浙大商法講義

1、商 法浙江大學(xué)管理學(xué)院8/17/20221商 法第一章 商法基本理論 第二章 公司法 第三章 企業(yè)破產(chǎn)法 第四章 合同法(商事合同) 第五章 擔(dān)保法 第六章 票據(jù)法 第七章 商事仲裁 第八章 商事訴訟8/17/20222 參考書1.王保樹主編：商法，法律出版社2005年版2. 施天濤主編：商法學(xué)，法律出版社2008年版3.趙中孚主編：商法總論，中國人民大學(xué)出版社1999年版4.覃有土主編：商法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2002年版5. 范健王建文主編：商法學(xué)，法律出版社2007年版6.柳經(jīng)緯主編：商法，廈門大學(xué)出版社2002年版7.趙萬一著：商法基本問題研究，法律出版社2002年版8.顧功耘主編：

2、商法，上海人民出版社2007年版8/17/20223推薦的教學(xué)網(wǎng)站和相關(guān)文獻(xiàn)網(wǎng)站1、中國民商法律網(wǎng)http:/2、法大民商經(jīng)濟(jì)法網(wǎng)http:/3、中國私法網(wǎng)http:/4、中國理論法學(xué)研究信息網(wǎng)http:/5、法律思想網(wǎng)/6、中國法學(xué)網(wǎng)http:/7、清華法學(xué)私法版http:/sifa/sifa.asp8/17/20224 公元11世紀(jì)后，海上貿(mào)易和陸上貿(mào)易，導(dǎo)致了地中海沿岸一些新興商業(yè)城市如佛羅倫薩、比薩（意大利中西部城市）、熱那亞及威尼斯（意大利東北部城市，亞得里亞海威尼斯灣西北岸重要港口，四周環(huán)海 ）等的繁榮。佛羅倫薩(Florence) 是意大利中部的一個城市，托斯卡納區(qū)首府。位于亞平

3、寧山脈中段西麓盆地中。十五至十六世紀(jì)時(shí)佛羅倫薩是歐洲最著名的藝術(shù)中心，以美術(shù)工藝品和紡織品馳名全歐。1865-1871年曾為意大利統(tǒng)一后的臨時(shí)首都。熱那亞（GENOVA）位于意大利北部熱那亞海灣，該城是利古里亞大區(qū)的首府，是一座著名的海港城市，也是意大利的第一大港，也是地中海沿岸僅次于馬賽的第二大港。 8/17/202258/17/20226 商人以從事營利性的商事活動為業(yè)，為了維護(hù)自己的利益，組成了商人自己的組織商人行會（即“商人基爾特”，Merchane Guid）。它們有自治權(quán)和裁判權(quán)，有權(quán)發(fā)布調(diào)整商業(yè)活動的自治規(guī)則，同時(shí)對商業(yè)慣例進(jìn)行整理，并以此來協(xié)調(diào)商人之間的關(guān)系。從而形成了不同于當(dāng)

4、時(shí)教會法體系和世俗法體系的商法。這種商法不僅包括集市和市場的習(xí)慣法，而且包括有關(guān)貿(mào)易的商事習(xí)慣。此外，商人還組織了商事法庭，以解決商人之間發(fā)生的糾紛。商事法庭的產(chǎn)生，使商人法由商人之間的自律習(xí)慣上升為有國家強(qiáng)制保證實(shí)施的法律，于是，獨(dú)立的商法真正產(chǎn)生了。8/17/20227近代意義的商法源于中世紀(jì)地中海沿岸各國的商人習(xí)慣法，即商人法。從15世紀(jì)開始，歐洲各國逐漸開始對商事活動進(jìn)行干預(yù)，商事立法權(quán)隨之歸于國家，商事習(xí)慣法逐漸被國家的商事立法取代。17、18世紀(jì)，歐洲各國相繼制定了一些商事立法，如法國1673年頒布了商事條例，規(guī)定了商人、票據(jù)、破產(chǎn)、商事裁判，1681年頒布的海事條例但是，這時(shí)商事

5、法律內(nèi)容還很不完備，主要是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn) 。真正稱得上近代商法的，1807年法國制定了法國商法典是近代第一部商法典8/17/20228商法的社會功能，就是興商、興市、興德、興國。第一、興商之法。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商人階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的前提，宗教革命和商業(yè)革命是商法產(chǎn)生的思想因素和政治因素。商法的產(chǎn)生，在推動資本的積累和集中，商業(yè)經(jīng)營和業(yè)態(tài)的發(fā)展，自由競爭機(jī)制的形成和開拓國內(nèi)外市場等方面，發(fā)揮了全方位的作用。8/17/20229第二、興市之法。商事活動總是要依托市場才有安身立命之地，歷史證明，商業(yè)離不開市場和市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是交換經(jīng)濟(jì)，所以發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必然要大力發(fā)展商業(yè)。而

6、現(xiàn)代化的大商業(yè)、大流通、大市場，也必然要大力發(fā)展城市和市場經(jīng)濟(jì)。所以，商法又是興市之法。8/17/202210第三、興德之法。可以想象，在完全沒有商業(yè)交易的情況下，取得他人財(cái)產(chǎn)只能使用暴力。商業(yè)精神則是一種公道觀念，它是與暴力勢不兩立的。商業(yè)交易信奉和崇尚的是公平、等價(jià)、有償，尤其現(xiàn)代商事活動是建立在高度信用的基礎(chǔ)之上，它必須以誠信為本?！百Q(mào)易的法律使風(fēng)俗純良，貿(mào)易的自然結(jié)果是和平”（孟德斯鳩論法的精神），這是商業(yè)精神的靈魂，也是商道（人道）的本質(zhì)所在。商法的內(nèi)容都是這種經(jīng)濟(jì)道德在法律上的反映。所以商法是興德之法。8/17/202211第四、興國之法。商業(yè)發(fā)展的結(jié)果，必然是民富國強(qiáng)。資本主義國

7、家的興起，首先靠的就是商業(yè)資本的原始積累。當(dāng)今社會，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國家，越離不開商業(yè)貿(mào)易活動。無商不富，這已經(jīng)成為政治家們的治國觀。所以商法是興國之法，這是我們學(xué)習(xí)商法的基本出發(fā)點(diǎn)。8/17/202212課程學(xué)習(xí)目的商法實(shí)務(wù)課教學(xué)目標(biāo)： 了解商務(wù)運(yùn)作的法律環(huán)境，理解有關(guān)法律知識，善于運(yùn)用法律知識解決實(shí)際問題。提高商務(wù)人員追求交易穩(wěn)定、防范交易風(fēng)險(xiǎn)的能力，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。學(xué)商法實(shí)務(wù)的目的： 學(xué)法 知法 用法 維權(quán) -不出錯，掌握技術(shù)性規(guī)范； -不受騙，防范風(fēng)險(xiǎn)； -不越界，嚴(yán)格依法規(guī)范經(jīng)營； -以法維權(quán)，掌握法律武器及時(shí)維護(hù)自身權(quán)益。8/17/202213 第一章 商法基本理論 （商法總論

