中國(guó)法治的困境與突破

1、江平等：中國(guó)法治的困境與突破選擇字號(hào)： HYPERLINK /data/40907.html 大 HYPERLINK /data/40907.html 中 HYPERLINK /data/40907.html 小 本文共閱讀 3701 次 更新時(shí)間：2011-05-26 10:20:50進(jìn)入專題： HYPERLINK /zhuanti/231.html 法治 HYPERLINK /data/search.php?keyWords=%D6%D0%B9%FA%D1%D0%BE%BF&searchfield=keywords 中國(guó)研究 江平 ( HYPERLINK /thinktank/jiangp

2、ing.html 進(jìn)入專欄) 梁治平 ( HYPERLINK /thinktank/liangzhiping.html 進(jìn)入專欄) 賀衛(wèi)方 張千帆 主持人張千帆：我在其它高?？吹竭^(guò)今晚這種場(chǎng)面，但在北大還是第一次看到，足見今天這幾位學(xué)者的魅力。歡迎大家來(lái)到“憲政講壇”第二期，第一期是在今年3月進(jìn)行的，但是學(xué)校不批準(zhǔn)教室場(chǎng)地，我們的通知也做得不很到位，效果不甚好。中間4月就停了一次，因?yàn)橐确▽W(xué)院這個(gè)場(chǎng)地，今天終于等到了。我不肯定這是不是凱原法學(xué)樓開張之后的第一次大型學(xué)術(shù)活動(dòng)，我們要感謝北大法學(xué)院為我們提供了這么好的場(chǎng)地。 為了補(bǔ)償中間停辦一次，我們這次請(qǐng)出了“超強(qiáng)陣容”。我們的主講人是一位德高

3、望重、眾所周知、所以也不需要我介紹的長(zhǎng)者，他現(xiàn)在年逾八旬，但是振臂一呼，振聾發(fā)聵，每個(gè)人都能聽得見他洪亮而悅耳的聲音。網(wǎng)上是這么概括他的經(jīng)歷：他是一個(gè)曾經(jīng)為救國(guó)理想和言論自由而犧牲了一條腿的青年，一個(gè)曾經(jīng)在陋室中為孩子編制毛線衣的父親，一個(gè)循循善誘、誨人不倦的導(dǎo)師，一個(gè)為法治中國(guó)建設(shè)奔走呼號(hào)的社會(huì)實(shí)踐者。 對(duì)于和中國(guó)社會(huì)一起經(jīng)歷了82年滄桑的他，命運(yùn)似乎確實(shí)有點(diǎn)捉弄人，所有的幸運(yùn)和厄運(yùn)都集中在他身上。50年代初他被政府選派為留蘇學(xué)生，這在當(dāng)時(shí)看來(lái)應(yīng)該是幸運(yùn)的。聽說(shuō)他還和當(dāng)時(shí)擔(dān)任莫斯科大學(xué)團(tuán)委書記的戈?duì)柊蛦谭蛲竟餐ぷ鬟^(guò)，大家可以向他求證一下。1959年以全優(yōu)成績(jī)畢業(yè)以后回國(guó)報(bào)效，一年之后就在

4、轟轟烈烈的反右斗爭(zhēng)中被打成首批右派，這顯然是不幸的，此后歷經(jīng)了22年的磨難。78年，他重新回到政法大學(xué)講壇；88年起擔(dān)任法大校長(zhǎng)，但是沒過(guò)兩年時(shí)間就出于眾所周知的原因“被辭職”了。不過(guò)許多人認(rèn)為他“是永遠(yuǎn)的校長(zhǎng)，是法大的精神符號(hào)”。 我想他不僅是中國(guó)政法大學(xué)的精神符號(hào)，也是整個(gè)中國(guó)法學(xué)界的精神符號(hào)。他，就是今天坐在大家面前的江平先生。今天兩位評(píng)議人也是大名鼎鼎的中青年學(xué)者，一位是洪范評(píng)論執(zhí)行主編梁治平教授，一位是我們北大自己的、只屬于北大的賀衛(wèi)方教授。 中國(guó)法治走過(guò)30年，經(jīng)歷了很多坎坷。30年過(guò)后，我們走到了十字路口，似乎有點(diǎn)迷失方向。中國(guó)法治遇到什么障礙？如何突破這些障礙？下面有請(qǐng)江平先生

5、給我們講解。 主講人江平：應(yīng)該說(shuō)到北大是很惶恐的，因?yàn)榍皟商煸陂_會(huì)的時(shí)候千帆教授說(shuō)希望我到北大來(lái)做個(gè)報(bào)告。我說(shuō)實(shí)在現(xiàn)在精力不夠了，身體也不太好了?？峙伦鲞@個(gè)講座撐不下來(lái)了。我說(shuō)能不能夠搞一個(gè)座談，兩三個(gè)人對(duì)話很好。他說(shuō)可以啊。今天我一看又不一樣，我是主講人，兩個(gè)是評(píng)論人。有點(diǎn)“上當(dāng)”的感覺。 對(duì)于北大還是很仰慕，不僅仰慕，應(yīng)該說(shuō)我也算是北大的前身燕京大學(xué)的，每次走到這看到伯牙塔有點(diǎn)感慨萬(wàn)分，有點(diǎn)感覺我的家園失去了。因?yàn)檠嗑┑娜艘恢焙粲趸謴?fù)燕園，但是現(xiàn)在看來(lái)不太可能。燕園要恢復(fù)了北大怎么辦，再回到紅樓去是不可能了。 所以這些歷史的現(xiàn)實(shí)我記得司徒雷登在故去的時(shí)候有一個(gè)愿望，希望能把他的骨灰埋在燕園

6、，我也為此呼吁過(guò)。但是最后得到的答復(fù)就是毛澤東不是說(shuō)了嘛：“再見了，司徒雷登！”現(xiàn)在你怎么又回來(lái)呢？所以放在燕園也不太可能。最后只能夠放在杭州他的出生點(diǎn)。這點(diǎn)也是一個(gè)遺憾。其實(shí)我覺得司徒雷登終身為中國(guó)的教育努力奮斗，他所一生創(chuàng)造的燕京大學(xué)終究為中國(guó)培養(yǎng)了許多人才，我們還是應(yīng)當(dāng)感謝他，應(yīng)當(dāng)紀(jì)念他。 今天讓我講憲法的問(wèn)題，我坦率說(shuō)來(lái)是外行，因?yàn)榇蠹抑牢沂歉忝穹ǖ模沂歉闼椒ǖ?。由一個(gè)說(shuō)私法的人來(lái)講憲法顯然是有點(diǎn)不太合適。但是我這個(gè)人在研究私法的過(guò)程中我深深感覺到私法是一個(gè)國(guó)家法律的基礎(chǔ)，沒有對(duì)于私權(quán)神圣的保障，一個(gè)文明的社會(huì)就不可能存在。但是話說(shuō)回來(lái)了私法之所以能夠得到存在，也必須由一個(gè)憲法更大

7、范圍內(nèi)的保護(hù)，或者說(shuō)在中國(guó)這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)幾千年，中國(guó)的私權(quán)主要是受到公權(quán)力的侵犯。因此沒有憲法的完善，沒有憲政的實(shí)現(xiàn)，恐怕中國(guó)要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化也是不可能的。 我記得在20多年前，當(dāng)初在七屆人大的時(shí)候，當(dāng)時(shí)就是討論兩個(gè)法，一個(gè)是叫做人民代表法，一個(gè)是人民監(jiān)督法。這兩個(gè)法起草了經(jīng)過(guò)20年之后代表法很快通過(guò)了，但是監(jiān)督法卻是困難重重。后來(lái)也通過(guò)了，但是我發(fā)現(xiàn)這個(gè)監(jiān)督法跟原來(lái)我們所設(shè)想的一些內(nèi)容好像退步了不少。我記得當(dāng)時(shí)監(jiān)督法考慮一個(gè)問(wèn)題就是憲法監(jiān)督的問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督。 當(dāng)時(shí)有兩個(gè)方案，一個(gè)是在中國(guó)設(shè)立憲法委員會(huì)，一個(gè)是在中國(guó)設(shè)立憲法法院。那么這兩個(gè)意見考慮的結(jié)果比較多的人趨向認(rèn)為在中國(guó)設(shè)立憲法法院

8、還是太早，或者憲法法院還是不太可能在中國(guó)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槟阋氵@個(gè)憲法法院那誰(shuí)來(lái)憲法法院的院長(zhǎng)呢？黨的領(lǐng)導(dǎo)跟憲法法院又怎么來(lái)平衡它們之間的關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題是不太好解決。 而當(dāng)時(shí)覺得搞一個(gè)憲法委員會(huì)還是有可能的。因?yàn)槟阆胛覀內(nèi)绻谌珖?guó)人大下面設(shè)立一個(gè)憲法委員會(huì)，涉及到違憲的問(wèn)題由他來(lái)監(jiān)督審查，那應(yīng)該說(shuō)在現(xiàn)有體制下并不是太費(fèi)力的。但是我們看到后來(lái)的監(jiān)督法這兩個(gè)方案都沒有了，我們的憲法監(jiān)督還是通過(guò)我們?cè)瓉?lái)所說(shuō)的人大常委會(huì)來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督。這樣的話，憲法監(jiān)督實(shí)際上就在全國(guó)人大常委會(huì)下面一個(gè)局級(jí)的機(jī)構(gòu)先來(lái)審核涉及到違憲的問(wèn)題，至于程序那還是投入人大常委會(huì)的程序來(lái)完成。所以應(yīng)該說(shuō)從這個(gè)角度來(lái)看我是很失望的，也就是說(shuō)

