淺析游走于犯罪邊緣的安保責(zé)任

1、淺析游走于犯罪邊緣的安保責(zé)任一、安保責(zé)任的內(nèi)涵安全保障責(zé)任是指在一定的法律關(guān)系中， 當(dāng)事人一方對另一方的人身、 財產(chǎn)安全負(fù)有 關(guān)心照顧義務(wù)，當(dāng)違反這種義務(wù)時所應(yīng)承擔(dān)的某種損害賠償責(zé)任。從宏觀上說，安全保障 責(zé)任來源于民法上誠實信用原則以及由此引申出來的對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。 誠實信用原則作 為民法中的霸王條款， 其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原理辦事， 在訂約時誠 實行事，不欺不霸，在訂約后，重信用，守契約，不以鉆契約空子為能事。信賴?yán)嬷府?dāng) 事人相信法律行為有效成立， 而因某種事實之發(fā)生， 該法律行為 （尤其是契約 ）不成立或無 效而生之損失，又稱為消極利益之損害。當(dāng)事人如果本著誠信精神

2、，因為對締約過程的信 賴而造成損失，則締約對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障責(zé)任。從微觀上看，安保責(zé)任可細(xì)分為法定 責(zé)任和約定責(zé)任兩類。作為侵權(quán)責(zé)任的一種表現(xiàn)形式，安保責(zé)任應(yīng)當(dāng)以法定責(zé)任為原則， 以約定責(zé)任為例外。我國諸多法律法規(guī)涉及領(lǐng)域廣泛，對安保責(zé)任的各種表現(xiàn)方式涵蓋比較全面，除最 高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 （以下稱司法解釋 ） 外， 在勞動法、未成年人保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等諸多法律中均有對安保責(zé) 任的相關(guān)表述， 因此，安保責(zé)任在一定程度上說是一種法定責(zé)任。 但法律同樣存在穩(wěn)定性、 后滯性等特點(diǎn)，而締約的形式卻是千變?nèi)f化的，基于對風(fēng)險的恐懼，當(dāng)事人便會在法律之 外，尋

3、求一種更加保險的方式消除締約隱患，這時，依據(jù)意思自治原則，約定責(zé)任便替代 了法定責(zé)任， 擔(dān)當(dāng)起更廣泛意義上的保險。 有學(xué)者認(rèn)為，安保責(zé)任在以下幾類特殊情況下， 可以以約定責(zé)任的面貌出現(xiàn)，進(jìn)而可以適用合同法：法律沒有規(guī)定相應(yīng)的安全保障義 務(wù)，而當(dāng)事人之間的合同對此進(jìn)行了約定 ; 當(dāng)事人之間約定的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的要求; 經(jīng)營者單方承諾的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的要求，相對人以默示方式接受這 種承諾。安保責(zé)任作為一類特殊的侵權(quán)責(zé)任， 在對責(zé)任的主體和對象方面有著嚴(yán)格的要求。 在 主體方面， 2002年九屆全國人大常委會第 31次會議討論的 中華人民共和國民法 （草案） 第八篇“侵權(quán)責(zé)任法”

4、第 65條對安保義務(wù)的主體作了窮盡式的列舉， 規(guī)定“旅館、 銀行、 的客戶以及列車的乘客，在旅館、銀行、列車內(nèi)受到他人侵害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任”，“在無法確認(rèn)侵權(quán)人或侵權(quán)人沒有能力承擔(dān)賠償賠償責(zé)任的情況下，旅館、銀行、 列車的所有者或經(jīng)營者盡到保護(hù)義務(wù)的，不承擔(dān)責(zé)任，未盡到保護(hù)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充 責(zé)任”。和之相比，司法解釋跳出了旅館、銀行、列車的局限，極大地擴(kuò)大了安保責(zé)任的主體 范圍，將安保責(zé)任的主體歸納為經(jīng)營者和社會活動組織者兩類， 這就從抽象意義上囊括了 所有安保責(zé)任可能發(fā)生的領(lǐng)域。事實上，安保責(zé)任可能涉及雇傭、運(yùn)輸、服務(wù)、教育培養(yǎng) 等多種法律關(guān)系，這些法律關(guān)系盡管類型各異，但卻