8、） 第一節(jié) 商法概述 第二節(jié) 商事主體 第三節(jié) 商行為 第四節(jié) 商業(yè)登記 第五節(jié) 商業(yè)名稱8/17/202214 第一章 商法總論 第一節(jié) 商法概述 一、商法的概念和調(diào)整對象 (一)商事的涵義 商法即商事法，商法中的概念、規(guī)范和制度都是建立在“商事”這一概念基礎(chǔ)之上。因此，研究商法首先需要對“商事”的內(nèi)涵和外延予以界定。 商事，又稱為“商”，拉丁語表述為“commerium”，英語中表述為“commerce”，德語中表述為“handels”。 在現(xiàn)代社會中， “商”一詞有多重涵義，可以從一般字義、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律學(xué)等方面予以詮釋。8/17/202215 一般字義上的“商”或“商事”通常在兩種意義上

9、使用。其一是指商品的交換或者買賣活動。古代漢語中關(guān)于商的解釋多立足于這一涵義。漢書食貨志載：“士農(nóng)工商，四民有業(yè)通財(cái)鬻貨曰商”；“商其遠(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂之商”；“商欲農(nóng)，則草必墾矣”。 其二是指商人，如古漢語中的“商賈”、“富商”，現(xiàn)代漢語中的“廠商”、“商販”。 隨著社會經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展，一般意義上“商”或“商事”逐漸成為營利性經(jīng)營活動的概稱。 經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商” 或“商事” 是指溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，即產(chǎn)品由生產(chǎn)者流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者的渠道和中介，是社會大生產(chǎn)的一個重要階段。也就是說，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商” 或“商事”是狹義上解釋(指以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易之行為 )。8/

10、17/202216 作為商法術(shù)語意義上的“商” 或“商事”，各國法律上對其并沒有明確的定義。按照韋氏新國際辭典的解釋，商事系指商品交換行為或買賣行為；布萊克法律辭典認(rèn)定，商是指“貨物、生產(chǎn)品或任何種類的財(cái)物之交換”；拉威尼當(dāng)代商法則認(rèn)為：“商事一詞是對各種物品的交易或交換之總括”。 商法學(xué)上“商”或“商事”泛指一切以營利為目的的經(jīng)營活動的總稱。 由此可見，商法學(xué)上“商”的涵義要比經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的更為廣泛，它不僅僅包括流通領(lǐng)域的產(chǎn)品買賣活動，還包括與流通行為相關(guān)聯(lián)的中介、生產(chǎn)、擔(dān)保、保險(xiǎn)、金融、信托、證券、信息、旅游、娛樂等等領(lǐng)域。8/17/202217(二)商事的范圍商事的范圍非常廣泛，幾乎包括

11、各種以營利為目的的商品交換以及與此相關(guān)的其他活動。買賣活動是商事活動的核心。作為擴(kuò)大買賣交易法范圍的手段而起作用的是代理業(yè)、代銷業(yè)，在交易活動中起媒介作用的是經(jīng)紀(jì)業(yè)，作為買賣業(yè)的輔助并在商業(yè)交易中克服空間障礙的是運(yùn)輸業(yè)，克服了時(shí)間障礙的是倉儲業(yè)。礦業(yè)、農(nóng)林水產(chǎn)業(yè)等原始產(chǎn)業(yè)，出版社、廣播等文化宣傳業(yè)，旅館、餐飲等服務(wù)業(yè)等都以各種形態(tài)與買賣業(yè)密切聯(lián)系。因此，在西方國家有“無業(yè)不商”之說。8/17/202218商法理論上，通常將商事作以下四類劃分： 第一，“固有商”，學(xué)說中又稱為“第一種商”，即直接媒介財(cái)物交易的商事活動，主要包括商品交易、證券交易、票據(jù)交易以及海商交易等等。第二，“輔助商”，學(xué)說中

12、又稱為“第二種商”，指間接媒介貨物交易的商事活動，它是使“固有商”得以實(shí)現(xiàn)其目的的某種輔助行為，包括如貨物運(yùn)送、倉儲、代理、行紀(jì)、居間、包裝等等。8/17/202219第三，“第三種商”，指雖不具有直接或者間接媒介貨物交易活動的目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、融資、信托、承攬、制造、加工、出版、印刷、攝影等等。第四，“第四種商”，指僅與輔助商或者第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)，如廣告宣傳、人身和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、旅館、飯店、戲院、旅游服務(wù)、信息咨詢等等。8/17/202220(三)商法的調(diào)整對象社會關(guān)系是指在社會生產(chǎn)和生活活動中發(fā)生的人與人之間的關(guān)系。公法

13、(維護(hù)國家利益)-政治法、行政法(行政訴訟法) 、刑法(刑事訴訟法) 私法(維護(hù)私人利益)-民法(民事訴訟法)、商法、親屬法社會法(維護(hù)社會公共利益)-環(huán)境與資源法、社會保障法、勞動法、經(jīng)濟(jì)法8/17/202221特定的調(diào)整對象是商法作為部門法存在的前提，也是建立和研究商法的基礎(chǔ)。商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。 商事關(guān)系就是平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關(guān)系。兩個特點(diǎn)：第一，商事關(guān)系是平等主體的關(guān)系。第二，商事關(guān)系是基于營利性行為而形成的社會關(guān)系。8/17/202222從內(nèi)容上分析，商事關(guān)系可以分為商事組織關(guān)系和商事行為關(guān)系。1.商事組織關(guān)系是圍繞商事主體形成的商事關(guān)系，是基于商事主體的設(shè)

14、立、組織、管理、變更、解散、破產(chǎn)、清算而發(fā)生的法律關(guān)系，商事組織關(guān)系包括商事主體的外部關(guān)系，也包括內(nèi)部關(guān)系。其中最主要的是公司法律關(guān)系和破產(chǎn)法律關(guān)系，由此，公司法和破產(chǎn)法成為商法體系中最重要的部分。2.商事行為關(guān)系是基于各種商事行為的實(shí)施而形成的商事關(guān)系。商事行為關(guān)系十分廣泛，其中包括合同行為、擔(dān)保行為、票據(jù)行為、證券行為、保險(xiǎn)行為和海商行為等，由此產(chǎn)生了合同法、擔(dān)保法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法和海商法等商法部門。8/17/202223(四)商法的概念 商法即商事法，是指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 法律規(guī)范不等于法律或法規(guī)，它是構(gòu)成法律或法規(guī)的基本單位，是法律或法規(guī)的“細(xì)胞”。 廣義的法律或

