勞動合同法完全逐條解讀

1、勞動合同法完全逐條解讀第一章總則第一條 為了貫徹實施中華人民共和國勞動合同法 （以下簡稱勞動合同法），制定本條例?！窘庾x】：本條規(guī)定了中華人民共和國勞動合同法實施條例的制定目的，也即通常所稱的立法目的。由于勞動合同法部分條款規(guī)定得不明確，在實踐中導致有一些條款難以操作，為了貫徹實施勞動合同法，消除操作上的困局，有必要制定實施條例。第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關(guān)系的和諧。【解讀】：為了促進和構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，消除社會各界對勞動合同法的 誤讀 與 消極評價 ，政府有關(guān)部門、工會等組織應(yīng)當將勞動合同法的正面宣

2、傳視為己任。1/27第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位?！窘庾x】：由于會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等機構(gòu)遍布，實踐中律師、會計師與其執(zhí)業(yè)機構(gòu)關(guān)系一直不明不白，各地各法院也對此處理不一，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。第二章勞動合同的訂立第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)， 依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！窘庾x】：按照最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分

3、支機構(gòu)屬于民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括： （ 1）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（2）中國人民銀行、 各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)； （3）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)。依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業(yè)執(zhí)照2/27或者登記證書的分支機構(gòu)，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設(shè)立該分支機構(gòu)的單位，不能將分支機構(gòu)直接列為用人單位。第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)

4、用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的， 用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！窘庾x】：勞動合同法要求用人單位必須在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，如自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。這樣導致了實踐中出現(xiàn)一部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現(xiàn)象，本條的規(guī)定，給了用人單位一個終止勞動關(guān)系的選擇權(quán)。當然，這里用人單位需舉證證明已經(jīng)書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應(yīng)當

5、具有證據(jù)意識，在書面通知送達時應(yīng)當有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達書面通知的證據(jù)，否則會弄巧成拙。第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動3/27合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！窘庾x】：本條規(guī)定了用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資的同時還負有補訂書面勞動合同的義務(wù)。由于實踐中有些勞動者出于某些目的，可

6、能會拒絕補訂書面勞動合同，本條同樣的給了用人單位一個終止勞動關(guān)系的選擇權(quán)，避免僵局的產(chǎn)生，當然，用人單位需支付終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日， 截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！窘庾x】：本款規(guī)定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。勞動合同法規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同，如果不能夠在建立勞動關(guān)系同時訂立書面勞動時，法律給予一個月的寬限期。用人單位需在一個月的時間內(nèi)與勞動者

7、訂立書面勞動合同，一個月的寬限期是法律賦予用人單位的期限，因此，寬限期用人單位可不支付二倍工資。第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合4/27同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資， 并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同， 應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。【解讀】：勞動合同法第十四條第三款規(guī)定 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同 。本條規(guī)定了用人單位在 視為已訂立無固定期限勞動合同 的情況下仍負有補訂書面勞動合同

8、的義務(wù)， 畢竟 視為 不等于已訂立書面勞動合同。同時，用人單位還必須向勞動者支付 11 個月的 雙倍工資 。第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。【解讀】：勞動合同法第七條規(guī)定，用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。但勞動合同法并未規(guī)定職工名冊 該具備什么內(nèi)容。本條對 職工名冊應(yīng)當包括的內(nèi)容做了具體規(guī)定，更富有操作性。第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。5/27【解讀】：勞動合同法第十四條第二款第一項規(guī)

9、定勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。實踐中存在一種誤解，認為這里的 連續(xù)工作滿十年 也應(yīng)當從 2008 年 1 月 1 日開始計算連續(xù) 10 年。本條規(guī)定 連續(xù)工作滿十年 的起始時間自用人單位用工之日起計算，且包括勞動合同法施行前的工作年限，消除了實踐中的誤讀。第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r， 不再

10、計算勞動者在原用人單位的工作年限?！窘庾x】：實踐中有些用人單位為了規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，將勞動者在下屬子公司之間調(diào)動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，本條規(guī)定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，徹底擊破了用人單位此類規(guī)避手法。但是，原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。也就是說，6/27在適用無固定期限勞動合同時，連續(xù)工作年限應(yīng)當包括勞動者在原用人單位的工作年限，但在適用解除、終止勞動合同經(jīng)濟補償

11、時，原單位已支付的經(jīng)濟補償應(yīng)當扣減。第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。【解讀】：當勞動者符合以下三種條件，即（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法