5、存在一個共同的特征，即均是公共領(lǐng) 域中所存在的法律關(guān)系，因此，安保責(zé)任的主體便也應(yīng)當(dāng)帶有公共因素，某些私密領(lǐng)域中 發(fā)生的事故便不應(yīng)當(dāng)主張安保責(zé)任， 例如客人從自家陽臺墜落身亡， 盡管陽臺可能存在無 欄桿，不封閉等弊端， 但主人也不應(yīng)承擔(dān)安保責(zé)任， 原因是事故發(fā)生地點(diǎn)屬家庭私密空間， 不屬于公眾活動場所，主人不負(fù)有保障公眾安全的義務(wù)，也無針對公眾的安全警示義務(wù)， 因此對事故的發(fā)生不存在過錯。在對象方面，安保責(zé)任是一種涉及公共領(lǐng)域的責(zé)任，責(zé)任 者基于誠實信用的考慮， 不管有無和對方真正存在交易關(guān)系， 亦應(yīng)當(dāng)對所有進(jìn)入該公共領(lǐng) 域的對象承擔(dān)保護(hù)責(zé)任。正如耶林在契約無效或不成立的損害賠償一文中所提到的

6、， “法律所保護(hù)的并非是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)”， 締約是一種動態(tài)的過程， 在合同正式締結(jié)之前， 參加締約的甲方可能會由于過失而給乙方 造成損失， 這時，雖然合同尚未生效， 但乙方亦可基于先合同義務(wù)而對甲方主張賠償責(zé)任。所謂先合同義務(wù)， 指締約過程中或合同訂立后生效前， 當(dāng)事人基于法律的規(guī)定所應(yīng)負(fù)的義 務(wù)。例如商場在和進(jìn)入商場的人發(fā)生交易關(guān)系之前， 如果由于自身疏忽安全注意義務(wù)的緣 故，而導(dǎo)致?lián)p害事故的發(fā)生，便應(yīng)承擔(dān)先合同義務(wù)。這里的安全注意義務(wù)具體是指“為了 公共安全， 人們在為一定行為時， 應(yīng)當(dāng)確保自己的行為不會侵犯到有可能受到其行為潛在 影響的不特定主體的

7、人身、財產(chǎn)的安全利益，否則，即應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任”。另 外，進(jìn)入商場的人，也并非都是購物者，夏天大型商場多提供冷氣，進(jìn)入商場的也可能是 特地前來納涼的人， 這些人可能不會和商場發(fā)生交易關(guān)系， 但也有可能會在納涼過程中產(chǎn) 生購物興趣， 我們無從察覺他們的真正內(nèi)心目的。 我們無法苛求商場在承擔(dān)安保責(zé)任之前 事先查清人們進(jìn)入商場的真正目的， 但我們可以要求商場在獲取利益， 實現(xiàn)社會目的的基 礎(chǔ)上，承擔(dān)由此可能帶來的所有風(fēng)險。公眾進(jìn)入商場控制的經(jīng)營場所時，對自身的人身、 財產(chǎn)安全抱有依賴感和合理的預(yù)期， 因此， 商場除保證自己提供的產(chǎn)品和服務(wù)符合安全要 求以外，還應(yīng)承擔(dān)保護(hù)的義務(wù)。這時，從表面上

8、看，商場所實現(xiàn)的真正交易可能和其付出 的注意義務(wù)不成比例， 但“盡管消費(fèi)者并不一定接受服務(wù)支付費(fèi)用， 而只是參觀甚至路過， 但是作為整體的消費(fèi)者群無疑會對經(jīng)營者支付費(fèi)用而使其獲利。這可能會增加經(jīng)營成本， 但也會改善消費(fèi)環(huán)境，促進(jìn)消費(fèi)者走出家門去消費(fèi)的興趣，進(jìn)而間接地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮， 這樣又會增進(jìn)消費(fèi)， 從而有利于經(jīng)營者作為一個整體獲得更大的長遠(yuǎn)利益， 這最終還是有 利于經(jīng)營者的。司法解釋中回避了責(zé)任對象的細(xì)分，代之以“他人”這個概念，“他人” 的外延很廣， 包括了除經(jīng)營者以外的其他一切人， 至于這些人是否和經(jīng)營者實際發(fā)生過交 易關(guān)系，則在所不問。、安保責(zé)任的形態(tài)分析安保責(zé)任主體實質(zhì)上承擔(dān)的是一