15、法規(guī)（也稱法律法規(guī)）：一切規(guī)范性法律文件的總和。8/17/202224廣義的法律或法規(guī)的種類1.憲法2.法律。它包括基本法律(全國人大)和基本法律以外的法律(全國人大常委會 )3.行政法規(guī)4.地方性法規(guī)、自治法規(guī)或自治條例5.規(guī)章。它包括部門規(guī)章和地方性規(guī)章6.國際條約7.司法調(diào)釋 法律的結(jié)構(gòu)： 卷、編、章、節(jié)、 條、款、項(xiàng)、目 民事訴訟法分四編28章268條8/17/202225如合同法分總則、分則、附則，共23章428條 第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在

16、違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。8/17/202226關(guān)于法律適用問題 (法律適用效力)1.上位法優(yōu)于下位法 立法法 第七十八條 憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第七十九條 法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十條 地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。8/17/2022272.特別法優(yōu)于普通法（

17、一般法）-對同一事項(xiàng)，同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件第八十三條 同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。3.新法優(yōu)于舊法(后法優(yōu)于先法) 第八十三條 同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。 8/17/2022284.強(qiáng)行法優(yōu)于任意法強(qiáng)行法（jus cogens，peremptory norms），又稱強(qiáng)制法，或稱絕對法，含義為必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范。任意法是指各國可以用各別的彼此約定選擇或排除適用的法律規(guī)則。 物權(quán)法 第一百八十四條 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押

18、： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 第一百七十三條 擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。8/17/202229 強(qiáng)行法原本為國內(nèi)法上的概念，是同國內(nèi)法上的任意法（Jus Dispositivum）相對而言的；把

19、強(qiáng)行法概念引入國際法的是奧地利學(xué)者菲德羅斯；1969年的維也納條約法公約第一次正式使用了強(qiáng)行法概念。 強(qiáng)行法是為了整個國際社會的利益而存在的，是國際社會全體公認(rèn)為不能違背、并且以后只能以同等性質(zhì)的規(guī)則才能變更的規(guī)則，它不能以各別國家間的條約排除適用。 參照條約法公約第53條的規(guī)定，可歸納出強(qiáng)行法的特征：（1）國際社會全體接受；（2）公認(rèn)為不許損抑；（3）惟有以后具有同樣強(qiáng)制性質(zhì)之規(guī)則始得更改；（4）與強(qiáng)制法相抵觸的條約均屬無效。8/17/2022305.例外法優(yōu)于原則法 第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 依法屬于國家

20、所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。 第二十八條 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。 第二十九條 因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時(shí)發(fā)生效力。 第三十條 因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。 8/17/202231法律規(guī)范指由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。三要素構(gòu)成：（1）假設(shè)，表明在什么時(shí)間、地點(diǎn)、條件等事實(shí)狀態(tài)下適用此項(xiàng)規(guī)定。 A、一般條件假設(shè)(刑法分則435個罪名-刑事責(zé)任年齡) B、特殊

21、條件假設(shè)(刑法第340條 “非法捕撈水產(chǎn)品罪” ) （2）處理，指行為規(guī)則本身。 A、可以怎樣行為授權(quán)性規(guī)范 B、應(yīng)該怎樣行為命令性規(guī)范 C、禁止怎樣行為禁止性規(guī)范（3）法律后果 A、肯定式后果 B、否定式后果8/17/202232法律責(zé)任 刑事責(zé)任（刑罰）法律責(zé)任 民事責(zé)任 附加刑主刑管制;拘役;有期徒刑;無期徒刑;死刑罰金;沒收財(cái)產(chǎn);剝奪政治權(quán)利停止侵害;排除妨礙;消除危害; 返還財(cái)產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響、恢復(fù)名譽(yù);賠禮道歉行政處分警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除警告;罰款;責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);沒收違法所得、沒收非法財(cái)產(chǎn); 暫扣或吊銷許

22、可證執(zhí)照;行政拘留等;行政處罰行政責(zé)任8/17/202233二、商法的性質(zhì)與特點(diǎn)(一)商法的性質(zhì)商法的性質(zhì)表現(xiàn)在以下幾個方面：1.商法是私法公法是調(diào)整國家與社會組織和個人之間關(guān)于公權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，私法是調(diào)整社會組織和個人之間以及相互間關(guān)于私權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。公法維護(hù)的是公共秩序和社會的宏觀利益，其調(diào)整的原則為國家干預(yù)原則。私法維護(hù)的是社會個體的微觀利益，其調(diào)整的原則為意思自治。8/17/202234 無論依何種標(biāo)準(zhǔn)，一般都認(rèn)為商法屬于私法。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所言，“商法是基于個人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己利益并且毫無顧忌地追求自身利益地極端自私和聰明的人而設(shè)計(jì)的”。

23、 出現(xiàn)“私法公法化”的趨勢 。商法依然屬于私法，其根據(jù)在于：其一，商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，而商事關(guān)系是平等主體在從事以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動中所形成的一種社會關(guān)系。其二，商法調(diào)整商事關(guān)系的直接目的是保護(hù)和協(xié)調(diào)民事主體的私人利益，促進(jìn)商業(yè)活動的增長和發(fā)展。其三，商法調(diào)整的方法主要是民事權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和民事責(zé)任的追究。 8/17/2022352.商法是實(shí)體法依法律的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律劃分為實(shí)體法與程序法。實(shí)體法一般是規(guī)定法律主體主要權(quán)利和義務(wù)的法律，程序法一般規(guī)定保證法律主體權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的法律。商法的主要內(nèi)容是規(guī)定商事主體在交易活動中具體的權(quán)利和義務(wù)，因此，商法屬于實(shí)體法。當(dāng)然，在商法中

24、不可避免地存在程序性的規(guī)范，如關(guān)于商事登記的規(guī)定，但此類規(guī)范與程序法意義上的規(guī)范是不同的。8/17/2022363.商法是商品經(jīng)濟(jì)的法商品經(jīng)濟(jì)是商法的基礎(chǔ)，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有商法。商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)，商法所調(diào)整的商事關(guān)系具有營利性的特征，而這恰恰是商人從事商品交換活動的目的。商法作為商品經(jīng)濟(jì)的法，直接反映著商品經(jīng)濟(jì)的要求。商法中的商事主體制度規(guī)范的是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的組織形式和內(nèi)外法律關(guān)系，商法中的商事行為規(guī)則調(diào)整的是商品交易行為和與此相關(guān)并為之服務(wù)的其他經(jīng)營行為。民法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，主要通過商法得以表現(xiàn)，商法與商品經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系更為直接，表現(xiàn)的更為充分。8/17/202237

