重慶警院行政法與行政訴訟法講義第1章 導(dǎo)論

1、行政法與行政訴訟法講義學(xué)習(xí)目的和要求行政法與行政訴訟法是我國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)14門(mén)主干課之一。本課程系統(tǒng)、全面闡述行政法與行政訴訟法的基本概念，基本理論和基本制度，反映行政法學(xué)的最新發(fā)展。通過(guò)課程訓(xùn)練，力圖讓學(xué)生掌握認(rèn)識(shí)、分析問(wèn)題的方法，建立體系化的知識(shí)，具備處理政府與公民關(guān)系、平衡行政權(quán)與公民權(quán)的能力。第1章 導(dǎo)論本章是行政法的基礎(chǔ)理論知識(shí)，所闡述的理論概念是涉及整個(gè)行政法與行政訴訟法課程的最重要的基本概念。本章內(nèi)容主要包括：行政法的含義及特點(diǎn)；行政法的淵源體系及其效力與適用關(guān)系；行政法律關(guān)系的概念與特征；行政法的歷史發(fā)展；行政法的地位與作用。本章的教學(xué)目的：明確行政法的概念，特點(diǎn)，基本原則及行政法

2、的發(fā)展概況，認(rèn)清行政法在法律體系中的地位與作用。本章的重點(diǎn)與難點(diǎn)：行政法與行政權(quán)的關(guān)系，行政法律關(guān)系，行政法的淵源和特點(diǎn) 第一節(jié) 行政法概述行政的概念行政一詞的英文是administration,含義是執(zhí)行和管理。馬克思說(shuō)行政是“國(guó)家的組織活動(dòng)”。習(xí)語(yǔ)的行政包括私行政與公行政。行政法是當(dāng)代自由民主國(guó)家實(shí)行法治的一個(gè)重要部門(mén)法，了解和研究行政法的基本前提之一，就是必須對(duì)什么是行政予以認(rèn)識(shí)上的界定，否則，難以清楚、準(zhǔn)確地把握行政法所欲規(guī)范的對(duì)象。這就是教材之所以首先討論“行政”涵義的原因。至于對(duì)“行政與行政國(guó)”、“行政與法治國(guó)”的討論，則可以從一定角度將之理解為說(shuō)明行政法是在怎樣的社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)條件

3、（行政國(guó)）和怎樣的精神氛圍（法治國(guó)）之中產(chǎn)生的。行政法意義上的行政，僅指公共行政，即國(guó)家基于公共利益目的而設(shè)立一定組織機(jī)構(gòu)或者授權(quán)某些組織采取特定法定手段與方式對(duì)公共行政事務(wù)進(jìn)行組織與管理的活動(dòng)。公行政又分為政府行政與社會(huì)公行政。公行政的最大特點(diǎn)是不以營(yíng)利為目的。以增進(jìn)和公平分配社會(huì)公共利益為宗旨。二、行政權(quán)的概念與特征行政權(quán)是國(guó)家公行政實(shí)施的基礎(chǔ)條件，離開(kāi)行政權(quán)行政將寸步難行。行政權(quán)從內(nèi)容上看是國(guó)家的一種治權(quán)，它以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的治理為己任。它從特征看：具有國(guó)家意志性、執(zhí)行性、法律性和強(qiáng)制性；它的內(nèi)容很廣泛，且有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性；它的實(shí)施必須定位于具體的行政主體和公務(wù)員。與國(guó)家其他公權(quán)力的區(qū)別是它具有

4、主動(dòng)性、廣泛性和自由裁量性的特征。與公民權(quán)利的區(qū)別是它具有強(qiáng)制性、單方性、優(yōu)益性特征。三、行政法的概念諸說(shuō)與特征不同的學(xué)者從行政法對(duì)行政權(quán)功能不同的發(fā)揮角度對(duì)行政法進(jìn)行不同的定義。管理論從行政權(quán)功能上強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)的組織和管理，認(rèn)為行政法是規(guī)定國(guó)家各方面行政管理的行政法律規(guī)范的總稱，強(qiáng)調(diào)行政法是國(guó)家管理法?？貦?quán)論從行政權(quán)容易對(duì)社會(huì)侵權(quán)角度，認(rèn)為行政法是控制行政權(quán)力的法，此觀點(diǎn)流行于英美。如英國(guó)的韋德 、美國(guó)的施瓦茨。平衡論認(rèn)為行政法是調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法此觀點(diǎn)由我國(guó)學(xué)者20世紀(jì)90年代提出，今天在我國(guó)占主導(dǎo)地位。行政法是指調(diào)整與規(guī)定行政主體享有并行使行政權(quán)力和實(shí)施行政活動(dòng)過(guò)程所產(chǎn)生的關(guān)系