9、項社會安全注意義務(wù)， 但該項注意義務(wù)在安保責(zé)任對 象中卻并不是平衡施行的，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。司法解釋對安保責(zé)任的范圍，提供了一個價值 指引，即應(yīng)當(dāng)在“合理限度范圍”內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)。對“合理限度范圍”，可以從兩 方面加以理解：從理性角度看，經(jīng)營者安保責(zé)任的合理范圍，就是要以一個合理、謹(jǐn)慎的 人通常所具有的注意程度來判斷。 即經(jīng)營者必須在某個“合理范圍”內(nèi)行事， 一旦超出該 “合理范圍”，便要承擔(dān)一定的民事或刑事責(zé)任。該“合理范圍”的確定，應(yīng)當(dāng)考慮下列 因素： 1、被害法益的重要性 ;2 、迫切危險的重要性 ;3 、行為目的的正當(dāng)性，并且應(yīng)注意 其適法性。也就是說，應(yīng)當(dāng)考慮行為人是否已經(jīng)遵守在客觀

10、上被要求的注意義務(wù)要件之后， 才能確定其是否違法。 對于經(jīng)營者明示或默示同意進(jìn)入其服務(wù)場所的人， 經(jīng)營者便應(yīng)當(dāng)盡 到善良管理人的注意程度。具體來看，善良管理人的注意程度可以參照合同法第六十 二條的有關(guān)內(nèi)容， 就是經(jīng)營服務(wù)場所的建筑物和各項配套設(shè)施應(yīng)當(dāng)安全可靠， 有國家強(qiáng)制 標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的的， 應(yīng)當(dāng)符合通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)。 且經(jīng)營者對其所提供的服務(wù)環(huán)境應(yīng)當(dāng)負(fù)有 經(jīng)常維護(hù)的義務(wù)，對可能造成危險損害的地方，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的警示或說明標(biāo)志。從引文案例來看，房東出租房屋，便應(yīng)當(dāng)保證其屋內(nèi)設(shè)施的安全，對應(yīng)電路缺陷而造 成承租人的損害，

11、 房東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。 酒吧等娛樂場所應(yīng)當(dāng)保證其建筑及配套 設(shè)施符合國家統(tǒng)一的安全標(biāo)準(zhǔn)， 對于疏于履行該義務(wù)而造成的損害， 酒吧應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé) 任; 對于未經(jīng)同意擅自進(jìn)入其服務(wù)區(qū)域的人，經(jīng)營者只需盡到和管理自己事務(wù)同一的注意 義務(wù)即可。從感性角度看，收益和風(fēng)險相平衡是安保責(zé)任的法理基礎(chǔ)之一，因此，經(jīng)營者 所承擔(dān)的安保責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)和其收益能力相平衡。還是以商場為例，大型商場和小超市在 服務(wù)水平，價格標(biāo)準(zhǔn)等方面存在差異，因此，其具備的安保義務(wù)程度也各不相同。安保責(zé)任作為一項侵權(quán)責(zé)任，便需要具備侵權(quán)行為的四大構(gòu)成要件：違法行為、損害 結(jié)果、違法行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯

12、。由此可見，安保責(zé)任 是一種過錯責(zé)任，而判斷責(zé)任主體有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)是：其是否達(dá)到了法律、法規(guī)、規(guī)章或 者操作規(guī)定等所要求達(dá)到的注意程度， 或者是否達(dá)到了同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的通常注意 程度，或者是否達(dá)到了一個誠信善良的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度 7 。對過錯責(zé)任的舉 證責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)由受害人一方承擔(dān)， 只有在法律明確規(guī)定由被告對自己沒有過錯承擔(dān)舉 證責(zé)任方能免責(zé)的情況下， 才適用過錯推定原則。 安保責(zé)任的形態(tài)具體包括直接責(zé)任和補(bǔ) 充責(zé)任兩種。 當(dāng)安保責(zé)任人疏于履行注意義務(wù)造成他人的人身或財產(chǎn)損害時， 安保責(zé)任人 即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接責(zé)任 ; 當(dāng)民事主體的人身或財產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任和其

