論計算機犯罪和我國的刑事立法

1、論計算機犯罪和我國的刑事立法陳玉和”（上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海201800）摘要：計算機犯罪是伴隨計算機的發(fā)明和應(yīng)用而產(chǎn)生的一種新的犯罪類型，其與傳統(tǒng)犯罪有著許多不同的特點。文章在探討了計算機犯罪概念演變過程之后，主張從犯罪學(xué)的角度來界定計算機犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，計算機犯罪的行為方式變得多種多樣，社會危害性也在不斷增加。我國刑法規(guī)定了計算機犯罪，但立法方面還需要進一步完善。關(guān)鍵詞：計算機犯罪 概念刑事立法計算機犯罪的歷史并不久遠(yuǎn)，但其進入人類生活的廣度和深度是發(fā)明計算機的人始料未 及的。就我國而言，自從 1986年在深圳發(fā)現(xiàn)首例計算機犯罪案件以來，計算機犯罪呈直線 上升趨勢，且主要集

2、中于金融系統(tǒng)、通訊系統(tǒng)以及公用數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)。從已發(fā)現(xiàn)的案例來看， 計算機犯罪的手段正朝著更加復(fù)雜和隱蔽的趨勢發(fā)展。目前，我國上網(wǎng)的計算機數(shù)和用戶人數(shù)均居世界前列。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息中心（ CNNIC）提供的數(shù)據(jù)顯示：截止到 2003 年1月，我國上網(wǎng)的計算機數(shù)為 2.083千萬臺，上網(wǎng)用戶人數(shù)為 5.91千萬人。從美國的經(jīng)驗 來看，我國計算機應(yīng)用水平已經(jīng)達(dá)到了計算機安全的警戒線。正如馬克思曾經(jīng)說過的一句話：“工業(yè)發(fā)達(dá)國家向工業(yè)較不發(fā)達(dá)國家所顯示的，只是后來者的未來景象?！?1因此，加強對計算機犯罪的研究和完善我國的刑事立法顯得十分必要。一、計算機犯點罪的特點計算機犯罪作為一種高科技犯罪，與傳

3、統(tǒng)型犯罪相比，計算機犯罪具有一定的獨特性與新穎性，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：（一）犯罪主體的智能性。實施計算機犯罪的主體必須具有相當(dāng)高的計算機專業(yè)知識和 嫻熟的計算機操作技能，才能逃避計算機系統(tǒng)的安全防范關(guān)卡，獲得打開相關(guān)數(shù)據(jù)庫的密碼，進入計算機系統(tǒng)，破壞信息數(shù)據(jù)，以實現(xiàn)其犯罪目的。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)今發(fā)生的計算機犯罪有 2 70% 80%是計算機行家所為。（二）犯罪行為的隱匿性。 計算機犯罪對象處于虛擬世界，犯罪者可相對自由地輸入其實施犯罪的特別程序，侵入計算機信息系統(tǒng)， 其作案時間具有極大的隨意性和瞬時性。此外，有的犯罪者輸入的非法程序到了一定時間便自動銷毀，不留痕跡，一般人很難發(fā)現(xiàn)。（三）犯罪地點

4、的多變性?；ヂ?lián)網(wǎng)通過虛擬空間已將整個地球聯(lián)為一體，計算機犯罪行為地和結(jié)果地常常是分離的。在世界任何一個地方，從互聯(lián)網(wǎng)上的任何一個節(jié)點進入網(wǎng)絡(luò)， 都可能侵入網(wǎng)絡(luò)上其他任意一個節(jié)點上的計算機系統(tǒng)實施犯罪，傳統(tǒng)的國界概念對計算機犯罪而言已不復(fù)存在。（四）犯罪后果的嚴(yán)重性。 計算機犯罪社會危害性的大小取決于計算機的社會作用。當(dāng)今計算機已經(jīng)滲透到政治、經(jīng)濟、軍事、科技、文化和家庭生活等社會活動所有領(lǐng)域，已成 為社會生活的重要工具，人類社會已步入信息技術(shù)社會。在人們越來越依賴計算機的信息技 術(shù)社會里，計算機犯罪的社會危害性將越來越大，計算機已不再只和計算機相關(guān)，它決定我們的生存。（五）犯罪黑數(shù)高。犯罪黑數(shù)