5、，以及對(duì)行政權(quán)力和行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督與救濟(jì)過(guò)程所產(chǎn)生的關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。行政法的核心是對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，因此圍繞著行政權(quán)力，行政法的基本內(nèi)容就包括了有關(guān)行政權(quán)力的設(shè)定、配置；行政權(quán)力的行使；對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督與救濟(jì)三大部分的行政法律規(guī)范。教材采用的角度依然是大陸法學(xué)界的通行做法，即從部門(mén)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、部門(mén)法的本質(zhì)特性、部門(mén)法的形式特性這三個(gè)方面給予描說(shuō)。其中，在部門(mén)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系問(wèn)題上，相應(yīng)地出現(xiàn)了兩個(gè)層級(jí)的概念。第一層級(jí)的涉及行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟(jì)關(guān)系、內(nèi)部行政關(guān)系四個(gè)概念；第二層級(jí)的涉及行政主體、行政相對(duì)人、行政法制監(jiān)督主體、行政救濟(jì)主體四個(gè)概念。在理解這些概念的

6、基礎(chǔ)上，需要對(duì)每種關(guān)系的特點(diǎn)及相互之間的邏輯聯(lián)系予以把握。行政法的調(diào)整對(duì)象是行政管理關(guān)系，監(jiān)督行政關(guān)系，行政救濟(jì)關(guān)系和內(nèi)部行政關(guān)系。形式特征是難以制定統(tǒng)一法典，由不同效力層次的法律規(guī)范組成，其數(shù)量之多居各部門(mén)法之首。內(nèi)容主要包括行政組織法，行政行為法，行政程序法和行政救濟(jì)法四大塊。內(nèi)容特征：一是內(nèi)容廣泛，二是規(guī)范易變，三是實(shí)體與程序交織一起第二節(jié) 行政法的淵源與歷史發(fā)展一、淵源（一）國(guó)外行政法法源可分為制定法源與非制定法源。法國(guó)有：憲法、法律、條約、行政法規(guī)、行政規(guī)章；法的一般原則、判例和習(xí)慣法法國(guó)行政法學(xué)家弗德?tīng)栒f(shuō)：“如果我們沒(méi)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無(wú)民法存在；如果他們?nèi)?/p>

7、消全部刑法條文，法國(guó)將無(wú)刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不在成文法中，而存在于判例之中?！泵绹?guó)有：憲法、立法、總統(tǒng)的行政命令、行政規(guī)章；判例法。（二）中國(guó)行政法的法源：憲法 。包含對(duì)國(guó)家行政權(quán)的配置以及權(quán)力的行使原則等內(nèi)容。法律。 指我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。只有涉及行政活動(dòng)的行政法規(guī)范才是行政法的法源。有的只包含行政法規(guī)范，有的主要包含行政法規(guī)范，有的主要是其他法規(guī)范但是含有行政法規(guī)范。行政法規(guī)。是指國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件?？梢?guī)定事項(xiàng)：為執(zhí)行法律的規(guī)定憲法規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)全國(guó)人大及常委會(huì)的授權(quán)。地方性法規(guī)。是指省、

8、直轄市、自治區(qū)（或政府所在地）及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)。可規(guī)定事項(xiàng)：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)實(shí)際作具體規(guī)定。屬地方性事務(wù)需要指定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。3.除法律保留的事項(xiàng)外，尚未制定法律或行政法規(guī)的，可根據(jù)實(shí)際制定。自治條例、單行條例。是指民族自治地方的人大依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章例。是指國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。國(guó)際條約與協(xié)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)已加入18個(gè)國(guó)際人權(quán)公約。如經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約等。尤其是加入WTO后，對(duì)WTO相關(guān)協(xié)議的適用；法律解釋。立法解釋司法解釋行政解釋。判例。在