9、我們的監(jiān)督?jīng)]有向前進(jìn)一步，還在原地踏步。 前一段我們也看到中國(guó)對(duì)于憲法訴訟也出現(xiàn)了一些新的情況。從山東的學(xué)生提起訴訟，現(xiàn)在法院把它定為是憲法訴訟，所以人們對(duì)于憲法訴訟談得越來(lái)越多。其實(shí)憲法訴訟和憲法監(jiān)督是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，既然有了憲法監(jiān)督，就有了憲法的訴訟問(wèn)題。后來(lái)我們也聽說(shuō)中央有一個(gè)同志不提憲法訴訟，而且明確提出來(lái)以后涉及到憲法訴訟的問(wèn)題都不要有書或者有研究的成果。這樣的話人們又存在一個(gè)糊涂了，我們研究憲法，我們研究憲法的訴訟，但是我們現(xiàn)在不許提憲法訴訟。 為什么我對(duì)這個(gè)事情特別敏感呢？因?yàn)槲艺J(rèn)識(shí)一位蘇州大學(xué)很有名的行政法的教授楊海坤，有一次開會(huì)他跟我說(shuō)我寫了一本憲法訴訟的書，而且我寫完了

10、也印刷了，也印完了，書也出來(lái)了。但是得到了一個(gè)通知不許提憲法訴訟，所以你這本書不能夠出版。他說(shuō)不出版那就算了吧。我是作者能不能給我一份呢。他說(shuō)現(xiàn)在上面有命令，書都要銷毀，因此不能夠給你一本。他也感到很尷尬。既然憲法能夠提，憲政也可以來(lái)討論，憲法的訴訟卻不能夠來(lái)提。 這樣的話我們就面臨一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)憲法的權(quán)利怎么保障呢？憲法的權(quán)利很重要的一個(gè)保障方式它要通過(guò)訴訟的形式來(lái)權(quán)利。如果我們連訴訟都沒有，我們?cè)趺茨軌驅(qū)で蟊Ｕ系牡缆纺?，我們只通過(guò)一個(gè)比較空的憲政的機(jī)構(gòu)去提出，真正能夠?qū)彶槟氵@個(gè)違憲的案件幾乎是沒有多少，可能是在全國(guó)人大那得到支持，得到批準(zhǔn)的。所以我們可以看到涉及到憲法權(quán)利的救濟(jì)的手段，最現(xiàn)

11、實(shí)的是憲法訴訟。 我在那次紀(jì)念蔡定劍的會(huì)議上我也談到這個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)當(dāng)初在1987年的時(shí)候，討論到民法通則頒布了一周年在一個(gè)紀(jì)念會(huì)上，當(dāng)時(shí)陶西進(jìn)同志提出一個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)中國(guó)現(xiàn)在有了民法，有了民事訴訟法，有了刑法，有了刑事訴訟法，但是我們現(xiàn)在就缺的是行政法和行政訴訟法，而行政法和行政訴訟法在我們國(guó)家是非常薄弱的，所以他建議我們下一步的立法應(yīng)該抓住行政法和行政訴訟法。所以王漢賓就提出來(lái)他說(shuō)陶老提出這個(gè)問(wèn)題很重要，我們要研究行政法和行政訴訟法， 但是我們沒有經(jīng)驗(yàn)可尋，我們自己這在方面的研究也很差，所以他建議先成立一個(gè)行政立法研究小組。當(dāng)時(shí)因?yàn)槲沂侵袊?guó)政法大學(xué)的副校長(zhǎng)，而且當(dāng)時(shí)我們學(xué)校的行政法的力量比較強(qiáng)

12、，所以這樣的話就搞了一個(gè)行政立法研究組。在行政立法研究組開始的時(shí)候，陶西進(jìn)同志是堅(jiān)持主張搞一個(gè)行政法大綱。而我們研究了一段之后覺得行政法大綱是很難搞得，你想把我們現(xiàn)在各個(gè)領(lǐng)域里面的行政權(quán)力用一個(gè)行政實(shí)體法把它概括起來(lái)那是很難的。所以我們當(dāng)時(shí)研究能不能按照民法的辦法用訴訟法來(lái)促進(jìn)實(shí)體法。大家覺得這個(gè)辦法不錯(cuò)啊，我們中國(guó)有的時(shí)候就需要通過(guò)訴訟法來(lái)促進(jìn)實(shí)體法。 你比如說(shuō)計(jì)劃生育我們沒有什么法，但是如果我們有了一個(gè)訴訟程序可以來(lái)告計(jì)劃生育的機(jī)構(gòu)，那就會(huì)促進(jìn)這個(gè)計(jì)劃生育機(jī)構(gòu)來(lái)完善它的實(shí)體法。我們把這個(gè)想法和陶老和法工委匯報(bào)他們都很贊成，所以行政訴訟法就有了。最后我們通過(guò)行政訴訟法促進(jìn)了行政實(shí)體法的完善。

13、所以后來(lái)我們搞了十年的行政立法綱要等等，應(yīng)該說(shuō)這是一個(gè)很好的思路。今天對(duì)我們來(lái)說(shuō)我們?nèi)匀幌Ｍㄟ^(guò)行政訴訟進(jìn)一步發(fā)展到憲法的訴訟，通過(guò)憲法訴訟能促進(jìn)憲政的落實(shí)。也就是說(shuō)沒有權(quán)利的救濟(jì)就沒有權(quán)利的本身，這一條我們看得很清楚。行政法告訴一個(gè)很重要的理念，就是沒有權(quán)利的救濟(jì)，就沒有權(quán)利的本身。如果我們連權(quán)利救濟(jì)手段都沒有，我們?cè)趺茨軌虮Ｕ衔覀兊膽椃ǖ臋?quán)利得到實(shí)現(xiàn)呢。我們憲法許多權(quán)利還是落空的。比如說(shuō)我們的言論自由，我們的新聞自由，我們的出版自由、結(jié)社自由，甚至到了已經(jīng)通過(guò)的游行示威法沒有任何救濟(jì)手段，現(xiàn)在沒有公安部門批準(zhǔn)你照樣游行。公安部門想管也管不住。 可是呢，你救濟(jì)手段呢？我能不能夠通過(guò)憲法來(lái)保護(hù)

14、我的權(quán)利呢？沒有。所以這一條我們應(yīng)該非常明確在我們的心目中。最近，我看到深圳市一個(gè)報(bào)道，深圳市公安部門為了很快要召開的大運(yùn)會(huì)的安全，公布了一個(gè)辦法。這個(gè)辦法就是在深圳市對(duì)于社會(huì)治安有高度危險(xiǎn)的人進(jìn)行嚴(yán)格的控制。把他區(qū)分為17種人。這17種人總共有八萬(wàn)人，這八萬(wàn)人要勒令離開深圳市。這個(gè)消息一出來(lái)很多法學(xué)界的人也好，律師也好，其他的人在報(bào)紙上發(fā)表不同的意見。我也覺得這個(gè)做法是很欠妥的。 我最早教的是羅馬法，羅馬法里面有一個(gè)“人格減等”的制度，所謂人格減等跟民事權(quán)利的剝奪還不是一回事，我們知道在法國(guó)民法里原來(lái)有民事權(quán)利的死亡，把民事權(quán)利全部剝奪了，那不就跟死了差不多嗎。因?yàn)槊袷聶?quán)利都沒有了，他還有什

15、么生存的空間呢。在羅馬法里面奴隸可能他沒有民事權(quán)利，但是自由人他完全可以人格減等，如果你有不名譽(yù)行為，如果你有按照現(xiàn)在說(shuō)法對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的人，可以人格減等。人格減等以后許多職業(yè)他不能從事。你像政府官員，或者其他的一些都不能夠擔(dān)任。這不是一個(gè)人格減等的制度嗎?，F(xiàn)在也有人說(shuō)這不就是公民的三六九等，憲法上寫的很清楚公民是平等的，但是到了這個(gè)城市里面由于你對(duì)社會(huì)的危害程度不一樣，給你區(qū)分為不同的人等。 又回到印度的賤民制度，公民也可以分為若干等。這種制度一實(shí)行之后，我看到下面緊接著在惠州市和東莞市發(fā)生恐慌了，因?yàn)檫@八萬(wàn)人不能在深圳生存了，他就要離開深圳了，離開深圳到哪去呢。他可能還不太愿意回鄉(xiāng)，他