25、(二)商法的特點(diǎn)商法作為調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，具有下列幾個基本特點(diǎn)：1.私法與公法規(guī)范的融合總體上看，商法在性質(zhì)上屬于私法。然而隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人基于意思自治、契約自由等原則而實(shí)施的行為極有可能侵害他人利益及社會公共利益，如不正當(dāng)競爭、壟斷、侵害消費(fèi)者利益等行為。因此，需要國家對商事活動進(jìn)行控制和調(diào)節(jié)，以維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行，由此帶來了“法律社會化”和“私法公法化”的傾向。8/17/202238現(xiàn)代各國商法“雖以私法規(guī)定為中心，但為保障私法規(guī)范之實(shí)現(xiàn)，頗度多屬于公法性質(zhì)的條款，幾乎與行政法、刑法等有不可分離之關(guān)系卻已形成商事法之公法化”。這意味著商法具有私法性質(zhì)的同時(shí)，也具有公法的色

26、彩。例如商事登記、商業(yè)賬簿制度，公司法中關(guān)于公司登記的規(guī)定，破產(chǎn)法、公司法及保險(xiǎn)法中的罰則規(guī)定，海商法中的船舶登記、海事賠償責(zé)任限制，保險(xiǎn)法中的責(zé)任準(zhǔn)備金、保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定，破產(chǎn)法中的債務(wù)清償順序等等規(guī)定，都是具有公法性質(zhì)的商法規(guī)范。8/17/2022392.強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合法律規(guī)范依據(jù)權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。任意性規(guī)范則允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)范的適用。商法以私法規(guī)范為主體，貫徹意思自治原則，當(dāng)然具有大量的任意性規(guī)范。商事活動要求簡便、快捷，應(yīng)

27、由當(dāng)事人自行決定更為合理，因此在商事行為法方面更多地存在任意性規(guī)范。例如合同的訂立、合同形式的選用、履行的方式，公司中經(jīng)理人的設(shè)置、職權(quán)的規(guī)定，證券的投資，票據(jù)的轉(zhuǎn)讓等，都可以由當(dāng)事人按照自己的意思自由決定。8/17/202240然而，由于商事組織在經(jīng)濟(jì)生活中居于十分重要的地位，商事組織的設(shè)立及其成立后的運(yùn)行機(jī)制是否健全，會涉及交易當(dāng)事人之外的第三人的利益，會直接對交易安全及國家利益和社會公共利益發(fā)生影響。因此，關(guān)于商事組織的法律規(guī)范不宜完全由當(dāng)事人意思自治，而應(yīng)由國家給予適當(dāng)?shù)母深A(yù)，這些干預(yù)的規(guī)范在商法中就體現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范。例如公司法中有關(guān)公司設(shè)立、公司的組織機(jī)構(gòu)，商業(yè)登記，票據(jù)的種類、行為

28、的方式，破產(chǎn)法中的清償順序等規(guī)范均為強(qiáng)制性規(guī)范。商法所具有的強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合特點(diǎn)正如德國法學(xué)家德恩所說：“商法是一切法律中最為自由，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的法律?！?/17/2022413.組織法與行為法的結(jié)合商法首先由組織法性質(zhì)的規(guī)范構(gòu)成。商人是商法活動的基礎(chǔ)，包括商自然人、商法人及其他商事組織，有關(guān)商人的規(guī)定在商法中體現(xiàn)為商事組織法。例如公司法中關(guān)于公司的種類、設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、公司的內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，證券法中關(guān)于證券公司的規(guī)定，保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)人的規(guī)定等等，都屬于商事組織法。8/17/202242商法中更多的內(nèi)容是行為法規(guī)范。商事關(guān)系具有營利性，從事商事交易是設(shè)立商事組織的目的，因此，

29、商法必然要對商人的商事活動進(jìn)行規(guī)范，有關(guān)商事活動的規(guī)范在商法中就體現(xiàn)為商事行為法。例如公司法中關(guān)于公司經(jīng)營活動的規(guī)定，證券法中關(guān)于證券的發(fā)行、交易、信息披露的規(guī)定，票據(jù)法中關(guān)于出票、背書、承兌、付款及追索的規(guī)定，保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的訂立、履行、變更、解除和保險(xiǎn)代理及經(jīng)紀(jì)的規(guī)定，海商法中關(guān)于海商合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損的規(guī)定等等，在商法都體現(xiàn)為商事行為法。組織法與行為法的結(jié)合成為商法的特點(diǎn)，其中商事組織法的規(guī)定大多屬于強(qiáng)制性規(guī)范，而商事行為法大多屬于任意性規(guī)范。8/17/2022434.商法規(guī)范的具有較強(qiáng)的操作性和技術(shù)性商法源于商人從事商品交易活動所產(chǎn)生的習(xí)慣法，并隨著商事實(shí)踐和慣例

30、的發(fā)展而得以發(fā)展完善。這就決定了商法是一個實(shí)踐性極強(qiáng)的法律部門，正如拉德布魯赫所說：“什么是商法的特征？沒有任何領(lǐng)域能比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟(jì)事實(shí)是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的?！?因此，商法規(guī)范具有較強(qiáng)的操作性，它對商事行為中的行為方式、環(huán)節(jié)、規(guī)則都做了具體、確定的規(guī)定，從而使其得以適應(yīng)商人在商事活動中實(shí)際操作的要求。8/17/202244另一方面，商法也是市場機(jī)制運(yùn)行的制度規(guī)范。為了使市場得以順暢運(yùn)行，使交易活動可以便捷、安全地進(jìn)行，商法在各種制度設(shè)計(jì)方面必然存在大量的技術(shù)性規(guī)范，從而使商法規(guī)范成為一套相互銜接、縝密的系統(tǒng)。例如公司法中關(guān)于公司的設(shè)立、公司機(jī)關(guān)、公司股份、公司債券、公司財(cái)務(wù)；

31、證券法中證券的發(fā)行、證券的交易、上市公司的收購、信息的披露；票據(jù)法中關(guān)于票據(jù)的文義性、獨(dú)立性、要式性、無因性，發(fā)票行為、背書行為、承兌行為，票據(jù)抗辯、追索權(quán)的行使；保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)費(fèi)用、保險(xiǎn)金額、精算、理賠；海商法中關(guān)于船舶碰撞、海難救助、共同海損、理算規(guī)則等等，都涉及到大量的技術(shù)性問題，體現(xiàn)了很強(qiáng)的技術(shù)性，這些方面的規(guī)定在商法上都體現(xiàn)為技術(shù)性規(guī)范。8/17/2022455.國際性商法是最具有國際性的法律規(guī)范。其原因在于商法以調(diào)整商事關(guān)系為對象。商事關(guān)系實(shí)質(zhì)就是商品關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，因而商法不能不反映和尊重商事關(guān)系的客觀規(guī)律和要求。同時(shí)，商事關(guān)系本身也具有一定國際性，許多商業(yè)活動都跨越國籍，

