間接代理制度的思考

1、、間接代理的源流1代理制度的淵源從代理制度的發(fā)展可以看出，它是一項具有實用功能的制度。1這是因為羅馬古代，并沒有代理的觀念。羅馬私法對交易形式的嚴格要求和對父權(quán)的 規(guī)定，都對代理觀念和代理制度的產(chǎn)生起了扼制作用。蓋尤斯在其法學綱 要中說“不得用自由人來獲得財產(chǎn)”更突顯古羅馬人不用代理人的原則。這 種“債只能自為”的觀念為法定代理和意定代理制度的產(chǎn)生提供了適當?shù)臏?床。一方面，“債只能自為”的觀念給生活中行為不能和行為不便的人帶來了 法律上限制，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的生活的照顧以彌補行為不能和行為不便之人 自由生活起了重大作用，這使得法定代理在監(jiān)護領(lǐng)域的適用成為可能，法定代 理制度的雛形也應(yīng)運而生。

2、另一方面在古典和后古典時期，羅馬法也在商事領(lǐng) 域發(fā)展了一些特殊的制度或擴充訴訟，在一定程度上消除“債只能自為”的觀 念的不適，成為后世意定（委托）代理的雛形。2因此，代理制度的實用功能 使其從無到有成為了可能。中世紀末期以后，隨著資本主義社會化大生產(chǎn)的萌芽和發(fā)展，商業(yè)交易日 益頻繁，規(guī)模不斷擴大，社會生活日趨復(fù)雜，人們由于身體、知識、時間等原 因，已不可能事必躬親；另一方面，資產(chǎn)階級革命勝利后，又從法律上廢除了家 長制，確認了人與人之間形式上的平等和獨立，代理制度的產(chǎn)生就成為了必 然。3尤其在商業(yè)領(lǐng)域，代理制度有彌補經(jīng)濟分工時代之交往所突現(xiàn)的個人 是空活動之有限以及專業(yè)能力之不足這些缺限作用。

3、4所以，這些因素為代理制度從有雛形到成為一項得要法律制度提供了社會土壤及養(yǎng)分。2間接代理的出現(xiàn)在歐洲中世紀，由于貿(mào)易往來的增多，社會分工的細化，加上各領(lǐng)域?qū)I(yè) 化增強，無論是個人還是經(jīng)濟組織為了擴大其法律交易，特別是訂立合同，均 可藉助代理人為其作各種法律行為，以滿足社會生活的需要。如果交易主不愿 意出面進行交易活動，他便會選擇間接代理的方法 （與直接代理相對應(yīng)），因為 代理人的交易經(jīng)驗和業(yè)務(wù)聯(lián)系不但可以增加交易量，而且減少交易阻礙以提高 交易的效率。5我們通常把這里的代理稱為直接代理，以區(qū)別于間接代理。直接代理作為 一思維形態(tài)，直到19世紀才清晰地顯現(xiàn)出來，它的對立物，是歷史要悠久得多 的間

4、接代理。在間接代理中，法律后果首先是在行為人那里產(chǎn)生的，然后必須 通過其他行為（如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔或者免除）將法律后果轉(zhuǎn)移給另外一個 人。6在梅迪庫斯的觀點中，間接代理的歷史比直接代理的歷史更為悠久， 言下之意間接代理出現(xiàn)的情況比直接代理更早。筆者以為，間接代理在歐洲中 世紀的交易實務(wù)中被廣泛使用，因為間接代理制度是符合當時的社會觀念的， 即首先法律后果在行為人那里產(chǎn)生的，然后通過債權(quán)讓與或債務(wù)承擔從行為人 處轉(zhuǎn)移到本人那里，當時羅馬法關(guān)于債的規(guī)定比較完善，自然而然對于這種方 式在觀念中可以接受，只是當時對此不是稱為間接代理。然而，直接代理在當 時的“債只能自為”的觀念下不可能一下子接受，正

5、如前文所論述，是社會生活對代理的需要使代理逐漸成為一向法律制度，并且認為直接代理才是“真 正”的代理。無論是德國民法典還是我國民法通則都沒有對間接代理制度作相 應(yīng)的規(guī)定，只有一些簡單而沒有邏輯的法律條款。間接代理在實際生活中的運 用卻沒有相應(yīng)的法律依據(jù)作為其支撐，然而英美法以及國際條約對于該制度類 似的規(guī)定提醒我們有必要認真反思現(xiàn)行的法律制度，對于間接代理的基本內(nèi)涵 要有進一步的認識。、間接代理基本內(nèi)涵的辨析1從比較的視角辨析間接代理制度間接代理制度并未在大陸法系和英美法系作出明確的界定，但從其現(xiàn)行法 律規(guī)定中可以尋查到間接代理制度的影子，只是由于理論基礎(chǔ)與價值取向的不 同，對類似于間接代理制