16、當(dāng)然往周圍的城市去了。那往周圍的城市就跑惠州去了，跑東莞去了。這樣的話，我們國(guó)家如果每個(gè)城市都有自己的這一套這樣的制度，我可以把危險(xiǎn)推到周邊的城市，周圍的城市安全誰(shuí)來(lái)管？顯然這個(gè)制度一出現(xiàn)之后，周邊的城市也會(huì)相應(yīng)來(lái)制訂一些政策。他也會(huì)制訂一些對(duì)社會(huì)有比較大的危險(xiǎn)的人采取法律上的抵制行為。這樣下去的話中國(guó)就太危險(xiǎn)了。 可是我們報(bào)紙上說(shuō)了這么多反對(duì)的意見，今天我看到一個(gè)消息，深圳市的副市長(zhǎng)兼公安局長(zhǎng)還是表示這個(gè)制度還要堅(jiān)持實(shí)行。那么我們有什么辦法能夠來(lái)制止他們呢？我們有什么辦法能夠在中國(guó)說(shuō)來(lái)最先改革的地方卻實(shí)行了最落后的辦法，我們?nèi)ビ脩椃ǖ氖侄稳サ种扑?。我們沒有憲政和憲法的訴訟，我們沒法提起訴訟

17、。我們頂多又是像原來(lái)的三個(gè)博士對(duì)于孫志剛案件那些上書常委會(huì)。常委會(huì)如果明智一點(diǎn)可能自己就把收容審查條例給撤銷了，給廢除了，但是如果他不明智呢，我們還是沒有手段。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)我們手中確實(shí)需要解決這個(gè)問(wèn)題。 我去年曾經(jīng)在報(bào)上說(shuō)過(guò)中國(guó)法治“大倒退”，我說(shuō)完網(wǎng)上出現(xiàn)之后，很多人跟我說(shuō)表示支持。我想北大的學(xué)生肯定也會(huì)支持。中國(guó)法治確實(shí)面臨一個(gè)倒退的局面，我常常說(shuō)中國(guó)的法治是有進(jìn)步有退步，但是總的來(lái)說(shuō)是近兩步退一步還是在前進(jìn)，但是我可以說(shuō)最近我們是退兩步進(jìn)一步了，我們是退為主了。這個(gè)就是一個(gè)很可怕的現(xiàn)象。如果這個(gè)時(shí)間長(zhǎng)期存下去，那我們法治就很危險(xiǎn)。 我想大家可能也很關(guān)心李莊的案件，他下個(gè)月就要出來(lái)了

18、。在聚會(huì)上我就常常關(guān)心這個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)到底李莊出來(lái)之后會(huì)說(shuō)什么話呢。他在二審的時(shí)候說(shuō)過(guò)我服罪，我認(rèn)罪，然后在出廳的時(shí)候他又大喊我有話要說(shuō)，又沒讓他說(shuō)，那么他這些話會(huì)不會(huì)在以后某種場(chǎng)合中來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題呢。如果真的在二審的時(shí)候，他當(dāng)初不得已而服罪，或者是由于某種原因他自己感覺到受了欺騙，他在臨走的時(shí)候又大喊他有話要說(shuō)，那這個(gè)法庭應(yīng)該繼續(xù)開庭，讓他再繼續(xù)說(shuō)。你又不讓他說(shuō)，你又給他判了刑，那他現(xiàn)在要說(shuō)應(yīng)該是合情合理的。那么一審判了刑以后，后來(lái)又搞了一個(gè)漏罪，又要漏罪判刑。這就是很難使人理解了。 我想我們對(duì)于李莊并不是為了他個(gè)人，我跟李莊并不認(rèn)識(shí)，對(duì)他沒有多大的本人好感，但是我為了律師這個(gè)職業(yè)覺得有必要說(shuō)

19、話。如果我們一個(gè)律師都處在這種狀態(tài)下，這個(gè)國(guó)家還有什么民主可言呢？律師都是時(shí)刻感覺到我是在刑事責(zé)任的危險(xiǎn)下來(lái)進(jìn)行一些辯護(hù)的話，那怎么行呢？ 最先有一個(gè)記者來(lái)采訪我，對(duì)于李莊案件的看法。我說(shuō)對(duì)于李莊的問(wèn)題我不太了解，他給我看了一個(gè)材料。當(dāng)初對(duì)李莊是兩個(gè)罪名來(lái)起訴的。一個(gè)是合同詐騙，欺詐。再有一個(gè)就是偽證罪。后來(lái)我們看到頭一個(gè)罪名，也就是說(shuō)新的罪名比原來(lái)更重的罪名取消了，沒有再提出。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)檢察機(jī)關(guān)也算實(shí)事求是。那么現(xiàn)在只剩下一個(gè)偽證罪了。偽證罪嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我覺得這個(gè)偽證罪應(yīng)該是更多強(qiáng)調(diào)疏證罪，確實(shí)他確確實(shí)實(shí)偽造了一個(gè)文件那你還好說(shuō)，現(xiàn)在偽證的是什么呢？是口頭的證據(jù)。而口頭證據(jù)又沒有讓證人來(lái)出庭。

20、第一次的偽證罪涉及到的那個(gè)姓宮，以眼色來(lái)指示人家翻供，這就是個(gè)很玄妙的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)的被告全部都是在公安人員在場(chǎng)的情況下見的面，怎么可能做偽證呢。而現(xiàn)在這一次所說(shuō)的偽證居然還是吸毒犯，而我們這個(gè)吸毒犯本身他的心理狀態(tài)就是很不穩(wěn)定的。而且吸毒犯他所指證的究竟是一個(gè)借款的偽證，還是一個(gè)投資款的偽證呢，里面也有說(shuō)不太清楚的地方。那像這種情況下為什么不能夠換證人出庭呢。像西方國(guó)家辯護(hù)人和控告人對(duì)證人做交叉詢問(wèn)，這樣的話以表示它的公證啊。所以我們可以看出在這個(gè)問(wèn)題上，最后檢察院撤訴了。這是很英明的吧，至少說(shuō)明它是在尊重法治的表現(xiàn)。 有人幾次問(wèn)這個(gè)案子究竟是法律的原因撤訴呢，還是政治的原因撤訴。我說(shuō)我不太了解

21、，我這個(gè)人也沒有通天的關(guān)系。但是從我本人來(lái)看，我覺得這個(gè)案子應(yīng)該說(shuō)既有法律上的勝利，又有群眾輿論上支持的勝利。因?yàn)槲覀儚姆缮蟻?lái)看，法律的漏洞太大，如果檢察院再繼續(xù)這樣一種辦法，它在法律面前是站不住腳的。政治方面原因有沒有？我覺得也有。這就是我們現(xiàn)在所處的時(shí)機(jī)，這一次對(duì)于李莊漏罪再次提起訴訟，絕對(duì)在許多人的心目中覺得欲加之罪何患無(wú)窮，因?yàn)橐粋€(gè)人已經(jīng)判刑了，你又要他的身上加一點(diǎn)罪那還不容易啊，他也可以說(shuō)他對(duì)我的案例里邊也做了偽證，從動(dòng)機(jī)上來(lái)說(shuō)也可以減輕自己的罪過(guò)，所以這次的漏罪的提起訴訟，應(yīng)該說(shuō)失去了民心，失去了律師界的民心，失去了法律界得民心，也失去了中國(guó)許多普普通通老百姓的心。 也可以說(shuō)我們

22、的領(lǐng)導(dǎo)人也要思考思考，在現(xiàn)在中東危機(jī)還在繼續(xù)存在，還在擴(kuò)大，從利比亞鬧到敘利亞，鬧到中東許多地方不得安寧，這個(gè)風(fēng)波會(huì)不會(huì)繼續(xù)蔓延，這個(gè)問(wèn)題要思考。如果確實(shí)老百姓意見比較大，有些聚會(huì)再有一些動(dòng)作知道不知道，為什么在一個(gè)普普通通的律師身上給他窮追不舍，抓了不放，非要置之死地，這就不合適。我覺得作為政治家他要思考這個(gè)問(wèn)題。 我們還有一個(gè)問(wèn)題就是出路，我覺得在中國(guó)現(xiàn)在情況下，影響到我們法治建設(shè)有兩個(gè)最根本的矛盾。這兩個(gè)矛盾一個(gè)就是穩(wěn)定壓倒一切論，第二個(gè)就是中國(guó)情況特殊論。蔡駿建同志在他的文章里面明確提出兩個(gè)凡是，新時(shí)代的兩個(gè)凡是。就是指這兩個(gè)凡是。一個(gè)是穩(wěn)定壓到一切，凡是影響穩(wěn)定的都要不行，第二個(gè)就是