5、（dark figures）是指犯罪的發(fā)案件數(shù)和統(tǒng)計表上所列的立 案件數(shù)之間的差。在殺人、搶劫等暴力犯罪中，犯罪黑數(shù)并不明顯，但在計算機犯罪中則大沖作者簡介：陳玉和（1978-）,男，安徽巢湖人，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院刑法學(xué)2003級碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。1轉(zhuǎn)引自李文燕主編：計算機犯罪研究，中國方正出版社2001年版，第41頁。,馮樹梁主編：中國預(yù)防犯罪方略,法律出版社1994年版，第546頁。量存在。據(jù)研究，計算機犯罪 80%85%未被發(fā)覺。美國聯(lián)邦調(diào)查局估計，只有11%的計算機犯罪曾被報道，只有 1%的計算機犯罪曾被偵查過。3造成計算機案件犯罪黑數(shù)高的主要原因是：1、網(wǎng)絡(luò)世界是虛擬

6、世界，這使得計算機犯罪具有極高的隱蔽性。2、偵查人員缺乏處理相關(guān)復(fù)雜數(shù)據(jù)的能力。3、被害人對計算機安全缺乏足夠認(rèn)識，以致給犯罪人以可乘之機。二、計算機犯罪的概念爭議與再界定（一）計算機犯罪的概念爭議盡管計算機犯罪的存在已是無可爭議的事實，但究竟何為計算機犯罪，國內(nèi)外理論界還沒有形成共識?？傮w說來，計算機犯罪定義及其爭議可分為廣義說、狹義說和折衷說。1、廣義說。廣義說的計算機犯罪概念通常是指所有涉及計算機的犯罪，但具體的表述 形式各有不同：美國司法部將計算機犯罪定義為：“在導(dǎo)致成功起訴的非法行為中，計算機技術(shù)和知識起了基本作用的非法行為?！?歐洲經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的專家認(rèn)為：“在自動數(shù)據(jù)處理過程

7、中，任何非法的、違反職業(yè)道德的、未經(jīng)授權(quán)的行為都是計算機犯罪。” 5日本學(xué)者板倉宏認(rèn)為：“計算機犯罪是指與計算機相關(guān)聯(lián)的一切反社會的行為?！?臺灣學(xué)者房阿生認(rèn)為：“凡犯罪行為系通過計算機之使用本身所造成之損害皆屬之（計算機犯罪）7中國政法大學(xué)信息技術(shù)立法課題組認(rèn)為：“計算機犯罪是指與計算機有關(guān)的危害社會并應(yīng)當(dāng)處以刑罰的行為。” 82、狹義說。此學(xué)說與廣義說的根本區(qū)別是將計算機犯罪的范圍加以限制，從涉及計算 機的所有犯罪縮小為對計算機資產(chǎn)本身和計算機內(nèi)存數(shù)據(jù)進行侵犯的犯罪。狹義說的表述也有不同：德國學(xué)者賽伯（Sieber）認(rèn)為：“計算機犯罪是指所有與電子資料有關(guān)之故意而違 法之財產(chǎn)破壞行為?！?

8、瑞典從司法角度對計算機犯罪作了很有限的定義；“未經(jīng)批準(zhǔn)建立和保存計算機私人文件；有關(guān)侵犯受保護數(shù)據(jù)的行為；非法存取電子數(shù)據(jù)處理記錄或非法修改、 刪除、記錄侵犯個人隱私的行為都是計算機犯罪。 我國學(xué)者孫鐵成認(rèn)為：“計算機犯罪是指針對和利用計算機系統(tǒng)，通過非法操作或其他手段對計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全完整性和系 統(tǒng)正常運行造成危害后果的行為?！笨?、折衷說。目前此學(xué)說在理論界較為流行，其主要表述方式有：德國犯罪學(xué)家施奈德 認(rèn)為：“計算機犯罪是利用電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案工具或者是把數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案 對象的犯罪行為?！盜?日本警視廳認(rèn)為：“計算機犯罪是指針對計算機（包括數(shù)據(jù)及程序） 的犯罪或者不法使

9、用計算機犯罪。”13我國學(xué)者陳開琦認(rèn)為：“計算機犯罪是指以計算機為工具， 或以計算機資產(chǎn)為攻擊對象實施的危害社會并應(yīng)處以刑罰的行為?！?莊忠進：電腦犯罪偵查之探討,載刑事科學(xué)1995 （39）,第127-128頁。 陳興實、付東陽編著：計算機.計算機犯罪.計算機犯罪的對策，中國檢察出版社1998年版，第20頁 劉廣三著：計算機犯罪論，中國人民大學(xué)出版社 1999年版，第62頁。 板倉宏：電腦與刑法，載法學(xué)論壇，1985 （4）o 房阿生、吳振村著：電腦及其防制方法之研究，臺灣司法周刊雜志社1992年版，第11頁。 s信息技術(shù)革命立法探討，中國政法大學(xué)出版社 1998年版，第12頁。 李文燕主編