6、度的規(guī)定不是一模一樣，而是形似神不似。比較的視 角即是從兩大法系關(guān)系間接代理制度類似的規(guī)定入手，分析、比較和辨析其有 關(guān)的概念，以期對間接代理制度有更深一步的理解。在大陸法系中談?wù)撚嘘P(guān)間接代理制度的規(guī)定主要以法國民法典和德 國民法典為例。大陸法傳統(tǒng)的國家認為，民法所稱的代理，以直接代理為 限，所謂“間接代理”，乃代理的類似制度，而非真正的代理。7將行紀作為間接代理的主要表現(xiàn)形式，根據(jù)法國民法典第1984條之規(guī)定，為使被代理人越過代理人，直接對第三人取得權(quán)利和義務(wù)，代理人必須以被代理人的名 義實施法律行為。法國商法典第 94條第1款關(guān)于行紀人的規(guī)定“行紀人以 自己的姓名或商號，為委托人計算而實施

7、法律行為的人?！痹俑鶕?jù)德國民法 典164條第1條款規(guī)定：”代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義所作 的意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力。無論是明確表示以被代理人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作意思表示，均 無區(qū)別。”德國商法典第 383條把行紀人定義為“以自己的名義為他人購 買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營人?！庇捎谄邢蓿疚?不能將所有關(guān)于代理和間接代理制度的規(guī)定一一列舉，筆者列舉的兩部法典并 于代理和間接代理典型的規(guī)定想論證的是大陸法系在代理上堅持的是名義標 準，在他們的民法典中也只有直接代理的規(guī)定，行紀作為間接代理的主要表現(xiàn) 形式，只是商

8、法典中規(guī)定，在民法典與商法典中都沒有以間接代理為名的規(guī) 定，在實務(wù)與立法上是以行紀制度來規(guī)制，行紀制度也是為適應(yīng)商事活動的需 要而設(shè)立的特殊制度，其值追求具有對效率和交易安全的特殊考慮。8英美法上的關(guān)于代理的規(guī)定有顯名代理、隱名代理和被代理人身份不公開 的代理。顯名代理相當于大陸法系的直接代理的規(guī)定，即代理人在代理權(quán)限 內(nèi)，以被代理人名義所為之意思表或者所受之意思表示，直接對被代理人發(fā)生 效力的代理。隱名代理，是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時知道存在被代 理人，但不知道被代理人姓名的代理關(guān)系。9被代理人身份不公開的代理是 指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時不知道存在被代理人的代理關(guān)系，代理人

9、以自己的名義表示意思或接受意思。隱名代理與被代理人身份不公開的代理類似于我們討論的間接代理制度，因為他們區(qū)別于顯名代理（相當于直接代理），不是直接以被代理人的名義并將代理的所有的情況公布于第三方，而是對代理 的情況有所保留或者根本保留。兩大法系關(guān)于“間接代理”的規(guī)定在法律條文中有相似性，在理論基礎(chǔ)、 制度的構(gòu)架和價值取向方面都有很大的差異性。筆者在比較辨析的過程中，問 接代理雖沒有在各法系中明確規(guī)定作為一種制度，但在一些法條及實務(wù)中有類 似規(guī)定，同時對間接代理的規(guī)定受各種因素的影響產(chǎn)生的法律效果而有所不 同，畢竟間接代理制度的形式已經(jīng)出現(xiàn)，我國作為大陸法傳統(tǒng)的國家，間接代 理制度的理論化自然是

10、我們的應(yīng)然任務(wù)，對兩大法系的關(guān)于“間接代理”的規(guī) 定進行剖析，了解間接代理制度出現(xiàn)的背景，更重要的是有利于對間接代理基 本內(nèi)涵領(lǐng)悟。2間接代理制度的基本內(nèi)涵大陸法系和英美法系法律中都沒有明確對間接代理概念作出界定，大陸法 系也只有行紀的規(guī)定（行紀不等于間接代理），英美法系只有隱名代理和不公開 被代理人身份的代理規(guī)定，卻沒有將其抽象歸納成一個系統(tǒng)的概念。間接代理 作學大陸法系一個與直接代理相對應(yīng)學理概念有許多學者對其進行了定義，如 “所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于 間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對應(yīng)的?！?0又如：“間接代理又稱行紀，是指代理人以自己