23、中國(guó)情況特殊。我也在不同的情況講到過(guò)這兩個(gè)凡是。你想想看，中國(guó)開始改革開放的時(shí)候，我們改革開放是首先的，發(fā)展是硬道理。但是現(xiàn)在我們提了穩(wěn)定是壓倒一切的，這個(gè)口號(hào)的改變我不知道由來(lái)有些什么，但是至少有一條說(shuō)來(lái)很明顯的講話的重點(diǎn)發(fā)生了變化。當(dāng)然發(fā)展是硬道理，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)也有不準(zhǔn)確的地方。所以后來(lái)我但是你不要忘了如果現(xiàn)在我們提的是穩(wěn)定壓倒一切，那這里面就有了人治的嫌疑，因?yàn)槭裁词欠€(wěn)定？我們沒有“穩(wěn)定法”，沒有給穩(wěn)定作出一個(gè)界限，到什么情況是破壞穩(wěn)定，我們的穩(wěn)定都是由當(dāng)?shù)氐狞h政機(jī)關(guān)一把手負(fù)責(zé)人來(lái)決定是不是影響了穩(wěn)定。就像現(xiàn)在的深圳一樣，現(xiàn)在深圳說(shuō)八萬(wàn)人住在這影響穩(wěn)定，那就是穩(wěn)定壓倒一切，這八萬(wàn)人就要離開深

24、圳，不能在這居住?？墒沁@個(gè)穩(wěn)定是人治因素主要作用。如果我們?nèi)酥未_定什么是穩(wěn)定，什么是不穩(wěn)定，甚至一個(gè)政法委員，甚至一個(gè)公安局他就能確定是穩(wěn)定還是不穩(wěn)定，那中國(guó)又是走向了人治的道路，又退向了人治。這是一個(gè)很大的可怕的現(xiàn)象。 我記得有一個(gè)報(bào)上發(fā)表了一個(gè)文章，講到有一個(gè)法院做出一個(gè)判決，判決已經(jīng)生效了，現(xiàn)在要執(zhí)行了。但是當(dāng)?shù)氐恼ú块T說(shuō)穩(wěn)定壓倒一切，你現(xiàn)在這么個(gè)做法老百姓有意見，不穩(wěn)定啊。不一定就推遲執(zhí)行，所以一個(gè)法院的判決都可以因?yàn)榉€(wěn)定壓倒一切而推遲執(zhí)行，一個(gè)法律也可以因?yàn)榉€(wěn)定壓倒一切而不生效，那這樣的話穩(wěn)定就在法治之上了。所以我說(shuō)再多強(qiáng)調(diào)的穩(wěn)定也不能夠壓倒法治，壓倒憲政，法治和憲政是至高無(wú)上的，

25、不能以任何理由來(lái)破壞它。 我想我們?cè)谥v到中國(guó)情況特殊論的時(shí)候也應(yīng)該認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)哪個(gè)國(guó)家都有它自己的特殊情況，連一個(gè)澳門都有它特殊的情況。你能說(shuō)澳門的法律與法治沒有它的特殊點(diǎn)呢。它的法律當(dāng)然跟葡萄牙本土的法律不一樣。香港的普通法跟英國(guó)的普通法大大不一樣了。那是因?yàn)榭紤]到香港自己的本土國(guó)情。但是我們不要忘掉，我們所講的法治應(yīng)該有三個(gè)角度，也就是我們所講的法律既是一個(gè)制度，又是一個(gè)方法，而且它也是一個(gè)理念。說(shuō)它是制度，當(dāng)然很明顯我們一個(gè)法律就是一個(gè)制度，我們的法律制度從某種角度上來(lái)說(shuō)，我們的法律制度跟西方國(guó)家那是很大的不同，我們的土地制度，我們的其他情況都不太一樣。外國(guó)有承包責(zé)任制嗎，外國(guó)

26、有集體所有嗎？沒有。所以從具體制度來(lái)說(shuō)絕對(duì)是有每個(gè)國(guó)家的不同點(diǎn)。但是我從方法角度來(lái)說(shuō)就不一樣了。美國(guó)人愛講方法，到美國(guó)學(xué)習(xí)法律，你一個(gè)課堂討論，討論完了之后你要問(wèn)老師你的看法是什么，老師說(shuō)我沒看法。我教你的只是方法。因?yàn)榉椒ㄊ怯肋h(yuǎn)不變的。而法律的制度隨著時(shí)代的變化，它會(huì)隨時(shí)發(fā)生變化。在這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，學(xué)習(xí)方法某種意義來(lái)說(shuō)比學(xué)習(xí)制度更重要。 但是我們不要忘了法律還有一個(gè)理念，這個(gè)法律作為理念來(lái)說(shuō)就應(yīng)該包含一個(gè)共同的準(zhǔn)則。我想我們講了法律它的自由也好，民主也好，我們講的人權(quán)也好，我們講的公平正義也好，這都是人類共同追求的目標(biāo)。一個(gè)法律如果沒有公平正義還叫什么法律啊，如果我們法律本身的民族自由人權(quán)都不講

27、的話，我們還叫什么法律啊。所以在這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)我們一定要看到法律作為它的理念來(lái)說(shuō)它有很多的共性，而這些共性是不能夠被人類所抹殺，而且也不能以強(qiáng)調(diào)一個(gè)國(guó)家自己所特有的民族特點(diǎn)來(lái)把共性抹殺，這是不行的。 我們現(xiàn)在跟過(guò)去不一樣了，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在一個(gè)世界范圍內(nèi)，中國(guó)跟各個(gè)國(guó)家來(lái)往更多了，我們把原來(lái)的階級(jí)斗爭(zhēng)也以我們現(xiàn)在的理解，法律來(lái)加以糾正和改變，所以這個(gè)共同的理念是不能夠改變的。我想，我們要完善我們的法治和憲政，我們有很多其他的可以做的。 你比如說(shuō)怎么能夠使我們國(guó)家的黨政權(quán)力更好的完善，這個(gè)題目完全可以來(lái)做啊。我們現(xiàn)在不僅是黨政不分，而且很多是以黨的機(jī)構(gòu)來(lái)行使政府的權(quán)力，這是很可怕的。我們說(shuō)現(xiàn)在

28、實(shí)行了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，或者在我們的各個(gè)機(jī)構(gòu)里面都實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的行政負(fù)責(zé)制，這些是不是就是社會(huì)主義的特征呢。我常說(shuō)我在莫斯科大學(xué)學(xué)習(xí)的時(shí)候，莫斯科大學(xué)就是一個(gè)校長(zhǎng)，它的黨委只是機(jī)關(guān)黨委性質(zhì)，只負(fù)責(zé)發(fā)展黨員和教育黨員。它沒有領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)學(xué)校的職能。那你說(shuō)它不是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家嗎？你能說(shuō)在當(dāng)時(shí)很多的社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行了這樣的一種機(jī)制，它就不是社會(huì)主義國(guó)家嗎？ 我們現(xiàn)在也提出來(lái)搞兩院制，我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的時(shí)候，它也是兩院制，聯(lián)盟院和民族院，也沒說(shuō)兩院制就是資本主義的。當(dāng)時(shí)許多社會(huì)主義國(guó)家還是兩院制。所以我們不能拿一種形式來(lái)確定它是什么主義的，就像小平講的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不是資本主義特有的，社會(huì)主義也可以搞市

29、場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我們現(xiàn)在提出來(lái)絕對(duì)不能夠搞兩院制，絕對(duì)不能怎么樣。也有些問(wèn)題還是值得繼續(xù)思考。因?yàn)榻K究我們是人，我們是有思維的動(dòng)物。我們總是要問(wèn)一個(gè)為什么，我們總是要比較一下哪個(gè)好、哪個(gè)壞。這就是我的主要想法。今天并不是我主講，還有兩位要講，就先講到這里。 張千帆：江老師說(shuō)沒有準(zhǔn)備，但是一口氣侃侃而談好幾十分鐘。很難得江老師談憲法和憲政，江老師主要是一位民法專家，但是我發(fā)現(xiàn)他近年來(lái)講憲法越來(lái)越。當(dāng)然，說(shuō)起中國(guó)憲法，我們大家都知道是一連串的傷心故事。不過(guò)江老師給我們提出一個(gè)很好的思路，能不能從法治逐步走向憲政，比如說(shuō)從行政訴訟走向憲法訴訟？這很值得我們大家思考。下面我們就有請(qǐng)梁治平教授點(diǎn)評(píng)。 梁治平：謝

30、謝主持人，謝謝江老師給我這樣的機(jī)會(huì)。點(diǎn)評(píng)二字談不上，只是講一點(diǎn)學(xué)習(xí)的體會(huì)。因?yàn)橹巴耆恢澜蠋熞v什么。聽的時(shí)候我覺得是我近年來(lái)聽到的最好的講演之一。江老師在很短的時(shí)間里非常緊促的一個(gè)論說(shuō)，也提出了中國(guó)法律人和整個(gè)中國(guó)社會(huì)都面對(duì)一些非常重大的問(wèn)題。我就想從里面挑三個(gè)問(wèn)題剛才我提到的，我自己在想的，也是可以展開的，甚至可以提出一些不同的視角來(lái)討論的問(wèn)題。 第一個(gè)問(wèn)題就是江老師講到私法和公法的關(guān)系。這是非常有意思的一個(gè)現(xiàn)象。當(dāng)然江老師自己的背景他是一個(gè)民法的專家，在他數(shù)十年工作、教學(xué)和社會(huì)實(shí)踐經(jīng)歷當(dāng)中，作為一個(gè)民法學(xué)家，最后他發(fā)現(xiàn)你很難守著自己一個(gè)領(lǐng)域，不是說(shuō)你有更多的想法還要去開闊別的領(lǐng)域，