10、：計算機犯罪研究，中國方正出版社2001年版，第59頁。 同上。 一孫鐵成著：計算機與法律，法律出版社1998年版第51頁。 一轉(zhuǎn)引自趙廷光等著：計算機犯罪的定罪和量刑。人民法院出版社2000年版，第20頁。 一同9。 陳開琦：計算機犯罪定義之我見，載現(xiàn)代法學(xué)，1992 （5）。蔣平著：計算機犯罪問題研究，商務(wù)印書館2000年版，第100-104頁廣義說是從犯罪學(xué)的角度將一切涉及計算機的犯罪均系為計算機犯罪，其缺陷是無法從刑法意義上區(qū)分計算機犯罪與其他傳統(tǒng)犯罪的界限。狹義說一方面有范圍過于狹窄之嫌，致使有的計算機犯罪行為無法歸入這一類型，另一方面也不能從刑法意義上區(qū)分計算機犯罪與傳統(tǒng)犯罪。折衷

11、說已注意到計算機本身在犯罪中的地位和作用。該學(xué)說認(rèn)為計算機本身在犯罪中以兩種方式出現(xiàn)，即作為犯罪工具或者作為犯罪對象出現(xiàn)。折衷說似乎吸收了前兩種學(xué)說的長處，但它將計算機的犯罪工具作用與犯罪對象地位截然割裂開來，使得既以計算機為犯罪工具又以計算機為犯罪對象的犯罪無法得到準(zhǔn)確的概括和表述。（二）計算機犯罪概念的再界定對上述三種學(xué)說進行綜合分析，我們可以發(fā)現(xiàn)各種不同計算機犯罪定義間矛盾的焦點 主要體現(xiàn)在兩個方面：1、計算機犯罪是犯罪學(xué)概念還是刑法學(xué)概念。早期的觀點主張，計算機犯罪是基于計 算機的出現(xiàn)而產(chǎn)生的一種新型犯罪現(xiàn)象，是一種特殊犯罪類型， 所以計算機犯罪應(yīng)視為犯罪學(xué)概念。后來，我國 1997年

12、刑法第285條和286條分別規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪 和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。 計算機犯罪是作為刑法學(xué)概念使用的。有學(xué)者從刑法學(xué)和犯罪學(xué)角度分別對計算機犯罪概念作了界定。j筆者以為，隨著計算機的廣泛應(yīng)用， 與計算機有關(guān)的傳統(tǒng)犯罪已深入地影響到刑法的制定和具體適用。所以，鑒于計算機犯罪的嚴(yán)重危害性， 把計算機犯罪作為一種犯罪類型更為合適。一方面，在犯罪學(xué)領(lǐng)域特定的犯罪對象、犯罪方法或者犯罪工具可以成為一類犯罪的歸納標(biāo)準(zhǔn)，如以暴力方法實施的暴力犯罪這一類型等。 另一方面，此歸納標(biāo)準(zhǔn)往往是作為該類犯罪的本質(zhì)特征出現(xiàn)的。計算機犯罪的本質(zhì)特征是利用計算機技術(shù)，包括硬件技術(shù)、軟件技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯社

13、會法益的犯罪行為。因此， 這對 探討它們的犯罪原因以及積極預(yù)防此類犯罪有重要意義。2、計算機是犯罪工具還是犯罪對象。計算機犯罪中的“計算機”應(yīng)是指“計算機信息 系統(tǒng)”。因為對單臺計算機破壞或利用單臺計算機實施諸如制造病毒等行為，若不與計算機 信息系統(tǒng)相聯(lián)系，很難造成嚴(yán)重危害后果。計算機信息系統(tǒng)的價值主要體現(xiàn)在三個方面：（1）計算機信息系統(tǒng)本身；（2）計算機信息系統(tǒng)所維持的公眾的共同價值；（3）計算機信息系統(tǒng)對社會發(fā)展的價值。從上述三個方面考察，我們認(rèn)為單純把計算機作為犯罪工具或犯罪對象 都是不全面的。實質(zhì)上任何計算機犯罪都離不開計算機信息系統(tǒng)作為工具，同時也必然對計算機信息系統(tǒng)造成某種損害。因