11、的名義，為本人之計算，為意思表示或受意思 表示，其法律效果通過協(xié)議移交于本人之代理。”11筆者以為，前兩個關(guān)于間接代理的定義都有失偏頗，前者提及合同法關(guān)于 間接代理的構(gòu)成要件，我國現(xiàn)行合同法對間接代理規(guī)定不完善就決定其對間接 代理的構(gòu)成要件方面不全面，再說這種定義從下定義的方法來說也是不嚴謹 的，并沒有揭示出間接代理的本質(zhì)屬性；后者稱間接代理即為行紀，筆者承認行 紀是間接代理的主要表現(xiàn)形式的說法，不贊成將行紀就等同于間接代理，問接 代理的外延比行紀要大，如類似的隱名代理與行紀是有很大不同的，但隱名代 理的內(nèi)核可以歸類于在間接代理之中，加上法律效果的歸屬方面也有差異，當 然這是從間接代理理論構(gòu)造

12、上而論及的。王澤鑒先生認為，間接代理，指行為 人以自己的名義，為本人利益考慮，而為法律行為，其法律效果首先對間接代 理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人的制度。 12筆者認為這一關(guān)于間接代理的概念非常精準，一方面從定義的方法而言沒 有涉及其他概念，另一方面揭示出間接代理的本質(zhì)屬性，抽象歸納出間接代理 的特征。從王澤鑒先生概念而言，間接代理的典型特征就是代理人以自己的名義從 事法律行為、為本人利益考慮和法律效果不能直接歸屬于被代理人。當然從這 兩個特征可以推演出一系列有關(guān)間接代理制度的內(nèi)容，如代理人可能公開代理 關(guān)系但不公開被代理人的姓名，被代理人不能直接介入代理人與第三

13、人的權(quán)利 義務(wù)關(guān)系（通過代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系來移轉(zhuǎn)這種法律效果），被代理人與第三個在法律關(guān)系的配置上的一些權(quán)利義務(wù)等等?？傊?，間接代理制度 的基本內(nèi)涵從兩大法系有關(guān)的制度規(guī)定中找到了一些共性，我們也只有通過分析、比較研究之后才能概括出具概念及其基本要義，對基本內(nèi)涵的領(lǐng)悟有助于 我們對間接代理制度在我國現(xiàn)行法律規(guī)定理解，對完善我國代理制度發(fā)揮不可 磨滅的作用。三、間接代理制度在我國現(xiàn)行法律中的現(xiàn)狀分析1間接代理制度在我國現(xiàn)行法律中的規(guī)定我國現(xiàn)行律規(guī)范也沒有直接規(guī)定間接代理制度，與理解間接代理制度在我 國現(xiàn)法律是在何種背景中出現(xiàn)的以及其在有關(guān)法律中規(guī)定，我們還得從以下幾 個方面來論述：（

14、1）1986年的民法通則將民事法律行為和代理并作一章，代理也屬于 法律行為一種，在第四章專對代理作了規(guī)定，其中根據(jù) 63條至70條的規(guī)定可 以看出民法通則規(guī)定的直接代理以及代理的基本形式和責任、終止事由。 但這些條文沒有彰顯有間接代理的影子，只是借鑒了傳統(tǒng)大陸法系民法典有關(guān) 直接代理（顯名代理）的規(guī)定一樣。我國民法通則沒有關(guān)于間接代理制度的 規(guī)定，也沒有援引性的條款，就從民法通則而言，間接代理制度對我們來 說是很陌生的。（2）我國合同法對間接代理制度進行了引進，但究其原因，還得從我國 外貿(mào)代理制度論起。根據(jù)1991年對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)布的關(guān)于對外貿(mào)易代理制 度的暫行規(guī)定和1994年全國人大制過通

15、過的對外貿(mào)易法有關(guān)規(guī)定，外貿(mào) 代理指我國具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人），接受其他公司、企業(yè)、事 業(yè)單位或個人（本人）的委托辦理進出口業(yè)務(wù)。特別是那些沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的委 托人，只能委托有經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)公司以外貿(mào)公司的名義 （根據(jù)現(xiàn)行法律行政法規(guī) 的規(guī)定，也只有以有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司的名義）而不是以委托人的名義，哪怕就是 外商是委托人自己尋找的，合同的協(xié)商也是他們自己處理的，外貿(mào)公司僅在合 同上簽字而已，但根據(jù)合同相對性原則，外貿(mào)公司與外商接受合同權(quán)利義務(wù)約 束，委托人卻完全脫離了該合同。這可能是我國法律、法規(guī)中最早類似于間接 代理制度的規(guī)定，這是基于商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展而形成的，而且這些規(guī)定只是在關(guān)于