31、而是說(shuō)你不去考慮更大的問(wèn)題，像法治、憲政跨越私法的整個(gè)的問(wèn)題，你守不住私法最基本的原則。為什么會(huì)這樣？在不同的社會(huì)里面，我們看有一些不同的經(jīng)驗(yàn)。比如說(shuō)法國(guó)，它的憲法更迭比較多，我很早的時(shí)候讀過(guò)一篇文章，里面就講法國(guó)的憲法更迭雖然非?？?，并且給社會(huì)造成了很多的震蕩，但是法國(guó)的司法系統(tǒng)非常穩(wěn)固，而這個(gè)司法系統(tǒng)穩(wěn)固實(shí)際上帶起憲法某些很重要的功能。比如說(shuō)我們講到公民私法的保護(hù)，在私法基礎(chǔ)上一套社會(huì)秩序和維護(hù)這套秩序的這套司法的制度這個(gè)體制它是相當(dāng)穩(wěn)定的。換句話說(shuō)我們可以看到不同的民族歷史經(jīng)驗(yàn)，在這些不同的經(jīng)驗(yàn)里面私法和公法之間有另外一種互動(dòng)的關(guān)系，顯然就不是中國(guó)的情況。 中國(guó)的情況是什么呢？中國(guó)的情況

32、是非常極端的另外一種典型。就是說(shuō)憲法的問(wèn)題或者公法的問(wèn)題似乎是決定了私法的命運(yùn)，而憲法之所以具有這樣一種重要性，不是因?yàn)閼椃ㄔ谖覀冞@個(gè)國(guó)家里面非常地崇高，非常地重要，是因?yàn)閼椃▋?nèi)容不夠好，或者憲法不夠穩(wěn)定而產(chǎn)生的問(wèn)題，而是因?yàn)橹苯油ㄏ蛘?。換句話說(shuō)，在中國(guó)是因?yàn)檎?，是因?yàn)檎误w制，政治的實(shí)踐，還有支持實(shí)踐的那些理論和論說(shuō)，這些東西決定了私法的命運(yùn)，也決定了公法的命運(yùn)。簡(jiǎn)單的說(shuō)是政治決定了法律。 我今天來(lái)之前還看了一篇文章，就是談私法和政治的關(guān)系。文章也是我們西南政法大學(xué)同年級(jí)一位同學(xué)江瑞新，他是最高人民法院的副院長(zhǎng)，他在09年求是雜志寫的一篇文章，轉(zhuǎn)這個(gè)文章的人很有意思是一個(gè)學(xué)生寫給他的老師

33、，他的老師談了很多關(guān)于耶魯法學(xué)院，關(guān)于政治和法律的很多論述，這個(gè)學(xué)生就說(shuō)你看這篇文章和你傳的很多耶魯法學(xué)院的論述非常接近，就是說(shuō)我們的理論和當(dāng)今世界上最強(qiáng)大，最民主最自由國(guó)家法律的最前沿的理論是非常吻合的。中國(guó)政治和法律的關(guān)系和那些那么前沿的理論關(guān)系到底怎么樣。在中國(guó)思想界我自己收到這樣大量的信息，有一部分學(xué)者他們講很多這類的事情，給我們很多這樣的材料，我覺得這正是我們?nèi)ニ伎家粋€(gè)問(wèn)題，政治和法律顯然不是簡(jiǎn)單的關(guān)系。 通過(guò)司法途徑解決所有的問(wèn)題，在我們說(shuō)的時(shí)候似乎界定政治和法律是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域。這是有問(wèn)題的。像美國(guó)和其他的發(fā)達(dá)國(guó)家，政治法律都呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的關(guān)系。但是我們是不是說(shuō)因?yàn)槭沁@樣，

34、所以中國(guó)的情況跟這個(gè)情況沒什么區(qū)別。顯然又不是。如果是一樣的話，起碼不會(huì)出現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，中國(guó)移民往美國(guó)跑，或者跑到歐洲去，中國(guó)的貪官把大量財(cái)產(chǎn)放到這些發(fā)達(dá)國(guó)家，法治保障很充分的國(guó)家。中國(guó)的企業(yè)家特別是最近這兩年民營(yíng)企業(yè)家，就做兩件事情，第一件事情就是考慮投一個(gè)什么領(lǐng)域最賺錢，第二個(gè)就是怎么把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到國(guó)外去。當(dāng)然他們很多人已經(jīng)這么做了。如果沒有什么區(qū)別，至少我想在這個(gè)問(wèn)題不會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，如果我們比他們更好，我們利益基礎(chǔ)更廣泛，我們保障更好，那應(yīng)該出現(xiàn)美國(guó)歐洲移民到中國(guó)來(lái)。這是一個(gè)常識(shí)性的判斷。 所以我覺得這是我們可以去思考。這對(duì)我們每個(gè)人的一個(gè)問(wèn)題，如果我們看的不一樣，但是理論論述上又有接近

35、，問(wèn)題出在什么地方，我們?cè)趺唇忉尅＿@是我們可以去思考的問(wèn)題。 第二個(gè)稍稍提一下，江老師中間提到另外一個(gè)問(wèn)題，就是憲法訴訟。自從齊？案例以后，關(guān)于憲法私法化給中國(guó)憲法學(xué)界注入一點(diǎn)興奮劑，一時(shí)間文章和書很多，當(dāng)然解讀也有很多種。包括對(duì)這個(gè)案子的正面反面和各種不同的角度，我覺得都蠻有意思。因?yàn)樗せ盍宋覀円环N對(duì)憲法重新認(rèn)識(shí)和對(duì)憲政的可能性的想象。這是非常有好處的。 當(dāng)然憲法的訴訟，怎么樣通過(guò)憲法的訴訟推動(dòng)憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這個(gè)問(wèn)題本質(zhì)上是一個(gè)憲法法律化的問(wèn)題。就是憲法到底是一個(gè)什么樣的文本，憲法就是一個(gè)政治上的宣言，一種綱領(lǐng)，一種飄忽不定的文本放在很高的地方跟我們實(shí)際沒什么關(guān)系呢，還是說(shuō)具有可司法行，

36、一個(gè)法律的文本，這個(gè)差距是很大的。當(dāng)然憲法和其他的法律不一樣，如果它有法律性，它也和其他的法律不一樣。因?yàn)樗€有政治的，哲學(xué)的，政治道理都有很密切的關(guān)系。所以從憲法的文本當(dāng)中，從憲法的解釋當(dāng)中可以去生發(fā)出很多不同的論述。換句話說(shuō)也可以在這個(gè)解釋過(guò)程當(dāng)中，論述里面加以很多法律以外很多的東西，政治道德，政治倫理的，政治責(zé)任的，政治哲學(xué)的等等。所以我覺得憲法是個(gè)很特殊的文本。 那么憲法的法律行在中國(guó)當(dāng)然就是剛才江老師講到的，從它的可訴訟性上的缺乏，我們看出法律性是很弱的。憲法的法律性還有另外一方面就是可憲性的審查，這個(gè)從理論上似乎很容易被我們所接受，被中國(guó)現(xiàn)有的這種法律理論所接受，因?yàn)槲覀兎浅?qiáng)調(diào)比

37、如憲法的至高無(wú)上是民法，是根本大發(fā)，是要指導(dǎo)其他的法律，我們又特別強(qiáng)調(diào)法律的為接性，我們還非常強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性，如果你要維護(hù)法律統(tǒng)一性，它要統(tǒng)一憲法，最高位是憲法。如果憲法沒有違憲審查的功能，不管是私法體制，普通的法院去做，還是由一個(gè)高級(jí)法院去做，還是憲法法院，還是憲法委員會(huì)，如果沒有這一套程序，就意味著憲法的統(tǒng)一性，最高性，根本性是一個(gè)虛幻的東西，是不能成立的東西。我覺得這是完全從內(nèi)部升華出來(lái)的問(wèn)題怎么樣把你這個(gè)理論變成一個(gè)現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上這個(gè)和國(guó)家整體的利益，不管這個(gè)國(guó)家偏向左還是偏向右都是需要的。我們都不希望看到這個(gè)法律是不統(tǒng)一的。出現(xiàn)民族問(wèn)題，我們說(shuō)看憲法，憲法里面有民族區(qū)域自治，我們這個(gè)