14、此計算機信息系統(tǒng)在計算機犯罪中扮演的兩種角色不能截然 分開。三、計算機犯罪的主要形式從廣義的角度考察當(dāng)前計算機犯罪，其主要形式有以下三種：（一）侵犯計算機資產(chǎn)的行為。計算機資產(chǎn)是指由計算機主機極其外圍設(shè)備等實體硬件 和各種系統(tǒng)軟件、系統(tǒng)配套實施、系統(tǒng)服務(wù)等組成的計算機系統(tǒng)資源以及計算機系統(tǒng)中所擁 有的正在處理、傳輸、儲存中的各種信息、數(shù)據(jù)、文件資料等計算機信息資源。簡而言之， 計算機資產(chǎn)包括：硬件、計算機系統(tǒng)資源以及計算機信息資源。計算機系統(tǒng)資源和計算機信息資源是高科技成果，屬無形資產(chǎn)，不占據(jù)空間，且可以反復(fù)、廣泛地使用，能帶來巨大利 益，因此被稱為當(dāng)今社會的一種新型的社會財富。實踐中侵犯計算

15、機資產(chǎn)主要形式有：1、破壞計算機硬件和數(shù)據(jù)；2、非法使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；3、非法竊取他人數(shù)據(jù)資料，包括侵犯他人 知識產(chǎn)權(quán)。（二）侵犯網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序。 維護網(wǎng)絡(luò)的正常經(jīng)營秩序是建立和應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)的基本要求，侵犯網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序會直接影響網(wǎng)絡(luò)的運作和網(wǎng)絡(luò)資源的合理使用，因此侵犯網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序是嚴(yán)重的非法行為。目前侵犯計算機網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、故意建立或使用非法信息通道進行國際互聯(lián)；2、未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事國際互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營業(yè)務(wù)；3、侵犯他人域名。（三）濫用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。濫用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)并不是侵害網(wǎng)絡(luò)資源本身，而是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行其他犯罪活動。其實這是以計算機為工具的犯罪。以計算機為工具所實施的犯罪行為是多種多

16、樣的，除了殺人、傷害等與人身傷害有關(guān)的犯罪較少通過計算機實施以外，其他犯罪尤其是經(jīng)濟犯罪基本上都可以通過計算機來實施。濫用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)主要有兩種形式：1、在計算機網(wǎng)絡(luò)上傳播非法、虛假的信息；2、利用計算機信息系統(tǒng)制造非法、虛假的信息。四、我國刑法對計算機犯罪的調(diào)整由于計算機犯罪形式的多樣性，我國關(guān)于計算機犯罪的立法仍然是分散的，沒有系統(tǒng) 化。刑法關(guān)于計算機犯罪的規(guī)定主要是概括性而非具體的，除了刑法第285條和286條規(guī)定以外，其他涉及計算機犯罪需要依據(jù)刑法其他相關(guān)條文。我國刑法對計算機犯罪的調(diào)整主要體現(xiàn)在以下方面：（一）對計算機信息系統(tǒng)的保護。這是我國刑法關(guān)于計算機犯罪的立法重點。刑法第 285條

17、和286條分別規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。上述兩罪是純正的計算機犯罪。，（二）對計算機資產(chǎn)的保護。1、對計算機硬件的保護。侵犯計算機硬件主要有兩種方式：（1）盜竊計算機硬件設(shè)備；（2）破壞計算機硬件設(shè)備。 行為人如果盜竊或破壞計算機硬件設(shè)備，根據(jù)刑法以盜竊罪 或故意毀壞財物罪處之。如果行為人在盜竊或破壞計算機硬件時，同時破壞了計算機中儲存的數(shù)據(jù)則以一重罪論處。2、對計算機數(shù)據(jù)的保護。侵犯計算機數(shù)據(jù)的犯罪對象涉及到電子資金、計算機軟件、 電子出版物、商業(yè)秘密、個人隱私等。其行為方式有故意毀壞、盜竊、詐騙、非法復(fù)制等。 侵犯計算機數(shù)據(jù)可以構(gòu)成不同種犯罪。根據(jù)刑法第287條