9、我國(guó)判例不具法的效力。但最高人民法院公報(bào)的案例有指導(dǎo)作用。二、國(guó)外行政法的發(fā)展大陸法系的行政法產(chǎn)生較早，體系完善、理論發(fā)達(dá)。其特點(diǎn)主要是：各國(guó)都有兩個(gè)法院系統(tǒng)，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規(guī)則，即公法和私法。但是由于大陸法系各國(guó)的歷史不同，在行政法的產(chǎn)生和發(fā)展上也存在差異。英美法系國(guó)家行政法的歷史發(fā)展特點(diǎn)：各國(guó)都沒(méi)有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)；普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時(shí)，適用同一體系的法律規(guī)則。三、我國(guó)行政法的歷史發(fā)展19491957的初創(chuàng)階段，國(guó)家制定了大量的行政組織方面的法律規(guī)范和行政管理方面的法律規(guī)范，建立了行政監(jiān)察制度。19571978的停滯和遭受摧殘階段。1978198

10、9的重建階段：一是恢復(fù)原有法制，解決無(wú)法可依；二是制定八二憲法，確定行政法制發(fā)展方向；三是改革政府機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變政府職能；四是確立行政立法制度，健全行政法制；五是建立行政裁決制度，保障公正行政；19892005的發(fā)展階段：一是在行政管理領(lǐng)域確立依法行政；二是制定行政訴訟法，建立行政訴訟制度；三是制定國(guó)家賠償法，建立行政賠償制度；四是制定公務(wù)員法，建立公務(wù)員制度，五是制定行政監(jiān)察法，完善行政監(jiān)察制度；六是制定行政處罰法和行政許可法等，建立行政程序法制，四、行政法學(xué)的發(fā)展控權(quán)論的主要觀點(diǎn)：1，行政法的目的在于保障私人的權(quán)利和自由，2，行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，3，行政法的基本原則是嚴(yán)格依法

11、行政，“無(wú)法律無(wú)行政”，行政自由裁量權(quán)壓縮至零，4，行政法的手段是行政程序和司法審查。管理論的主要觀點(diǎn)：1，行政法的目的是保障國(guó)家和社會(huì)公共利益，2，行政法的內(nèi)容是調(diào)整國(guó)家管理關(guān)系，規(guī)定國(guó)家管理的原則和制度，3，行政法的基本原則是管理至上，民主集中制，4，行政法的手段是命令與強(qiáng)制。我國(guó)行政法學(xué)的概況：19781985的創(chuàng)建階段，19851989的發(fā)展階段，19892005的學(xué)術(shù)流派形成階段。平衡論的主要觀點(diǎn)：1，行政法的目的是保障公民權(quán)利與國(guó)家和社會(huì)公共利益的平衡，2，行政法的內(nèi)容是調(diào)整國(guó)家管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，共構(gòu)和諧統(tǒng)一的行政法治秩序，3，行政法的基本原則是依法行政，對(duì)積極行政適用法無(wú)明

12、文禁止即可為，對(duì)消極行政適用無(wú)法律無(wú)行政4，行政法的手段是命令與強(qiáng)制、行政程序與司法審查的并用。結(jié)合實(shí)際評(píng)析三種觀點(diǎn)的利弊（討論）第三節(jié) 行政法律關(guān)系行政法律關(guān)系的概念含義是行政法對(duì)由行政活動(dòng)產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系調(diào)整后，所形成的行政主體之間行政主體與行政相對(duì)人之間行政主體與其他各方之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。特征：1，行政主體一方恒定，2，權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，3，行政權(quán)力不可處分性，4，行政法律關(guān)系的設(shè)定具有靈活性與及時(shí)性。二、行政法律關(guān)系的要素主體即行政法律關(guān)系當(dāng)事人，是行政法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人與組織，包括行政主體和行政相對(duì)人。內(nèi)容包括：行政主體之間及行政主體與其公務(wù)員之間的權(quán)利與義務(wù)；行政主體與相對(duì)人的權(quán)利與義務(wù)；監(jiān)督主體與行政主體之間的權(quán)利與義務(wù)?？腕w包括物、人身和行為三、行政法律關(guān)系的類(lèi)型實(shí)體與程序關(guān)系，內(nèi)部與外部關(guān)系，行政與監(jiān)督行政關(guān)系，明示與暗示關(guān)系，四、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，變更和消滅行政法