38、民族問(wèn)題應(yīng)該在憲法框架內(nèi)解決，出現(xiàn)了言論自由問(wèn)題，憲法里面有這樣的公民基本權(quán)利，我們也要在這個(gè)范圍里面解決，它有一個(gè)很基本的功能，但是目前來(lái)看不管是在憲法審查的層面，還是在憲法自治層面都是很缺。 憲法訴訟一方面在技術(shù)上我們可以去想象，通過(guò)權(quán)利的救濟(jì)，而推進(jìn)實(shí)體權(quán)利的落實(shí)，或者權(quán)利的保障，實(shí)際上這一塊的技術(shù)問(wèn)題會(huì)比較多。憲法的這些概念我們說(shuō)它這個(gè)文本是一個(gè)特殊的文本，這樣的一些概念它的權(quán)利怎么樣置換成一個(gè)在制度層面上，技術(shù)層面上可以操作或者維護(hù)司法的統(tǒng)一性，這是相當(dāng)困難的問(wèn)題。當(dāng)然如果我們已經(jīng)有一些案例，實(shí)際上我們是有齊瑞林案例也有其他的案例，比如說(shuō)關(guān)于一個(gè)人的日記被別人偷看了，甚至拿去傳播了，

39、侵犯到什么權(quán)利？很困難。法官?gòu)膽椃ɡ锩嫱茖?dǎo)出公民通訊自由不受侵犯，推導(dǎo)出隱私權(quán)。諸如此類的很多私法的實(shí)踐，點(diǎn)點(diǎn)滴滴的經(jīng)驗(yàn)，有可能從學(xué)理上被觀察，被歸納，被整理和總結(jié)。所以這是一個(gè)可能的發(fā)展方向，但是它是有特殊的難度，這是我們可以考慮的問(wèn)題。 從憲法的法律上來(lái)說(shuō)，可能更重要的一個(gè)問(wèn)題那就是為什么中國(guó)憲法百姓如此之弱，除了觀念上的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，還有沒有別的問(wèn)題。我覺得最根本的問(wèn)題就是到底憲法是什么？到底我們?nèi)绾螌?duì)待憲法。我說(shuō)的我們首先是指的有權(quán)力的人。是國(guó)家的統(tǒng)治者，我們到底要如何對(duì)待憲法，我們到底是認(rèn)真的對(duì)待憲法，還只是把憲法當(dāng)成一個(gè)冠冕堂皇的東西，一個(gè)華麗的外衣，一個(gè)表示和國(guó)際接軌的證據(jù)。我覺得這

40、是最根本性的問(wèn)題。 從法律性的問(wèn)題很自然的第三個(gè)問(wèn)題就是法治問(wèn)題。憲政法治這個(gè)概念我覺得最好我們還是分開把它討論。最后江老師就講到法治，他也提到兩個(gè)基本概念，一個(gè)是穩(wěn)定壓力一切，一個(gè)是國(guó)情論，這個(gè)論述里面可以繼續(xù)分解。如果強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定壓倒一切，這個(gè)和法治是什么關(guān)系。我理解江老師還是講穩(wěn)定壓倒一切之后是人治的問(wèn)題。如果說(shuō)穩(wěn)定壓倒一切，我們可以在穩(wěn)定的口號(hào)下做很多事情，確實(shí)我們今天在穩(wěn)定口號(hào)下做了很多事情，而這很多事情都被公民本人，當(dāng)事人或者一般的公民，或者知識(shí)分子，或者法律學(xué)者等等從法律的角度來(lái)提出質(zhì)疑，你們這些穩(wěn)定措施可能不符合法律，超出了法律的戒律。 在這個(gè)地方其實(shí)最關(guān)鍵的問(wèn)題不是穩(wěn)定的價(jià)值，而

41、是人治的問(wèn)題。法治的障礙不來(lái)自于穩(wěn)定或者其他的社會(huì)價(jià)值，穩(wěn)定是一種社會(huì)價(jià)值，就好象說(shuō)我們社會(huì)秩序是一種社會(huì)價(jià)值，那么穩(wěn)定當(dāng)然也是，穩(wěn)定有它的價(jià)值。只是說(shuō)把穩(wěn)定提高到什么樣的程度，把穩(wěn)定的價(jià)值或者在實(shí)行這種價(jià)值的時(shí)候，你使用什么樣的方法。這些方法和現(xiàn)有的法律體系有沒有矛盾，能不能夠融洽。這是法治論題里面解決的問(wèn)題。 就用深圳這個(gè)例子，這八萬(wàn)人不管是他們自己，還是他們家屬，還是一些代理人，還是一些打抱不平的學(xué)者，甚至是一些維權(quán)律師，我們代你申訴這個(gè)案子，深圳市的這個(gè)規(guī)定根本沒有規(guī)定，我們可以通過(guò)現(xiàn)有的法律采取不同的法律措施。如果我們?cè)O(shè)想我們有一個(gè)基本要素具備的法律體系，有一個(gè)能夠忠實(shí)于法律的司法體

42、系，那么這個(gè)案件到司法，它可能會(huì)做出一個(gè)裁斷，來(lái)看你這個(gè)措施，不管是用穩(wěn)定的名義，還是社會(huì)治安的理由制訂的這個(gè)政策，它能不能成立。我覺得這里面是一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題，就是說(shuō)它的癥結(jié)還是人治的問(wèn)題，你到底實(shí)行人治還是法治。一個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)它如何實(shí)施它的權(quán)力，他是在法律的界限以內(nèi)實(shí)施，或者誰(shuí)來(lái)判斷這個(gè)界限在什么地方，能不能通過(guò)司法途徑判斷。如果這個(gè)司法判斷做出來(lái)以后，這個(gè)判決能不能受到社會(huì)尊重，能不能有利被實(shí)施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這是一個(gè)關(guān)鍵。 另外一個(gè)障礙就是國(guó)情，這個(gè)國(guó)情非常有意思。任何一個(gè)國(guó)家都有國(guó)情，中國(guó)不同的地區(qū)也有不同的區(qū)情，深圳本身也有它特殊的問(wèn)題。比如深圳大量的外來(lái)人口，它和一個(gè)內(nèi)部的省份不一

43、樣，它解決的問(wèn)題不一樣，所以它的法律也應(yīng)該有所不同。這是在一個(gè)相對(duì)小的范圍里面會(huì)有差異。那么中國(guó)作為一個(gè)有著特殊的歷史文化，社會(huì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的這么一個(gè)國(guó)家，一個(gè)社會(huì)，它也有自己的問(wèn)題，它也要去解決。但是這個(gè)很奇怪，印度有沒有特殊性，巴西有沒有特殊性，所有的國(guó)家都有特殊性。為什么我們要講國(guó)情，別人很少講國(guó)情。這個(gè)值得特別我們?nèi)ニ伎嫉膯?wèn)題。 就法律而言，我覺得我們講國(guó)情的時(shí)候，可能我們要說(shuō)這個(gè)國(guó)情是誰(shuí)在講國(guó)情，它如何被定義的。今年吳邦國(guó)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成了，這個(gè)對(duì)法律人來(lái)說(shuō)是一個(gè)歡欣鼓舞的事情。那么什么是有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系？我們已經(jīng)看到，法律界也已經(jīng)出了很大布頭的書來(lái)闡述這個(gè)

44、東西。我自己的解讀，從官方的敘述到學(xué)者們的解釋這個(gè)特色基本上分成兩個(gè)部分，一個(gè)部分就是原則性，一個(gè)部分是技術(shù)性的。 技術(shù)性的部分可以不去討論，其中有一個(gè)歸納說(shuō)我們中國(guó)社會(huì)主義有特色的法治是集成了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，而又很好的借鑒了外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。這是個(gè)技術(shù)性的概括，這條有很大的問(wèn)題?；旧锨耙粋€(gè)說(shuō)法，繼承了中國(guó)中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)基本是完全錯(cuò)誤了，我們沒有繼承我們的傳統(tǒng)，而且比別的國(guó)家離我們傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)，比別的地區(qū)離我們的傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)。比如跟香港和臺(tái)灣的法律比我們離傳統(tǒng)很遠(yuǎn)，跟東亞日本、韓國(guó)、歐洲的國(guó)家德國(guó)在一些傳統(tǒng)上，比如家庭倫理關(guān)系上我們比他們離傳統(tǒng)還要更遠(yuǎn)，我們大義滅親，最近有一個(gè)說(shuō)法解釋還在講大

45、義滅親這個(gè)價(jià)值在法律上怎么掌握。所以我覺得基本上根本不存在。 借鑒別的國(guó)家的優(yōu)良傳統(tǒng)，我不知道借鑒了多少，肯定不是中國(guó)特色，德民法典影響這么多國(guó)家，日本也是借鑒，中國(guó)從清末開始借鑒，這不是中國(guó)傳統(tǒng)。技術(shù)性的問(wèn)題我們不去討論。 那么在前面的問(wèn)題，所以中國(guó)的特色其實(shí)最關(guān)鍵的一點(diǎn)不管你講社會(huì)主義也好，馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論也好，最后的一點(diǎn)或者適合中國(guó)國(guó)情也好，最重要的一點(diǎn)就是黨的領(lǐng)導(dǎo)。因?yàn)橹挥悬h領(lǐng)導(dǎo)的地位，我們憲法上是有規(guī)定的，在我們特色社會(huì)主義理論，有工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)地位，工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，但是工人和農(nóng)民我們把它看成領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)是對(duì)我們的諷刺，是對(duì)工人和農(nóng)民的不尊重。黨是不一樣，黨