18、規(guī)定，使用計算機犯罪的行為都是刑法調(diào)整的對象。因此幾乎所有以計算機數(shù)據(jù)為載體的權(quán)益都可以成為刑法保護的對象。3、對計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的保護。一般來說，用戶使用網(wǎng)絡(luò)時需要支付一定的費用。因為 計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的本身也體現(xiàn)一定的財產(chǎn)利益，因此非法使用計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的也可構(gòu)成侵犯他人財產(chǎn)罪。（三）對計算機網(wǎng)絡(luò)信息安全的保護。計算機網(wǎng)絡(luò)信息的傳輸和使用有其特定的規(guī)定， 危害計算機信息安全是典型的濫用計算機網(wǎng)絡(luò)的行為。前文對其行為方式已有論述，我國刑法對不同行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰。如通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢書刊、電影、 音像、圖片或其他淫 穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的可根據(jù)刑法第364條處罰。五、我國計算機犯罪刑事立法

19、的完善（一）擴大現(xiàn)有罪的適用范圍。刑法第285條規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。現(xiàn)有的規(guī)定將本罪的保護對象限定在國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)。這和現(xiàn)在計算機技術(shù)的發(fā)展及其在社會生活各方面的廣泛應(yīng)用是不相適應(yīng)的。隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在我國的廣泛應(yīng)用，許多部門都在建立自己的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，這些計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)關(guān)系到社會生活的各個方面，與公眾利益息息相關(guān)。例如金融、醫(yī)療、保險、交通、公共信 息服務(wù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)等，它們在社會生活中扮演著重要的角色，一旦遭到侵入造成的損失也是驚人的。因此應(yīng)當(dāng)對本罪的保護對象做適當(dāng)?shù)臄U大，即凡是侵入涉及到商業(yè)秘密、個人隱私或社會公共利益的信息系

20、統(tǒng)的嚴(yán)重危害行為都構(gòu)成犯罪。建議將本條的適用范圍從“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”擴大到“經(jīng)濟建設(shè)、國防建設(shè)、公共信息服務(wù) 領(lǐng)域”。（二）增加單位為計算機犯罪的主體。依照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，單位不能成為計算機 犯罪的主體。刑法第 30條明確規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施危害社會的 行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睋Q言之，只有刑法分則、國家最高立法機關(guān)制定的單行刑法以及有關(guān)附屬刑法規(guī)范明文規(guī)定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪以及單位承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。所以目前我國單位不能成為計算機犯罪的主體。但在實踐中單位作為計算機犯罪的實施者卻是大量存在的。特別是

21、隨著電子商務(wù)的發(fā)展，越來越多的企業(yè)到網(wǎng)上拓展自己的業(yè)務(wù)，商業(yè)競爭也越來越激烈。 某些企業(yè)為了自己商業(yè)利益去攻擊對手的網(wǎng)站的可能性大大增加，因此在立法上規(guī)定單位構(gòu)成計算機犯罪的主體已十分必要。(三)提高計算機犯罪的法定刑。從計算機犯罪的社會危害性來看，這是一類非常嚴(yán)重的犯罪，一方面它可以直接造成嚴(yán)重的社會經(jīng)濟損失，另一方面則嚴(yán)重危害到整個國家的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全。根據(jù)國外統(tǒng)計資料顯示：計算機犯罪每起平均損失46萬160萬美元；傳統(tǒng)敲詐銀行的犯罪每起平均損失2萬美元；搶劫罪每起平均損失0.5萬美元；偷竊罪平均每起損失0.01萬一0.1萬美元。I，從罪責(zé)刑相一致原則出發(fā)，對這類具有嚴(yán)重社會危害性的

22、犯罪應(yīng)當(dāng)處以重刑。就目前的刑法條文而言，對計算機犯罪的量刑相對較輕，例如侵入計算機信息系統(tǒng)罪法定刑為 3年。另外，對計算機犯罪我國刑法沒有規(guī)定財產(chǎn)刑，這也是和計算機犯罪的特點不相適應(yīng)的。計算機犯罪造成的直接損失相當(dāng)大，其中許多犯罪行為也是出于謀取利益的動機。參考文獻1Dionysios Spinellis. Computer Crimes, CyberTerrorism, Child Pornography andFinancial Crimes. Athens: Ant.N.Sakkoulas Publishers,2004.2李文燕.計算機犯罪研究M.北京：中國方正出版社,2001.3蔣平.計算機犯罪問題研究M.北京:商務(wù)印書館,2000.4于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪定性爭議與學(xué)理分析M長春:吉林人民出版社,2001.5張楚.網(wǎng)絡(luò)法學(xué)M.北京：高等教育出版社，20036趙秉志、于志剛.論計算機犯罪的定義J.現(xiàn)代法學(xué)，1998(5).7袁翔珠.計算機犯罪的法律思考J.湘潭大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2000(24).On