16、對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定這一部門規(guī)章中有所涉及，對外貿(mào)易 法只是原則性的規(guī)定了外貿(mào)代理，對具體的權(quán)利義務(wù)未作詳細規(guī)定，實際 上，這些關(guān)于間接代理的規(guī)定缺乏有效的法律依據(jù)。（3）合同法正是在這種社會背景下引進了英美法系代理制度，其主要目 的是為了解決有關(guān)外貿(mào)代理制的問題，因為外貿(mào)代理無法可依難免會出現(xiàn)很多 不必要的糾紛。根據(jù)合同法第402、403條的規(guī)定，402條借鑒了英美法的隱 名代理，403條借鑒了不公開被代理人身份的代理。我國合同法這兩條類似于 國際貨物銷售代理公約的規(guī)定，國際貨物銷售代理公約是對大陸法系 和英美法系關(guān)于代理的概念調(diào)和的產(chǎn)物，合同法對國際貨物銷售代理公約 又進行了改造，所

17、以我國在具體條文的規(guī)定上與英美法的規(guī)定是有出入的。同 時，合同法分則第414條關(guān)于行紀的規(guī)定：“行紀合同是行紀人以自己的 名義為委托人從事貿(mào)易的活動，委托人支付報酬的合同?！毙屑o作為在陸法系 的規(guī)定，在我國合同法分則作為單獨的一節(jié)充分說明我國對大陸法系類似于問接代理制的繼受，此處先不討論合同法委托同和行紀合同類似于間接代理度的 體例上的合理性，但這些事實材料證實了我國對間接代理制度的在法律上有所 安排，是對前面所述關(guān)于外貿(mào)代理制度的現(xiàn)實考慮的結(jié)果，體現(xiàn)該制度的價值 所在，同時提出法律體系有設(shè)置間接代理制度的必要性。2間接代理的制度價值及其設(shè)置的必要性通過前文的分析，間接代理制度的出現(xiàn)正是因為其

18、制度價值性所在，設(shè)置 間接代理制度也是順理成章的事情，所以我們有必要從這兩個方面分析以為我 國設(shè)置間接代理制度提供理論支持。(1)間接代理的制度價值間接代理制度為我國外貿(mào)代理活動提供了法律依據(jù)。外貿(mào)代理活動促使我國對英美法系類似于間接代理制度的借鑒(隱名代理和 不公開被代理人身份的代理)，在合同法里關(guān)于間接代理的規(guī)定擺脫了長期以來 外貿(mào)代理活動在法律尋求依據(jù)方面的空白。便于在司法實踐中找到合理的依據(jù) 進行司法活動，減少行政公權(quán)力的介入，使外貿(mào)代理活動有一個良好的法律環(huán) 境中進入的個良性循環(huán)的鏈條。間接代理制度體現(xiàn)了民法的公平原則。按照大陸法系只承認直接代理(顯名代理)和將行紀等同于間接代理，在

19、對 委托人、行紀人和第三人的利益保護上是不完全的，因為畢竟行紀人作為代理 人，根據(jù)合同相對性的原則，委托人要通過行紀人或第三人通過行紀人才能獲 得相應(yīng)的法律效果，一旦在法律關(guān)系運行中出現(xiàn)差錯，對各方利益的保護難免 有失偏頗，而間接代理通過賦予委托人以介入權(quán)和第三人選擇權(quán)，使得委托人 和第三人從自己的利益考慮，代理人也可以從負擔中清晰的解脫出來，公平合 理的保護各方的利益，以滿足交易的需要。 間接代理制度彰顯了效率價值目標。間接代理制度一方面為委托人委托在某領(lǐng)域有資格或經(jīng)驗的代理人去從事 交易活動提供了法律保證，另一方面，當出事交易故障的時候，通過賦予委托 人以介入權(quán)和第三人選擇權(quán)，委托人和第三

20、人都可以越過代理人直接交涉，使 他們直接發(fā)生聯(lián)系，加速交易的實現(xiàn)。這樣更有利于鼓勵交易，降低交易成本 和費用。特別是在訴訟領(lǐng)域，可以減少以前關(guān)于兩個合同訴訟，直接以一個合 同成為訴訟的爭論點，簡化訴訟，提高訴訟效率，最大限度實現(xiàn)各方當事人的 利益需求，這樣，正是間接代理制度，大大提高交易效率，維護交易利益。(2)間接代理制度設(shè)置的必要性間接代理制度的設(shè)置可以完善大陸法系的代理理論大陸法系民法理論只有直接代理的理論，同時將行紀等同于間接代理，并 且也只在商法典有所規(guī)定并沒有形成系統(tǒng)的理論，這說明大陸法的代理理論是 有缺漏的。我國是大陸法系傳統(tǒng)的國家，在承襲像德國民法典這樣一些優(yōu)秀法 典的先進法律制度的同時應(yīng)該有所創(chuàng)新，切記不能將任何法律制度視為“圣 旨”，原封不動的照搬過來，隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟活動的增加，難免會出現(xiàn) 制度與現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)性和嚴重的落后性。間接代理制度的設(shè)置正是現(xiàn)實的需要 而發(fā)展起來的，雖然一種制度的設(shè)置會對原來