12、第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。如果勞動者此時向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同，不得拒絕，雙方應(yīng)當在合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的基礎(chǔ)上訂立無固定期限勞動合同。這里的 公平、誠實信用 的原則，又破解了用人單位一個規(guī)避無固定期限勞動合同的 絕招 。實踐中有些用人單位使出如下招數(shù)：當勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位并不拒絕，但是，用人單位提出對工作崗位、勞動報酬等進行調(diào)整，比如降職降薪，讓勞動者無法接受。本條明7/27確了用人單位與勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定訂立無固定期限勞動合同時， 合

13、同內(nèi)容應(yīng)當遵循公平、 誠實信用的原則確定， 這樣，如果用人單位在新訂合同中調(diào)整勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬，顯然違背了該原則，用人單位行為將可能被確認為無效行為，以充分的保護勞動者的合法權(quán)益。當然，如果在公平、誠實信用的原則下還不能達成協(xié)議，則依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行，即：勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員

14、提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位， 其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定?！窘庾x】：本條規(guī)定地方各級人民政府以及有關(guān)部門為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。如果從結(jié)論去推斷，似乎只能說明在該公益性崗位工作的勞動者與 地方各級人民政府以及有關(guān)部門 不建立勞動關(guān)系， 如果建立勞動關(guān)系， 勞動合同應(yīng)當毫無例外的適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付8/27經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定才對啊，法律面前人人平等嘛：）第十三條 用人單位與勞動者不得在

15、勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！窘庾x】：勞動法第十九條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，并具備以下條款：（六）勞動合同終止的條件； 第二十三條規(guī)定，勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)， 勞動合同即行終止。關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第38 條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。但是勞動合同法第十七條關(guān)于勞動合同的必備條款已經(jīng)不再將勞動合同終止條件列入，實際上是告訴大家在勞動合同法下，勞動合同終止必須法定，不能約定。第十四條 勞動合同履行地與用人單位

16、注冊地不一致的， 有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準， 且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的， 從其約定?！窘庾x】：實踐中很多用人單位的勞動者工作地點即勞動合同履行地與用人單位注冊地并不一致，由于全國各地關(guān)于勞動者的最低工資標準、9/27勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項存在地域性差別，本條對此進行了明確，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。當然，用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有

17、關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的或者不得低于勞動合同約定工資的， 并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。【解讀】：勞動合同法第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條實際上是用詞不嚴密的表現(xiàn)，該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資

18、不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款規(guī)定看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。本條對此進行了明確，采納了第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的 80%或者不得低于勞動合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標10/27準。第十六條勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、 培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用?！窘庾x】：勞動合同法第二十

19、二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的， 應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。但是勞動合同法沒有規(guī)定培訓費的具體構(gòu)成，本條明確了培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用，這樣，本條就具有很強的操作性了，這里需注意培訓費用里面不應(yīng)當包括培訓期間向勞動者支付的工資。第十七條 勞動合同期滿， 但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定

20、的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定?！窘庾x】：實踐中用人單位與勞動者簽訂的服務(wù)期協(xié)議（培訓協(xié)議）11/27的期限通常都長于勞動合同期限，當合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的，是否還需受服務(wù)期限制？本條對此進行了明確，勞動合同期滿而服務(wù)期尚未到期的，勞動合同續(xù)延至服務(wù)期滿。當然，如果雙方在服務(wù)期協(xié)議中對此有特別約定的，從其約定。第三章勞動合同的解除和終止第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、 無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（二）勞

21、動者提前日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前日通知用人單位的；（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；12/27（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（十二）用人單位違

22、章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！窘庾x】：本條僅僅是對勞動合同法第36、37、38 條的簡單羅列，是13/27為了對應(yīng)下面的第 19 條關(guān)于用人單位解除合同的情形，目的是讓勞動者心理感覺更平衡一點，沒有任何實質(zhì)意義。第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、 無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊

23、，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響， 或者經(jīng)用人單位提出， 拒不改正的；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；14/27（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；（十一）

24、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！窘庾x】：本條規(guī)定了勞動合同可以解除的14 種情形，其實就是對勞動15/27合同法第 37 條、第 39 條、第 40 條、第 41 條的簡單羅列，消除用人單位不能解除勞動合同的誤解，因此，本條宣傳意義遠大于其現(xiàn)實意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是 鐵飯碗 ，在符合法定條件下同樣可以解除。第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定， 選擇額外

