侵權(quán)法的功能

1、侵權(quán)法的功能侵權(quán)責(zé)任法是一種事后的法律，是對(duì)社會(huì)關(guān)系的第二次調(diào)整。侵權(quán)責(zé)任 法本身作為救濟(jì)法不能主動(dòng)介入到某種社會(huì)關(guān)系中，換句話說，侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)益遭受到侵 害之后所形成的社會(huì)關(guān)系，它的核心是解決在權(quán)利受到侵害的情況下應(yīng) 該怎么救濟(jì)的問題。另一方面，從責(zé)任的角度來看，侵權(quán)責(zé)任以損害為 前提，而違約責(zé)任中的違約金責(zé)任則沒有這樣的要求，這也表明侵權(quán)責(zé) 任法具有更強(qiáng)的補(bǔ)償性。國(guó)正在制定的侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償為其主要功能，并從強(qiáng)化對(duì)受害人 補(bǔ)償出發(fā)，來構(gòu)建整個(gè)制度和規(guī)則。但是，認(rèn)識(shí)到侵權(quán)責(zé)任法在補(bǔ)償損害方面的重要功能, 并不意味著要完全依賴侵權(quán)責(zé)任法來對(duì)所有的損害加以補(bǔ)救，侵權(quán)責(zé)任 法在補(bǔ)償損害方面也

2、存在的一些固有的缺陷，例如成本高、效率低，受 害人能夠得到補(bǔ)償取決于加害人是否具有賠償能力等。如果完全依賴于 侵權(quán)法，受害人很可能歷經(jīng)了長(zhǎng)期的訴訟而仍然不能獲得賠償。另外， 侵權(quán)法除具有補(bǔ)償功能之外，還具有預(yù)防損害發(fā)生的功能，即通過責(zé)令 行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，有效教育不法行為人、引導(dǎo)人們正確行為、預(yù)防 和遏制各種損害的發(fā)生。當(dāng)然，補(bǔ)償功能是侵權(quán)法的主要功能，而預(yù)防 功能是一種輔助功能。無過錯(cuò)責(zé)任和損失分擔(dān)的公平責(zé)任都體現(xiàn)對(duì)受害 人的救濟(jì)。社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)保障不完善的情況下，并且工業(yè)迅速發(fā)展的 情況下，侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)功能更顯得重要。雖然有預(yù)防功能，但不能 因此限制了行為的自由。盡管現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的

3、責(zé)任形式已經(jīng)多樣化了，不僅包括損害賠償，還 包括停止侵害、排除妨害等責(zé)任，但是，侵權(quán)責(zé)任的主要形式仍然是損 害賠償，其他責(zé)任形式僅僅起到輔助性作用。如果以預(yù)防功能是首要功 能，侵權(quán)責(zé)任法就應(yīng)該以對(duì)行為人的懲罰 為目的構(gòu)建，顯然和現(xiàn)行的侵 權(quán)責(zé)任法目的和內(nèi)容相背，公平責(zé)任和無過錯(cuò)歸責(zé)原則的規(guī)定，從某種 程度上說，更是對(duì)受害人的一種救濟(jì)，對(duì)其損失的一種分擔(dān)補(bǔ)償。體現(xiàn) 對(duì)人的終極關(guān)懷，是在我國(guó)社會(huì)保障，社會(huì)保險(xiǎn)不完善的情況下，對(duì)其 的補(bǔ)充完善。我國(guó)屬于發(fā)展中國(guó)家，人口眾多、地域遼闊，各地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平 衡，每年發(fā)生的各類損害事故眾多，如道路交通事故、工礦企業(yè)安全生 產(chǎn)事故等?？紤]到我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水

4、平，可以說，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)我國(guó) 不可能也無法建立如西方國(guó)家那樣的高層次、多維度的損害補(bǔ)償體系。 總之，在未來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，侵權(quán)責(zé)任法在我國(guó)的損害補(bǔ)償體系中仍 然占據(jù)著極為重要的地位，社會(huì)救濟(jì)的方式不能代替侵權(quán)責(zé)任法。強(qiáng)調(diào) 侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)法定位，也是符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的我認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善工傷保險(xiǎn)、社會(huì)救助基金等社會(huì)救濟(jì)方式, 但是，立足于中國(guó)的實(shí)踐，我們還是應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)法 功能只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?，否則，將導(dǎo)致理論上的災(zāi)難和現(xiàn)實(shí)的困境。，懲罰性損害賠償是是現(xiàn)代社會(huì)生活所需要的，并且與預(yù)防功能緊密聯(lián) 系。很多情況下，通過發(fā)揮侵權(quán)法的

5、懲罰功能才能使其預(yù)防功能真正發(fā)揮作用。由 于懲罰性賠償，是違法者付出相當(dāng)于其收益2倍、3倍甚至更大的代 價(jià)，加大了行為人實(shí)施違法行為的成本，使其在巨額的賠償面前望而卻 步，放棄實(shí)施不法行為的念頭。另外，借鑒國(guó)外的尤其是英美的實(shí)踐， 在被告存在“惡意”，被告行為“惡劣”等情形下時(shí)，通過懲罰使被告 因此付出更大的代價(jià)更符合人們的生活經(jīng)驗(yàn)，為人們所接受，同時(shí)也能 更好的預(yù)防此類行為的發(fā)生。相反，如果“惡意”的行為人或者“惡 劣的行為人在作出不法行為后，并不會(huì)因其行為而承擔(dān)巨額賠償?shù)葒?yán) 重后果時(shí)，將有可能會(huì)導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)：法律鼓勵(lì)壞人做壞事對(duì)于侵權(quán)法的功能，我們不能武斷的認(rèn)為它只有救濟(jì)功能或是預(yù)防功能