32、各國經(jīng)濟(jì)日愈緊密聯(lián)系，并趨向世界經(jīng)濟(jì)體系的形成。為此不僅世界各國在本國商事立法方面注意堅(jiān)持一般的科學(xué)原理和保持與其它國家商事法的協(xié)調(diào)和銜接，而且在國際間也訂立有許多國際性商事公約。8/17/202246大量有關(guān)商事活動的公約得以訂立。例如1910年船舶碰撞及海難救助統(tǒng)一公約、1924年共同海損規(guī)則、1924年統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則的國際公約、1930年統(tǒng)一匯票本票法公約、1946年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定、1946年統(tǒng)一國際貨物買賣公約、1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約、1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約、1990年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則及正在制定的歐洲公司法等等。受上述公約的影響，各國在制定本國商法時(shí)

33、往往對其加以吸收。同時(shí)，一國商法的成功制度也會迅速為各國借鑒，導(dǎo)致各國商法的日益趨同化，這樣，又進(jìn)一步促進(jìn)了商法的國際性。8/17/202247三、商法的地位(一)商法與民法商法與民法關(guān)系的問題是確定商法地位最基本和最重要的問題。商法和民法是法律體系中私法的兩大法域，兩者有十分密切的關(guān)系。民法中的某些原則。制度和規(guī)范同時(shí)適用于商法。不同的國家由于私法立法體制的不同，決定了商法與民法的不同關(guān)系。8/17/202248傳統(tǒng)民法三大原則1.所有權(quán)絕對原則2.契約（合同）自由原則3.過錯責(zé)任原則現(xiàn)代民法三大原則1.所有權(quán)相對原則2.契約相對自由原則3.無過錯責(zé)任原則8/17/202249現(xiàn)在世界上關(guān)于

34、商法與民法的關(guān)系，大致存在三種類型：1.民商合一模式采用這種模式的國家實(shí)行民商合一的立法模式，即只制定民法典，而不再另行制定商法典。這種模式認(rèn)為商法與民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，貫徹著私法的共同精神，其內(nèi)容是民法的組成部分，要么規(guī)定在民法典中，要么制定單行法來規(guī)定。因此，在民法典之外，不必另行制定商法典。民商合一模式率先于瑞士實(shí)現(xiàn)，此外，意大利 、土耳其、泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也采用民商合一模式。 8/17/2022502.民商分立模式采用這種模式的國家實(shí)行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律體系中的一個獨(dú)立的法律部門。在此

35、種模式下，商事主體被認(rèn)為是不同于一般民事主體的法律主體，商事行為也被認(rèn)為不同一般民事行為的法律行為，商法是獨(dú)立于民法的一個法律部門。因此，在民法典之外，另行制定獨(dú)立的商法典。8/17/2022513.商法作為民法的特別法上述所講的民商合一和民商分立兩種模式的商法與民法的關(guān)系是從形式上劃分的結(jié)果。從理論上講，不論是在民商合一的國家，還是在民商分立的國家，商法都是作為民法的特別法而存在，并非脫離民法而存在的一個的法律部門。商法之所以是民法的特別法，是由商法的調(diào)整對象的性質(zhì)決定的。作為商法調(diào)整對象的商事關(guān)系和民事關(guān)系具有同質(zhì)性，“商事僅系民事之一部分，偏重于經(jīng)濟(jì)生活方面，故商事對于民事具有特殊性”。

36、正如上文中已經(jīng)提及的，民事關(guān)系是范圍更廣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系和商事關(guān)系是典型的種屬關(guān)系。因此，不論是否存在獨(dú)立的商法典，商法作為民法的特別法這一點(diǎn)是無法否認(rèn)的。8/17/202252商法作為民法的特別法，它們的關(guān)系主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，商法與民法在基本原理、基本制度方面有共通性。如民法關(guān)于自然人能力的規(guī)定、法人的規(guī)定、法律行為的規(guī)定、侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都適用于商法，商法不需要對上述方面作出特別規(guī)定。第二，法律適用方面，商法的適用優(yōu)先于民法。依照特別法優(yōu)先于一般法適用的原則，凡涉及商事的事項(xiàng)，當(dāng)商法有規(guī)定時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用商法；只有當(dāng)商法沒有規(guī)定時(shí)，依照民法補(bǔ)

37、充適用的原則，才可以適用民法的有關(guān)規(guī)定。8/17/202253我國立法采民商合一模式，商法作為民法的特別法而存在。公司法、證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等商事法律均采用單行法的形式，同時(shí)適用民法的基本理論和制度。從傳統(tǒng)來看，自民國頒布中華民國民法典以來就采用了民商合一的模式，迄今未變。1999年頒布的中華人民共和國合同法（簡稱合同法）集中體現(xiàn)了民商合一的特點(diǎn)。如合同法中將借款合同區(qū)分為自然人之間的借款合同和其他借款合同，它們在利率方面適用不同的法律規(guī)定。此外，合同法中規(guī)定的融資租賃合同、建設(shè)工程合同、行紀(jì)合同屬于典型的商事合同。我國正在制定中的民法典也將采用民商合一的模式，而不另行制定商法典。

38、8/17/202254(二)商法與經(jīng)濟(jì)法依照狹義的經(jīng)濟(jì)法概念，經(jīng)濟(jì)法主要包括反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、宏觀調(diào)控法和國家參與法。基于此，商法與經(jīng)濟(jì)法主要存在下述幾個方面的區(qū)別： 第一，二者的調(diào)整對象不同。商法的調(diào)整對象主要為平等主體之間從事商事交易所產(chǎn)生的社會關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象為國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的社會關(guān)系。前者為私法關(guān)系，后者則明顯的不屬于私法關(guān)系。8/17/202255第二，二者法律規(guī)范的屬性的不同。商事法律規(guī)范的性質(zhì)以任意性規(guī)范為主，強(qiáng)制性規(guī)范為輔；經(jīng)濟(jì)法由于國家作為一方主體，其規(guī)范的性質(zhì)多為強(qiáng)制性規(guī)范，同時(shí)存在少量的任意性規(guī)范。8/17/202256第三，二者的調(diào)整方法不

39、同。商法屬于私法，其調(diào)整方法多為市場機(jī)制和民事責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法具有公法性質(zhì)，其調(diào)整方法多為強(qiáng)行機(jī)制和行政責(zé)任。第四，二者的規(guī)范內(nèi)容不同。商法主要包括商人、商行為的原則規(guī)定、公司法、證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等；經(jīng)濟(jì)法則主要包括經(jīng)濟(jì)法主體及其經(jīng)濟(jì)職能的原則規(guī)定、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、宏觀調(diào)控法（主要有財(cái)政稅收法、中央銀行法、產(chǎn)業(yè)政策法等）等。8/17/202257(三)商法與行政法行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。行政關(guān)系具有隸屬性，行政法調(diào)節(jié)行政關(guān)系的機(jī)制是行政調(diào)節(jié)機(jī)制，所要保護(hù)的首要利益為國家利益。因此，商法與行政法相比較，主要存在下述幾個方面的區(qū)別：一是調(diào)整對象及其性質(zhì)不同。商法調(diào)