25、支付勞動者一個月工資解除勞動合同的， 其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定?！窘庾x】：此條是關(guān)于實踐中的 代通知金 的標準規(guī)定。 明確了額外支付的 1 個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，當然，這里的工資屬于總額的概念，既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。第二十一條勞動者達到法定退休年齡的， 勞動合同終止?！窘庾x】：勞動合同法第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。該規(guī)定在目前的環(huán)境下適用是存在障礙的，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，只有累計繳納養(yǎng)老保險費 15 年以上的，勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇，由

26、于實踐中執(zhí)法不嚴，相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經(jīng)五十五歲以上，如果現(xiàn)在開始繳納養(yǎng)老保險，達到享受基本養(yǎng)老保險待遇16/27的條件時可能年齡已經(jīng) 70 有余了，但根據(jù)我國一直沿用的法定退休年齡規(guī)定，社保機構(gòu)一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養(yǎng)老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，導致勞動合同無法終止的尷尬局面。本條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同，實踐中更具有操作性。第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支

27、付經(jīng)濟補償?！窘庾x】：本人曾在勞動合同法一頒布就提出勞動合同法關(guān)于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的規(guī)定存在嚴重漏洞，引起了國家有關(guān)部門重視。勞動合同法第 46 條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固

28、定期限勞動合同的； （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。其中第（五）17/27明確了勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。本條對此作出了完善，規(guī)定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的， 除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外， 還應(yīng)當依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。【解讀】：支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)

29、補助金本來就是 工傷保險條例規(guī)定的用人單位的義務(wù)， 本條做出該規(guī)定似乎多余。第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限?！窘庾x】：勞動合同法第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。本條明確了終止、解除勞動合同的證明應(yīng)當具備的內(nèi)容，用人單位制作終止、解除勞動合同的證明格式可參照該規(guī)定的要求。18/27第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)

30、濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！窘庾x】：勞動合同法第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟補償，實踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經(jīng)濟補償。從勞動合同法的規(guī)定其實可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同，二者性質(zhì)截然不同，不能同時適用。本條同時規(guī)定了賠償金的計算年限自用工之日起計算，這直接增加了用人單位的違法成本，勞動合同法關(guān)于賠償金的規(guī)定追溯到勞動合同法施行前的工作年限，突破了勞動合同

31、法的溯及力的規(guī)定。第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。【解讀】：由于用人單位存在以下違法行為，即（ 1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）19/27未依法為勞動者繳納社會保險費的； （4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（ 7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞

32、動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務(wù)期協(xié)議，也不屬于不屬于違反服務(wù)期的約定， 不承擔違約責任。有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出， 拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；2

33、0/27（五）勞動者被依法追究刑事責任的?！窘庾x】：本款規(guī)定了因勞動者過錯被解除勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照服務(wù)期協(xié)議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由 誘使 用人單位解除勞動合同，達到規(guī)避服務(wù)期約定的目的。第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。 勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。【解讀】：勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在

34、勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。實踐中往往有 基本工資 最低工資 實發(fā)工資 應(yīng)發(fā)工資 幾種不同的概念，用人單位也在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。 勞動者工作不滿個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。21/27第四章勞務(wù)派遣特別規(guī)定第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！?/p>

35、解讀】：勞動合同法第六十七條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設(shè)勞務(wù)派遣單位，勞動合同法未做出規(guī)定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。其實，用人單位自設(shè) 勞務(wù)派遣單位是難以規(guī)制的， 比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設(shè)立勞務(wù)派遣單位，同樣可達到其目的。第二十九條 用工單位應(yīng)當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護被派遣勞動者的合法權(quán)益?！窘庾x】： 勞動合同法第六十二條規(guī)定， 用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標準，提

36、供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； （三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位22/27所必需的培訓；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。這些義務(wù)本來就是勞動合同法規(guī)定用工單位應(yīng)當履行的，實施條例又莫名其妙重復一遍，規(guī)定 用工單位應(yīng)當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù) ，真是吃了飯沒事干， 有這閑工夫， 為何不去解釋 臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位 ？第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者?！窘庾x】：勞動合同法強制規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞

37、動合同，而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務(wù)派遣規(guī)定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規(guī)定顯然沖突，因此，本條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、 終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。【解讀】：勞動合同法第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。既然勞務(wù)派遣單位是勞動法意義上的用人單位，顯然，勞動法、勞動合同法所規(guī)定的用人單位的義23/27

38、務(wù)也適用于勞務(wù)派遣單位，因此，本條勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動者依法解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】：勞務(wù)派遣單位是勞動合同法規(guī)定的用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。因此，第四十八條的規(guī)定同樣適用于勞務(wù)派遣單位，即：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第五章法津責任第三十三條 用人單位違反勞動合同