13、他相關(guān)責(zé)任， 無法確認(rèn)加害人或加害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任的， 由對受害人的人身或財產(chǎn)負(fù) 有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任， 但義務(wù)人證明自己沒有過錯的除外。 安保責(zé)任具體適 用于下列四種情形： 安保責(zé)任人的過失是損害發(fā)生的唯一原因時， 安保責(zé)任人承擔(dān)直接責(zé) 任 ; 當(dāng)能確定第三方加害人時，受害人應(yīng)當(dāng)首先向直接責(zé)任的第三方加害人請求賠償，加 害人賠償后，安保義務(wù)人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任隨之消失 ; 當(dāng)無法確定加害人，或者加害人沒有 能力全部賠償時，安保義務(wù)人在承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，有權(quán)向直接責(zé)任人追償 ; 安保責(zé)任 人如果能證明自己的行為沒有過錯， 則可免除其賠償責(zé)任。 將疏于注意的過錯責(zé)任作為安 保責(zé)任的構(gòu)成

14、要件之一，有利于更好地保護(hù)人們的人身、財產(chǎn)權(quán)益不受侵犯，有利于充分 體現(xiàn)侵權(quán)行為法的無限人文關(guān)懷理念。實踐中，安保責(zé)任可能會發(fā)生同違約責(zé)任相競合的情形，這時，權(quán)利人便產(chǎn)生了責(zé)任 主張的抉擇權(quán)。 雖然違約責(zé)任不以存在過錯為必要條件， 但由于違約責(zé)任對財產(chǎn)損失的賠 償受訂立合同時可預(yù)見性原則的限制， 且不能主張精神損害賠償， 故主張侵權(quán)之訴可以更 好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益。 以引文中的酒吧案件為例， 如果酒吧在經(jīng)營場所內(nèi)設(shè)置諸如“保安巡視、確保安全”等承諾細(xì)則，受害者則既可據(jù)此主張酒吧的違約責(zé)任，又可主張 侵權(quán)責(zé)任。從維權(quán)的技術(shù)上看，違約責(zé)任無須受害者舉證經(jīng)營者存在過錯，而侵權(quán)責(zé)任則 需要受害者提

15、供經(jīng)營者存在過錯的相關(guān)依據(jù)。 從維權(quán)的效果看， 違約責(zé)任不針對精神損害 賠償，且賠償數(shù)額受經(jīng)營者可預(yù)見性的限制，因此賠償數(shù)額有限 ; 侵權(quán)責(zé)任實行損害填平 原則，受害者的人身損害和精神損害均能得到有效補(bǔ)償。因此，總體說來還是主張侵權(quán)責(zé) 任更能有效地保護(hù)受害者的合法權(quán)益。三、從安保責(zé)任向刑事責(zé)任的延伸安保責(zé)任作為一種民事責(zé)任， 其和刑事責(zé)任在責(zé)任主體、 訴訟程序等方面均存在實質(zhì) 差異。但任何事務(wù)都是一個發(fā)展的過程，當(dāng)量變達(dá)到一定程度，必然會產(chǎn)生質(zhì)的飛躍，安 保責(zé)任也是如此。實踐中，由民事責(zé)任達(dá)到一定程度而引發(fā)刑事責(zé)任的案例很多，例如， 故意傷害如果沒有達(dá)到致人輕傷以上的程度， 那就無法追究其刑事

16、責(zé)任， 只能提起民事侵 權(quán)之訴; 交通事故如果沒有達(dá)到一定的程度，那么也只能提起民事侵權(quán)之訴。安保責(zé)任如 果突破了一定的界限，那么也有可能演變?yōu)橐环N刑事責(zé)任。由安保責(zé)任演變而來的刑事責(zé)任一般具有如下特點(diǎn)： 1、過失型犯罪。安保責(zé)任在本 質(zhì)上是一種疏于照顧、管理義務(wù)而引發(fā)的責(zé)任，因此，過失必定會在安保責(zé)任、以及由此 演變的刑事責(zé)任中扮演關(guān)鍵的角色。 以引文中的“ 2.15 ”重大責(zé)任事故罪為例， 商廈的管 理者應(yīng)對商廈的整體安全性負(fù)責(zé)， 但因過失而沒有預(yù)見危險因素的存在， 仍然違章冒險作 業(yè)，造成重大傷亡事故的，即應(yīng)承擔(dān)重大責(zé)任事故的刑事責(zé)任。民事上的過失和刑事上的 過失有所區(qū)別。美國侵權(quán)法 （