46、是有自己的組織，有自己的手段，有自己的一整套的機(jī)構(gòu)人員，而且有自己的意志，它很清楚他想要什么。當(dāng)然他想要什么，不一定都是很明智的。但是他很明確的表達(dá)出來(lái)他想要什么，所以他才是真正的。 我認(rèn)為在中國(guó)特色里面黨的領(lǐng)導(dǎo)是最關(guān)鍵的。那么在學(xué)者敘述里面說(shuō)什么是中國(guó)特色呢？有一個(gè)非常有意思的描述，就是說(shuō)中國(guó)特色就是把社會(huì)主義和西方的各種理論都認(rèn)為是不可能的、對(duì)立的，沖突的對(duì)立面放到一起。比如說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)和民主法治，比如說(shuō)公有制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，比如說(shuō)馬克思主義毛澤東的指導(dǎo)思想百花齊放。如果我們把這些東西非常完美結(jié)合在一起，當(dāng)然是中國(guó)的特色，這是對(duì)人類文明的貢獻(xiàn)。但是我們要考慮這個(gè)東西既然它是一個(gè)對(duì)立的，沖突的，它

47、有沒有可能調(diào)和，它面臨什么樣的困難。我覺得這個(gè)里面江老師講到法治，特別強(qiáng)調(diào)法治，這里面法治和法律體系是什么樣的關(guān)系，法律體系是一個(gè)技術(shù)性的東西，比如法律體系完全可以包含江老師講的很多，比如我們現(xiàn)在的物權(quán)法，這個(gè)在世界上應(yīng)該是有它自己的特色，這個(gè)是法律體系的內(nèi)容。中國(guó)的法律體系結(jié)構(gòu)也有它的特點(diǎn)，也跟很多國(guó)家不一樣。 所以這個(gè)中國(guó)特色在形式上，在內(nèi)容上，當(dāng)然我們可以去討論，哪些東西好，哪些東西不合適，但是我們我覺得更重要的是說(shuō)真正構(gòu)成一個(gè)挑戰(zhàn)的是說(shuō)這個(gè)中國(guó)特色的以黨的領(lǐng)導(dǎo)為核心的中國(guó)特色怎么樣和法治和憲政能夠很好的容納在一起。這是一個(gè)最具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。當(dāng)然如果說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)是排斥法治的，那這個(gè)問(wèn)題就

48、很好解決。我的意思說(shuō)黨要堅(jiān)持法治。 我的證據(jù)在哪里？我的證據(jù)很多，全都是官方文件。憲法里面我們知道憲法修正案，有建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)。最早的就是十一屆三中全會(huì)上關(guān)于法治我認(rèn)為有一個(gè)非常經(jīng)典的，有中國(guó)特色的法治的表述?；镜囊馑季褪侵v要讓法律制度，民主制度法律化，法律制度要穩(wěn)定性、連續(xù)性、極大的權(quán)威性，要有法可依，有法必依，未必比就。這是第一層含義。第二層含義就是檢察機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)要具備應(yīng)有的獨(dú)立性，忠實(shí)于法律，忠實(shí)于人民利益，忠實(shí)于事實(shí)真相。第三層含義要讓任何人都不能夠有超越法律的特權(quán)，都要在法律之下。這些在后來(lái)的憲法里面其實(shí)都是在不斷的完善，關(guān)于最后這一條憲法里面從序言到憲法第五條都有非常明確

49、的表述，按照這條表述任何政黨，包括中國(guó)共產(chǎn)黨都是在法律之下。 為什么我認(rèn)為這是一個(gè)經(jīng)典的法治的表述。包括江老師剛才講到的法治三層含義，這三層含義超出了剛才我引述的中國(guó)共產(chǎn)黨自己法治的一個(gè)表述，法治作為一些理念有共同的原則，而這些原則是人類的基本價(jià)值，或者用現(xiàn)在更確切的說(shuō)是個(gè)普遍價(jià)值。在我剛才引述的這個(gè)法治定義里面沒有這些問(wèn)題，我自己仍然認(rèn)為這是一個(gè)可以接受的法治的定義。因?yàn)樗邆淞朔ㄖ巫罨镜囊恍┮?，?dāng)我這樣說(shuō)的時(shí)候是把它與其他民主民權(quán)上的價(jià)值理念做了一些區(qū)分。我們可以設(shè)置法治，我不問(wèn)你的內(nèi)容，你可以是對(duì)人民不太有利的法治，對(duì)統(tǒng)治者有利的法治。法律之所以不同于行政的手段，不同于倫理道德的手段

50、，是有它法律規(guī)范性上有些要求，你只有滿足這些要求，法律才可以有效的指引人的行為，你才可以實(shí)現(xiàn)法治。比如說(shuō)你要公開、透明，你要普遍性，這個(gè)規(guī)則容易理解。 還有一個(gè)很重要的就是法律至上，一旦制訂出來(lái)，包括制訂者你都要遵從法律，都沒有凌駕于法律之上的特權(quán)。你制訂一個(gè)對(duì)你有利的法律，可以，但是你必須遵守這個(gè)法律，你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律，扭曲法律，隨時(shí)隨地讓這個(gè)法律服從于你的想法。而法治一個(gè)很基本的含義也是說(shuō)你讓這個(gè)社會(huì)生活所有需要依法來(lái)解決，來(lái)處理的問(wèn)題都用法律來(lái)規(guī)范。應(yīng)該是有法可依的。所以我覺得這些東西在我們剛才引述的定義里面都有了。 現(xiàn)在的問(wèn)題就是說(shuō)這些的法治定義，這樣一個(gè)法治和黨

51、的領(lǐng)導(dǎo)有沒有矛盾。這個(gè)回答取決于你怎么界定黨的領(lǐng)導(dǎo)。如果說(shuō)把黨的領(lǐng)導(dǎo)理解為領(lǐng)導(dǎo)人民去制訂法律，制訂出來(lái)的法律讓大家來(lái)遵守，這就實(shí)現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，這也是一種權(quán)威的，官方的說(shuō)法。沒有問(wèn)題，黨的領(lǐng)導(dǎo)和法律和法治，這是能夠融洽的。但我們現(xiàn)在看到的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這樣。所以我覺得一個(gè)真正有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題是怎么樣把黨放在法律以下，放在自己的法治之下，不是用黨的機(jī)構(gòu)直接去管理國(guó)家事務(wù)，直接處理法律事務(wù)，這樣做的時(shí)候，因?yàn)槟切┎糠质菦]有法律規(guī)定的，一個(gè)人不可以去起訴中宣部，中宣部可以管理許許多多關(guān)于公民、國(guó)家的事務(wù)，法律的事務(wù)，這就是問(wèn)題的癥結(jié)所在。我就做這樣一些引申。謝謝！ 張千帆：治平教授給我們提出很多令人深思的

52、問(wèn)題，譬如私法和公法的關(guān)系、法治和憲政的關(guān)系。有沒有可能在沒有實(shí)行憲政的條件下實(shí)行法治？法治的必要條件究竟包括哪些？尤其是有沒有可能同時(shí)堅(jiān)持法治和執(zhí)政黨權(quán)力的至高無(wú)上？拜托各位自由討論的時(shí)候別提這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槲矣X得這個(gè)問(wèn)題沒法回答。下面，衛(wèi)方，你來(lái)！ 賀衛(wèi)方：今天晚上的主講人是我的老師，也是我的老校長(zhǎng)，我1982年考入中國(guó)政法大學(xué)，研究生畢業(yè)留在中國(guó)政法大學(xué)，工作十年一直承蒙江老師的關(guān)照，沒有江老師就沒有我。我去年寫過(guò)一篇慶祝江老師80壽辰的文章，就知道他對(duì)我學(xué)術(shù)道路有多么關(guān)鍵的作用。我跟梁教授是同學(xué)，畢業(yè)以后都考入北京，他在中國(guó)人民大學(xué)讀外國(guó)法專業(yè)碩士生，我在中國(guó)政法大學(xué)讀外國(guó)法的專業(yè)碩士，

53、今天能夠既迎接我的老師，也迎接我的老同學(xué)，我“代表”北京大學(xué)歡迎！（我特別愛做“業(yè)余校長(zhǎng)愛好者”?。?這兩年大家都在關(guān)注學(xué)界學(xué)者一些動(dòng)態(tài)，有一個(gè)動(dòng)態(tài)特別值得我們關(guān)注，就是這個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法和法學(xué)兩巨頭多多少少都在轉(zhuǎn)型。比如江老師和吳敬璉老師他們兩個(gè)人是非常好，原來(lái)吳先生一直強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)，幾乎市場(chǎng)萬(wàn)靈的感覺，但是他這些年越來(lái)越關(guān)注市場(chǎng)，有好市場(chǎng)，有壞市場(chǎng)，好市場(chǎng)非常重要的特征就是法治調(diào)整下的市場(chǎng)，一個(gè)憲政框架下的市場(chǎng)，這一點(diǎn)江老師也不謀而合，所以這也是為什么吳先生跟江老師一直保持非常活躍的對(duì)話，即便不是當(dāng)面對(duì)話，也經(jīng)常是隔什么對(duì)話。 江老師也有一個(gè)非常大的轉(zhuǎn)向，這個(gè)轉(zhuǎn)向就是江私法變成江公法，江老師這兩

