包或專業(yè)承包單位的，但建立單位依約作為發(fā)包單位的除外；四勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；五施工單位在施工現(xiàn)場派駐的工程負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、平安管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞開工資或社會養(yǎng)老保險關系的；六實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建立單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進展合理解釋并提供材料證明的；七合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工

33、單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進展合理解釋并提供材料證明的；八法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為?！?8】【09】承包人之間具有以下情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的掛靠：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉資產(chǎn)的；(二)無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。部承包認定方式：【10】部承包合同通常設定工程經(jīng)理應當?shù)竭_的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業(yè)給予工程經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定工程經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。審判實踐中，可以結合以下

34、情形綜合認定是否屬于部承包【15】【12】：一合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構或在冊的工程經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；二發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；三承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)視下進展工程施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；四施工現(xiàn)場的工程經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員承受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：五承包人組織工程施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；六承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)視下

35、獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進展分配的。部承包的對外民事權利義務主體為該合同發(fā)包人即建筑施工企業(yè)。勞務分包認定方式【15】【12】：審判實踐中，可以結合以下情形綜合認定是否屬于勞務分包：一勞務作業(yè)承包人具有勞務分包企業(yè)資質(zhì)；二分包容是勞務作業(yè)而不是工程本身【12】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；三勞務作業(yè)承包人一般僅提供勞務作業(yè)【12】承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。施工技術、工程主要材料、【12】周轉性材料租賃#，大型機械、設備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負責；四勞務費用一般是通過工日的單價

36、和工日的總數(shù)量進展費用結算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。5、【建筑24】發(fā)包人將建立工程肢解發(fā)包的發(fā)包的一種情形6、【15】【10】發(fā)包人在一審庭審完畢前#未取得建立用地規(guī)劃許可證、建立工程規(guī)劃許可證簽訂的建立工程施工合同無效。【06】或土地使用權7、【10】【12-】中標合同約定的工程價款低于本錢價的，建立工程施工合同無效。8、【12】當事人違反工程建立強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定，也應認定無效。9、【06】涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。二、視為有效的情形1.【法釋5】承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務圍簽訂建立工程施工合同，在建立工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。#【10】承包人在工程竣工前未取得相應資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建立工程施工合同也應認定為無效。2.【法釋7】具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建立工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。3.