40、整對象是商事關(guān)系，屬于私法關(guān)系，具有平等性；行政法的調(diào)整對象是行政關(guān)系，屬于公法關(guān)系，具有隸屬性。8/17/202258二是主體不同。商法的主體主要是平等主體，行政法的主體中一方必然為國家行政機(jī)關(guān)。三是保護(hù)的利益不同。商法主要是保護(hù)商事主體的個體利益。行政法則主要保護(hù)國家利益。四是規(guī)范的屬性和調(diào)整方法不同。商法規(guī)范大多為任意性規(guī)范，其調(diào)整方法側(cè)重于主體的意思自治；行政法規(guī)范以強(qiáng)制性規(guī)范為主，調(diào)整方法主要為強(qiáng)制性方法。8/17/202259另一方面，商法與行政法又有密切的聯(lián)系。商法中存在的公法性規(guī)范主要為行政性法律規(guī)范。如商業(yè)設(shè)立的核準(zhǔn)、商業(yè)登記、商事賬簿、公司登記、船舶登記、商標(biāo)注冊與管理、涉

41、外交易與投資的管理等活動所涉及的規(guī)范主要為行政性規(guī)范，體現(xiàn)了行政法與商法的結(jié)合，其作用在于輔助商法對商事關(guān)系和相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整，是行政法對商法的補(bǔ)充。8/17/202260(四)商法與勞動法勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有關(guān)的其他關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在資本主義初期，并不存在保護(hù)勞動者的勞動法，勞動力作為商品可以在市場上自由交易，因此，勞動者與雇主的關(guān)系是以契約原則建立起來的雇傭關(guān)系，這種關(guān)系被納入民法或者商法的調(diào)整范圍。此后，隨著工業(yè)革命的進(jìn)行，雇主對勞動者的剝削程度及勞動過程中造成的人身傷害日益加劇，勞資沖突日漸尖銳。在工人運(yùn)動的斗爭下，西方國家從保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)、維持正常生產(chǎn)、緩和矛盾的

42、目的出發(fā)，制定了一系列調(diào)整企業(yè)勞動關(guān)系的法律，從而形成了勞動法。商法與勞動法在調(diào)整對象、調(diào)整方法及規(guī)范屬性等方面存在明顯的區(qū)別，但二者也存在聯(lián)系。按照一般法律劃分模式，企業(yè)的勞動者中普通雇員和高級雇員與企業(yè)之間是勞動關(guān)系，由勞動法調(diào)整；企業(yè)與一部分經(jīng)營管理者如董事、監(jiān)事的關(guān)系為委任關(guān)系（大陸法系國家）或信托關(guān)系（英美法系國家），由商法調(diào)整。8/17/202261四、商法的基本原則商(事)法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。這些基本原則不但是商事立法的靈魂，而且對商事審判同樣具有重要指導(dǎo)

43、作用，并且也是進(jìn)行司法解釋的基本依據(jù)。無論是在民商分立模式下的商法中，還是在民商合一制國家的實(shí)質(zhì)商法中，都存在著貫穿商法規(guī)范始終的一些基本的原則。8/17/202262（一）商事主體法定原則1.商事主體類型法定2.商事主體內(nèi)容法定3.商事主體程序法定例如，我國公司法對于設(shè)立有限責(zé)任公司采“準(zhǔn)則主義”，對于設(shè)立股份有限公司采“核準(zhǔn)主義”，因此，要設(shè)立這兩類公司，就必須按照公司法規(guī)定的程序進(jìn)行，只有在登記完成之后，該公司才告成立，從而具備商事主體資格。8/17/202263(二)確認(rèn)和保護(hù)營利原則商法調(diào)整具有營利性質(zhì)的商事關(guān)系，商事主體從事交易活動的目的就是為了營利，取得利潤，追求利潤的最大化。商

44、法中，關(guān)于商事登記、公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商等的規(guī)范都從各個方面體現(xiàn)了確認(rèn)和保護(hù)營利的原則。這正體現(xiàn)了商法與民法的價(jià)值取向的差異，正如張國鍵先生所言，“商法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益”。8/17/202264 (三)促進(jìn)交易簡便快捷原則1.充分尊重當(dāng)事人意思自治2.交易規(guī)則的定型化(1)交易方式定型化 (2)交易客體的定型化3.短期時(shí)效主義所謂短期時(shí)效主義，是指商法對各類商事請求權(quán)規(guī)定的時(shí)效期間較一般民事請求權(quán)為短，從而可以推動商事交易糾紛的迅速解

45、決，促進(jìn)了交易的迅捷。例如票據(jù)法規(guī)定票據(jù)請求權(quán)的時(shí)效分別為：持票人對票據(jù)的出票人和承兌人的權(quán)利，自票據(jù)到期日起2年；見票即付的匯票、本票，自出票之日起2年；持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票之日起6個月；持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個月；持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或被提起訴訟之日起3個月。此外，保險(xiǎn)法、海商法中規(guī)定的時(shí)效大多也較短。商法上的短期時(shí)效，以犧牲債權(quán)人的時(shí)效利益為代價(jià)，促進(jìn)了商事交易的便捷，體現(xiàn)了商法的價(jià)值取向。8/17/202265(四)維護(hù)交易公平原則交易公平原則是指商事主體應(yīng)從公平的觀念出發(fā)從事交易行為，以均衡交易主體之間的利益。1.平等交易原則2

46、.誠實(shí)信用原則3.情事變更原則8/17/202266(五)保護(hù)交易安全原則1.公示主義所謂公示主義是指商法要求交易當(dāng)事人對于涉及到利害關(guān)系人利益的客觀事實(shí)必須向公眾顯示，以便利害關(guān)系人可以了解。商法中規(guī)定了有關(guān)公示的制度，主要有：（1）公司登記的公示，即公司設(shè)立、變更、終止應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記并公告；（2）上市公司的信息披露，如招股說明書、上市報(bào)告書、及年度、中期、季度財(cái)務(wù)報(bào)告的公告及重大信息的披露；（3）公司發(fā)行債券的公告；（4）海商法中船舶登記的公告等等。如果負(fù)有公示義務(wù)的商事主體沒有履行該義務(wù)或者公示虛假，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。8/17/2022672.強(qiáng)制主義又稱干涉主義，是指國家通

47、過公法手段對商事關(guān)系予以強(qiáng)制性規(guī)定。這一原則是商法公法化的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下三個方面：（1）通過公法性手段直接調(diào)控商事管理關(guān)系。如各國商法中關(guān)于商事登記、商業(yè)賬簿、商業(yè)稅收、反不正當(dāng)競爭、反壟斷等一系列規(guī)定，均體現(xiàn)了國家干預(yù)和宏觀調(diào)控職能。（2）日益偏重于使用強(qiáng)制性規(guī)范對商事活動加以控制，如公司章程必須記載事項(xiàng)的規(guī)定、票據(jù)的要式性規(guī)定等。（3）在傳統(tǒng)私法責(zé)任之外，形成了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。例如違反票據(jù)法的規(guī)定，除了承擔(dān)賠償責(zé)任外，還可能導(dǎo)致行政責(zé)任和刑事責(zé)任。這些規(guī)定都體現(xiàn)了保護(hù)商事交易安全的宗旨。8/17/2022683.外觀主義外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)來認(rèn)定商事