17、 第三次重述 ） 認(rèn)為，“在考慮案件全部情況的前提下，一個人 未盡到合理的注意，即構(gòu)成了過失”。德國侵權(quán)法教授弗萊明認(rèn)為，“過失不是一種心理狀態(tài)，而是低于正?；蛞笾畼?biāo)準(zhǔn)的行為”王澤鑒教授將民事上的過失分為抽象的過失、具體的過失及重大過失三種。認(rèn)為應(yīng)盡善良管理人之注意而欠缺者，為抽象的過失 ; 應(yīng)和 處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)而欠缺者，為具體的過失 ; 顯然缺乏普通人之注意者，為重 大過失。而我國刑法將過失分為兩類： 一類稱“疏忽大意型過失”， 即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可 能發(fā)生危害社會的結(jié)果， 因為疏忽大意而沒有預(yù)見的過時 ; 另一類稱“過于自信型過失”， 即已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種

18、結(jié)果的過失。由此可見，民事上的過失和刑事 上的過失的內(nèi)涵和基本精神是一致的， 即都是由行為人欠缺必要的注意程度而引起的。 刑 事上的過失也是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。 其認(rèn)識因素包括兩種情形： 一是行為人已經(jīng) 預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果 ; 二是事實上行為人對自己的行為可能導(dǎo)致的 危害結(jié)果沒有認(rèn)識，但從行為人的認(rèn)識能力和當(dāng)時的客觀情況看，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見。由安 保責(zé)任引發(fā)的刑事責(zé)任均為過失型犯罪， 故從意志因素來看， 行為人對最終發(fā)生的危害結(jié) 果均持否定態(tài)度，由于過失犯罪行為人的主觀惡性明顯小于故意犯罪，故我國刑法規(guī)定 “過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。 2、不作為犯罪。刑法理

19、論上通常依據(jù)犯罪 的客觀表現(xiàn)形式將犯罪分為作為犯罪和不作為犯罪。 作為犯罪是以積極的身體活動實施刑 法所禁止的危害行為，因而構(gòu)成的犯罪 ; 不作為犯罪是行為人負(fù)有某種作為義務(wù)，且在能 夠履行義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，因而構(gòu)成的犯罪。由安保責(zé)任延伸而成的刑事犯罪， 均表現(xiàn)為責(zé)任主體沒有做應(yīng)該做的事，行為人可能沒動，也可能在動，只是其所動并非在 履行義務(wù)。 作為和不作為的區(qū)分并非簡單地在于身體的動靜， 而主要在違反的義務(wù)法規(guī)的 性質(zhì)，即作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，而不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)。作為是一種公然 侵犯他人權(quán)利的行為， 不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵犯他人 權(quán)利的行為。在這個意義上說，作為和不作為在否定的價值上是等同的。 3、結(jié)果犯。所 謂結(jié)果犯，是指按照刑法的規(guī)定，必須發(fā)生某種特定的犯罪結(jié)果才告完成的犯罪。結(jié)果犯的既遂以某種特定犯罪結(jié)果的發(fā)生為標(biāo)志。 由于結(jié)果犯是過失型犯罪的構(gòu)罪要件之一， 因 此，其也必然是由安保責(zé)任引發(fā)刑事責(zé)任的特征之一。 4、大多集中于兩類犯罪之中，即 刑法分則第二章的危害公共安全罪和第四章侵犯公民人身權(quán)利、 民主權(quán)利罪之中。 安保責(zé) 任大多向上述兩大類犯罪中的過失型犯罪延伸， 其原因主要是該兩大類犯罪中的過失型犯 罪，大多是由于受害人基于某種信賴原則，受到加害人過失行