54、年有更多的吶喊推動(dòng)這個(gè)國(guó)家的公法事業(yè)的發(fā)展，這也是為什么千帆教授一定要安排江老師到我們這個(gè)會(huì)場(chǎng)來(lái)講憲法，而不是講他最專長(zhǎng)的民法或者商法。因?yàn)榻蠋熯@些年我覺得他在推動(dòng)過(guò)程中可以說(shuō)有許多的感受，有許多的經(jīng)歷，當(dāng)然也有太多的挫折，這也是為什么江老師身體一下子有點(diǎn)毛病，這是國(guó)家的法治給你氣的。當(dāng)然今天這個(gè)會(huì)堂可能是第一次在這邊做一個(gè)大型的學(xué)術(shù)活動(dòng)，有江老師來(lái)為這個(gè)會(huì)堂“開光”，也是一件幸事。 梁治平教授前面已經(jīng)做了非常具體的點(diǎn)評(píng)，我簡(jiǎn)要的談一下我聽了江老師的報(bào)告一點(diǎn)點(diǎn)體會(huì)。 第一個(gè)體會(huì)正是江老師這樣的轉(zhuǎn)變給我們帶來(lái)一個(gè)非常重要的曙光，就是公法與私法的關(guān)系。我自己想這些年來(lái)整個(gè)國(guó)際學(xué)術(shù)界對(duì)于憲政史都有

55、一些新的看法，退回去四五十年前，百年前，大多數(shù)傾向于憲政是一個(gè)近代的史，而不是一個(gè)古代史，但是我覺得過(guò)去這些年看研究古代憲政的著作變得越來(lái)越多，有越來(lái)越多的包括像英國(guó)的斯金納學(xué)派的，研究中世紀(jì)13世紀(jì)到16世紀(jì)憲政發(fā)展，他研究意大利城市共和國(guó)的時(shí)候，他認(rèn)為在13世紀(jì)的時(shí)候已經(jīng)有了一個(gè)非常重要的憲政的發(fā)展，當(dāng)然也有人追訴的更遠(yuǎn)。北大法學(xué)院的薛軍博士也是研究羅馬法，但是現(xiàn)在越來(lái)越多研究羅馬的公法，羅馬的憲政。是不是可以說(shuō)有國(guó)家有政府的時(shí)候，該在那個(gè)地方都會(huì)產(chǎn)生某種對(duì)憲政的需求，這種需求會(huì)產(chǎn)生某種體制，只不過(guò)有些地方能夠產(chǎn)生憲政，而有些地方產(chǎn)生不出來(lái)憲政。 這就是我的第二個(gè)感受，江老師只提了兩三句話

56、，這個(gè)事情值得我們深入研究中國(guó)古典時(shí)期兩千年專制歷史，這兩千年專制歷史是不是有某種憲政的發(fā)育，我們看萬(wàn)歷十五年那是非常悲壯的憲政努力，大家試圖去把制度的枷鎖套在皇帝的身上，想方設(shè)法讓皇帝能夠嚴(yán)格的循規(guī)蹈矩，馬克思有一種所謂的君主官僚化的理論，君主的權(quán)利有兩種方式，一種是把他給公的給廢了名譽(yù)還保存在，比如英國(guó)國(guó)王孩子結(jié)婚的時(shí)候我們特別關(guān)注，平常對(duì)國(guó)家沒有什么太大的作用，日本的天皇在國(guó)會(huì)那個(gè)地方有一個(gè)座位，第一個(gè)年度會(huì)議開始一場(chǎng)他一定要出席，來(lái)了以后也不怎么說(shuō)話，聽完第一季開幕式他就走人，我聽說(shuō)他個(gè)很好的植物學(xué)家，研究植物很好。我說(shuō)叫他到東京大學(xué)兼一個(gè)植物學(xué)教授，日本的朋友說(shuō)他是專職的天皇，那不能

57、隨便兼職的。我說(shuō)他專職干嗎？專職就是什么事都不干。把君主公的給廢了，名義保存起來(lái)，成為一個(gè)國(guó)家的行政。 另外一種憲政法逐漸他自己變成官僚階層的一部分，官僚體系的一部分，他不得不服從事先所設(shè)立的所有的規(guī)范的一種制約，而這種規(guī)范就像梁老師剛才講的執(zhí)政和領(lǐng)導(dǎo)下的法治和法治之下的執(zhí)政，他永遠(yuǎn)只在法律之下，不可能超越法律之上。這是君主官僚化非常重要的努力。 我們中國(guó)的歷史怎么就搞不出來(lái)憲政？我覺得悲壯。你看孟子的著作，我去年做過(guò)一個(gè)講座，讀孟子想法志，孟子甚至都想到了我給你廢了，對(duì)國(guó)王你按照正常途徑提意見，我們現(xiàn)在經(jīng)常說(shuō)你對(duì)學(xué)校有意見，按照正常途徑提，我提，我給國(guó)王提意見，但是你老不聽，一味的作惡，這個(gè)

58、時(shí)候?qū)Υ蟪紒?lái)說(shuō)怎么辦？孟子說(shuō)如果你跟他是一個(gè)姓的，你就再三勸說(shuō)，他還不聽，廢了他，改立新的國(guó)王。開始我一聽非常憤怒，接著孟子說(shuō)，當(dāng)然異姓不一樣，我再三勸你我不聽，我可以走人。孟子特別的了不起，你這個(gè)小子會(huì)墮落，你可能會(huì)成為獨(dú)夫民賊，聽說(shuō)過(guò)殺一夫很早就萌芽了，但是這個(gè)制度一直形不成，我們搞中國(guó)的法律人應(yīng)該多多告訴我們根源到底在哪，這甚至涉及到剛才梁治平說(shuō)我們繼承了古代的優(yōu)良傳統(tǒng)，我們沒繼承，古典時(shí)期君子不受限制的權(quán)力全給繼承了，只不過(guò)不叫皇帝而已。 第三點(diǎn)江老老師提到的就是實(shí)行中國(guó)憲政的途徑問(wèn)題，或者說(shuō)我們?nèi)绾巫呦驊椪?。江老提出?qiáng)調(diào)了英美法沒有程序就沒有權(quán)利。學(xué)外法史的人都知道在程序的夾縫中間不

59、斷的產(chǎn)生權(quán)力，在這個(gè)過(guò)程中間，英國(guó)的憲政就慢慢發(fā)育起來(lái)，可以說(shuō)它是一個(gè)程序主義跟私法的制度有密切關(guān)系的憲政發(fā)育模式。我們中國(guó)就目前的體制之下，如何去推動(dòng)憲政的發(fā)展，也不僅是張老師憲法學(xué)家的問(wèn)題，我相信我們每個(gè)搞法律的人，甚至這個(gè)國(guó)家的國(guó)民，這個(gè)國(guó)家有一天不憲政我們就沒什么好日子過(guò)，我們就沒有正義，沒有真正的自由。 憲政怎么去推動(dòng)？我覺得至少有幾個(gè)方面是非常重要的。首先我覺得憲法學(xué)家應(yīng)該給我們憲法條文的含義給它解釋清楚。憲法序言說(shuō)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，這要解釋起來(lái)很麻煩。憲法規(guī)定宗教信仰自由，包不包括信仰邪教的自由。憲法規(guī)定厲行節(jié)約，禁止浪費(fèi)消滅其中的沖突和差異。我們想起13世紀(jì)最偉大的教會(huì)法學(xué)家（

60、安格爾）一輩子寫那本書叫不和諧教規(guī)之和諧，那本書之所以當(dāng)時(shí)那么重要，是因?yàn)樗褪前呀虅?wù)法內(nèi)部的體系進(jìn)行了特別好的協(xié)調(diào)，但是我們現(xiàn)在誰(shuí)去協(xié)調(diào)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則與言論自由之間的貌似沖突，誰(shuí)來(lái)協(xié)調(diào)新聞出版自由跟新聞出版商之間的貌似沖突，通過(guò)訴訟來(lái)說(shuō)，首先憲法學(xué)界要做非常大的努力。還是有一種違憲審查制度，只是憲法委員會(huì)也要有，你不能沒有。這里面為什么在中國(guó)的框架下一直搞不出來(lái)？千帆你為什么老搞不出來(lái)這個(gè)東西呢？ 再接著來(lái)市民社會(huì)的形成特別重要，就是社會(huì)結(jié)構(gòu)的力量，這個(gè)憲法學(xué)家在一個(gè)國(guó)家憲法沒有尊重，憲法沒有權(quán)威的時(shí)候，感覺到那種無(wú)力感，多多少少是法學(xué)家自己覺得自己特別重要，僅僅通過(guò)法律就可以解決問(wèn)題，但