48、交易行為的效果。對此，德國、法國學(xué)者稱為“外觀法理”，英美法中稱為“禁反言”（Estoppel）。外觀表示與真實(shí)意思可能不一致，依據(jù)外觀主義，交易行為完成后，出于對交易安全保護(hù)的目的，原則上不得撤銷。如果允許當(dāng)事人在外觀表示與真實(shí)意思不符而撤銷其交易行為，則顯然不利于交易關(guān)系的穩(wěn)固，從而危及交易安全。民法上的表見代理制度，在商法中貫徹得更加徹底。例如商法中關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用人、表見經(jīng)理人、表見代理董事的責(zé)任，票據(jù)法上對票據(jù)行為解釋的外觀原則、背書證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求。8/17/2022694.嚴(yán)格責(zé)任主義民法中的民事責(zé)任歸屬實(shí)行的是過錯責(zé)任主義，而商法對于商事責(zé)任則采

49、用嚴(yán)格責(zé)任主義。所謂嚴(yán)格責(zé)任主義，是指在商事交易中，不論債務(wù)人有無過錯都應(yīng)該對債權(quán)人負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代商事交易活動，一方面規(guī)模大且繁雜，一方面又主要依靠少數(shù)負(fù)責(zé)人，如果適用過錯責(zé)任原則，則可能危及交易安全，因此，各國商法均實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。例如我國公司法中關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人在公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任的規(guī)定、票據(jù)法上匯票的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對持票人均承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定等，就是嚴(yán)格責(zé)任主義的集中體現(xiàn)。8/17/202270五、商事法律關(guān)系(一)商事法律關(guān)系的構(gòu)成要素主體、內(nèi)容、客體1、主體(商事主體)內(nèi)容的承擔(dān)者，客體的實(shí)踐

50、者2、內(nèi)容(商事權(quán)利和商事義務(wù))是實(shí)質(zhì)，主體與客體之間的橋梁3、客體商事權(quán)利和商事義務(wù)的目標(biāo)8/17/202271(二)商事法律關(guān)系的變動1、商事法律關(guān)系的產(chǎn)生因法律事實(shí)的存在而主體之間產(chǎn)生一定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系2、商事法律關(guān)系的變更商事法律關(guān)系主體、內(nèi)容、客體的變化3、商事法律關(guān)系的終止或消滅主體之間權(quán)利和義務(wù)的消滅8/17/202272(三)商事法律關(guān)系變動的原因法律事實(shí)符合現(xiàn)行商事法律法規(guī)的規(guī)定，能夠引起商事法律關(guān)系產(chǎn)生，變更和終止 的客觀情況1、事件（1）自然事件地震、洪水、臺風(fēng)、蟲害、人的出生和死亡等 8/17/202273死亡包括：A、自然死亡爺（10萬元）父和妻（共18萬元）子a.

51、爺爺先死 b. 父親先死妻-14+7=21 萬 妻 9+3=12萬子- = 7 萬 子 3+13=16萬 B、宣告死亡（2）人為事件戰(zhàn)爭、動亂、軍事行動等8/17/2022742、行為（1）合法行為（2）不合法行為 A. 違法行為 B. 違約行為（3）司法行為 A.公證 B.調(diào)解 C.裁判裁定和判決（4）仲裁行為裁決8/17/202275（四)商事法律關(guān)系的客體客體是指主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所指向的對象或目標(biāo)1.物物的概念，有廣義和狹義之分。廣義的物，泛指世間一切物理上所稱之物，既包括動物、植物、礦物，連人也包括在其中。狹義的物，即民商法上的物，它作為民商事法律關(guān)系的客體之一，是指存在于人身之

52、外、能夠滿足人們的社會需要而又能為人所實(shí)際控制或支配的物質(zhì)客體。8/17/2022762.物的分類第一，動產(chǎn)和不動產(chǎn)以物是否能移動并且移動是否損害其價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，可將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價(jià)值或用途的物。在法律上各種可以支配和控制的自然力，在性質(zhì)上也應(yīng)認(rèn)定為動產(chǎn)。不動產(chǎn)是指不能移動或移動會損害其用途或價(jià)值的物。8/17/202277第二，特定物和種類物根據(jù)物是否具有獨(dú)立的特征或者是否被權(quán)利人指定而特定化，可將物分為特定物與種類物。特定物是指自身具有獨(dú)立的特征，或者被權(quán)利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定條件下獨(dú)一無二的物和從一類物中根據(jù)民事主體的意志指定而特

53、定化的物。種類物是指具有共同特征，能以品種、規(guī)格、質(zhì)量或者度量衡加以確定的物。8/17/202278第三，可分物和不可分物依照物能否被分割，以及分割是否損害其用途及價(jià)值的特點(diǎn)，物可分為可分物和不可分物?？煞治锸侵缚梢苑指畈⑶也灰蚍指疃鴵p害其用途及價(jià)值的物，如一桶水可分為數(shù)小桶水。不可分物是指按照物的性質(zhì)不能分割，或者分割將損害其用途及價(jià)值的物，如一頭牛、一輛汽車等。8/17/202279第四，主物和從物根據(jù)兩個獨(dú)立存在的物在用途上客觀存在的主從關(guān)系，把物分為主物和從物。同屬于一人所有的兩個獨(dú)立存在的物，結(jié)合起來才能發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效益的，才構(gòu)成主物和從物關(guān)系。主物是指獨(dú)立存在，與同屬于一人所有的其他獨(dú)

54、立物結(jié)合使用中有主要效用的物。在兩個獨(dú)立物結(jié)合使用中處于附屬地位、起輔助和配合作用的是從物。8/17/202280第五，原物和孳息根據(jù)兩物之間存在的原有物產(chǎn)生新物的關(guān)系，物可分為原物和孳息。原物是指依其自然屬性或法律規(guī)定產(chǎn)生新物的物，如產(chǎn)生幼畜的母畜、帶來利息的銀行存款等。孳息是指原物產(chǎn)生的物，包括天然孳息和法定孳息。第六，有主物和無主物根據(jù)物在一定期限內(nèi)是否有所有人，有有主物與無主物的分類。8/17/2022812.財(cái)貨幣、有價(jià)證券、外匯3.行為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的行為、成果工作的行為、提供勞務(wù)的行為、經(jīng)濟(jì)管理行為等4.知識產(chǎn)品（1）專利（2）商標(biāo)（3）專有技術(shù)5.產(chǎn)權(quán)或經(jīng)濟(jì)權(quán)利如土地使用權(quán)、

55、權(quán)利質(zhì)押等8/17/202282（四)商事法律關(guān)系的內(nèi)容（一）權(quán)利權(quán)利指主體在商事活動中，依法具有的自己為或不為一定行為和要求他人為或不為一定行為，并得到國家強(qiáng)制力保障的權(quán)益或利益（1）財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（自物權(quán)）（2）用益物權(quán)（地上權(quán)、永佃權(quán)或用益權(quán)、地役權(quán)）（3）擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）（4）債權(quán)（5）工業(yè)產(chǎn)權(quán)（6）股權(quán)（7）請求權(quán)（8）其他商事權(quán)利等8/17/202283中華人民共和國物權(quán)法 本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。第二編所有權(quán) 第三編用益物權(quán) 第十一章土地承包經(jīng)營權(quán) 第十二章建設(shè)用地使用權(quán) 第十三章宅基地使用權(quán) 第

56、十四章地役權(quán) 第四編擔(dān)保物權(quán) 第十六章抵押權(quán) 第十七章質(zhì)權(quán) 第十八章留置權(quán) 8/17/202284物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別物權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，其與債權(quán)比較又具有自身的特點(diǎn)，具體表現(xiàn)在：第一，物權(quán)是絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，而債權(quán)是相對權(quán)或?qū)θ藱?quán)物權(quán)是絕對權(quán)，物權(quán)的權(quán)利主體是特定的，其他任何人都負(fù)有不得非法干涉和侵害權(quán)利人所享有的物權(quán)的義務(wù)。這就是說，一切不特定的人都是義務(wù)主體。所謂絕對性，也就是指對世性。而債權(quán)只是發(fā)生在債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系，債權(quán)的權(quán)利主體是特定的且義務(wù)主體也是特定的。債權(quán)人的請求權(quán)只對特定的債務(wù)人發(fā)生效力，正是從這個意義上說，債權(quán)又被稱為相對權(quán)或?qū)θ藱?quán)。8/17/202285第二，

57、物權(quán)是支配權(quán)，而債權(quán)是請求權(quán)債權(quán)人一般不是直接支配一定的物，而是請求債務(wù)人依照債的一般規(guī)定為一定行為或不為一定行為。例如，買賣合同中規(guī)定，出賣人應(yīng)于某年某月交貨，在交貨期到來之前，買受人只是享有請求出賣人在履行期到來后，交付貨物的權(quán)利，只有在交貨期到來后，出賣人實(shí)際向買受人交付了財(cái)產(chǎn)，買受人占有了財(cái)產(chǎn)，方能對物享有實(shí)際的物權(quán)。正是因?yàn)槲餀?quán)是支配權(quán)，因此決定了物權(quán)具有獨(dú)占性和排他性。8/17/202286第三，物權(quán)是獨(dú)占性的或排他性的權(quán)利，而債權(quán)不具有排他性所謂物權(quán)的獨(dú)占性或排他性，是對單個的特殊物權(quán)進(jìn)行抽象概括而形成的性質(zhì)。其意義是指在同一標(biāo)的物上，性質(zhì)不兩立的兩種或兩種以上的物權(quán)不得同時(shí)并存

58、，如同一物上不能同時(shí)設(shè)立兩個所有權(quán)或用益物權(quán)。某個標(biāo)的物上雖存在所有權(quán)，但該財(cái)產(chǎn)為他人善意取得后，則原所有權(quán)消滅。在排他性方面，債權(quán)與物權(quán)不同，同一物之上可以并存數(shù)個內(nèi)容相同的債權(quán)，各個債權(quán)之間具有平等的效力。8/17/202287第四，物權(quán)是優(yōu)先權(quán)，而債權(quán)是具有平等性的權(quán)利物權(quán)的優(yōu)先性，首先表現(xiàn)在當(dāng)物權(quán)和債權(quán)并存時(shí)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，這是物權(quán)對外優(yōu)先效力的表現(xiàn)；此外，同一物上多項(xiàng)其他物權(quán)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)設(shè)立的時(shí)間先后確立優(yōu)先的效力，這是物權(quán)優(yōu)先性的對內(nèi)效力。而在債權(quán)相互之間，除法律另有規(guī)定外，不存在優(yōu)先效力問題；相反，在同一物上可以設(shè)立多個債權(quán)，各個債權(quán)不管設(shè)立時(shí)間的先后和數(shù)額的差別，都具

59、有平等的效力，債權(quán)人在依法受償時(shí)都是平等的。8/17/202288第五，物權(quán)是公開化的權(quán)利，而債權(quán)具有非公開性因?yàn)槲餀?quán)是一種對世權(quán)，具有強(qiáng)烈的排他性，直接關(guān)系到第三人的利益，因此物權(quán)必須要對外開放，使第三人知道，由此決定了物權(quán)設(shè)定時(shí)必須公示。動產(chǎn)所有權(quán)以動產(chǎn)的占有為權(quán)利的表征，而不動產(chǎn)則以登記為權(quán)利表征。公示常常伴隨著物權(quán)的存在，一旦公示不存在，物權(quán)也將不再存在。而債權(quán)只是在特定的當(dāng)事人之間存在的，它并不具有公示性，設(shè)立債權(quán)也不需要公示。因此如若當(dāng)事人之間訂立合同設(shè)立某項(xiàng)物權(quán)，而未對擬設(shè)物權(quán)進(jìn)行公示，可能僅產(chǎn)生債權(quán)而不產(chǎn)生物權(quán)。8/17/202289第六，物權(quán)的設(shè)定采法定主義，而債權(quán)的設(shè)立采合

60、同自由原則物權(quán)的設(shè)立采法定主義，即物權(quán)的種類和基本內(nèi)容由法律直接規(guī)定，而不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類或隨意確定物權(quán)的內(nèi)容。然而債權(quán)特別是合同債權(quán)，主要由當(dāng)事人自由確定，當(dāng)事人只要不違反法律的禁止性規(guī)定和公共道德，則可以根據(jù)自己的意思自由設(shè)定債權(quán)，同時(shí)又可以依法自己決定債的內(nèi)容和具體形式。8/17/202290第七，物權(quán)和債權(quán)的保護(hù)方法不同為保障物權(quán)人對其物的支配權(quán)，法律賦予物權(quán)人具有請求他人返還原物、排除妨礙、恢復(fù)原狀的權(quán)利，這些請求權(quán)在民法上通稱為物上請求權(quán)，他們雖然不是物權(quán)的權(quán)能，卻是保障物權(quán)人對物的支配權(quán)所必需的、不能與物權(quán)相分離的權(quán)利，因此物權(quán)請求權(quán)成為物權(quán)所特有的效力。債權(quán)是債權(quán)人請