6、亦或是懲罰功能，法律的內(nèi)容是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。在受害人的權(quán)益受 到侵害時(shí)，對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)是首位的，有權(quán)利必有救濟(jì)，行為人對(duì)于自己 的行為造成的損害結(jié)果需要承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)也起到了警告社會(huì)其他主體 的行為時(shí)的義務(wù)和責(zé)任。侵權(quán)法以產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定了懲罰性賠償，侵權(quán)法 以填補(bǔ)損害為原則，懲罰性賠償為例外。對(duì)于及其嚴(yán)重的侵權(quán)行為，我 們直接就可用刑法來救濟(jì)。本來法律就是一個(gè)統(tǒng)一的體系，相互配合， 實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。侵權(quán)法是私法，當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利可以進(jìn)行 處分，在現(xiàn)代社會(huì)，侵權(quán)法的基本功能應(yīng)是填補(bǔ)損害，本文以為，現(xiàn)代侵權(quán)行 為法的基本社會(huì)功能是/填補(bǔ)損害，傳統(tǒng)侵權(quán)法中的預(yù)防侵害的功能已經(jīng) 弱化為填補(bǔ)損害的

7、/副產(chǎn)品0,而懲罰功能則轉(zhuǎn)嫁由公法承擔(dān)，在侵權(quán)法 中已經(jīng)消失。）現(xiàn)代侵權(quán)法著眼于救濟(jì)受害人，侵權(quán)法是從受害人應(yīng)當(dāng)?shù)?到救濟(jì)角度出發(fā)，使侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的。無過錯(cuò)責(zé)任之所以讓行為 人承擔(dān)賠償責(zé)任，不是因?yàn)槠溆羞^錯(cuò)，例如因不可抗力而核事故，即使 其注意到注意義務(wù)，也要承擔(dān)責(zé)任。我們不能因?yàn)檫@是高度危險(xiǎn)作業(yè)就 禁止其存在，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法律允許它存在，但是在行為人沒有過 錯(cuò)的情況下還要承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)槭芎θ擞袚p失，需要得到救濟(jì)， 并且其損失是因?yàn)樾袨槿说男袨樵斐傻?，可以看出從填補(bǔ)損害出發(fā)。侵權(quán)法的歸責(zé)原則制度并非為懲罰加害人，其目的在于使被害人的損害 能獲得實(shí)質(zhì)、完整迅速的填補(bǔ)，侵權(quán)救濟(jì)也是

8、以恢復(fù)被侵害的權(quán)利或利 益到如同沒有被侵害時(shí)的狀態(tài)為目標(biāo)的?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法的基本社會(huì)功能是/填補(bǔ)損害，傳統(tǒng)侵權(quán)法中的預(yù)防侵害 的功能已經(jīng)弱化為填補(bǔ)損害的/副產(chǎn)品，而懲罰功能則轉(zhuǎn)嫁由公法承擔(dān)， 在侵權(quán)法中已經(jīng)消失作為權(quán)利救濟(jì)法，侵權(quán)法基本的制度構(gòu)架應(yīng)以權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，其最 終的目的是使受侵害的權(quán)利或利益得到救濟(jì)。侵權(quán)行為法的發(fā)展、變化 顯示的是受害人損害填補(bǔ)功能地位的突出。民法上由責(zé)任本位向權(quán)利本 位的轉(zhuǎn)變，在侵權(quán)行為法上的體現(xiàn)就是各種制度、規(guī)則制定的出發(fā)點(diǎn)， 從侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任角度轉(zhuǎn)為受害人權(quán)利救濟(jì)角度。受害人不關(guān)心誰(shuí)承擔(dān) 責(zé)任，即使找出行為人，如果沒有賠償能力，其損失還是得不到賠償， 他關(guān)心

9、的是權(quán)利怎么得到救濟(jì)，恢復(fù)到權(quán)利的原始狀態(tài)。其作用是為彌 補(bǔ)傳統(tǒng)制度規(guī)則對(duì)受害人補(bǔ)償?shù)牟蛔?，目的是為給受害人提供充分的補(bǔ) 償，而不是為明確責(zé)任，進(jìn)而懲罰侵權(quán)人。在侵權(quán)法的發(fā)展過中，沒有 哪個(gè)新制度是為了加強(qiáng)懲罰侵權(quán)人而出臺(tái)的。所以，現(xiàn)代侵權(quán)法的基本 功能是填補(bǔ)受害人的損害。制定規(guī)則以使侵權(quán)行為不發(fā)生，也即預(yù)防損害的發(fā)生當(dāng)然是立法的最高 境界，但是，社會(huì)危險(xiǎn)多存生。這絕不是說因?yàn)閾p害經(jīng)常發(fā)生，才不去 進(jìn)行預(yù)防，而只是想說明在現(xiàn)代社會(huì)中，侵權(quán)法預(yù)防的功能不是專門規(guī) 定預(yù)防制度就能實(shí)現(xiàn)，而是通過其他制度（如賠償制度）來實(shí)現(xiàn)的。就侵 權(quán)法而論，其基本的目的是使當(dāng)事人所受損害得到賠償，通過損害賠償 訴訟

10、的處理來遏制不法的或反社會(huì)的行為，實(shí)際上說明/遏制0 （預(yù)防）只 是損害賠償功能反射出的功能，而不是侵權(quán)法的基本功能。適用懲罰性 賠償?shù)哪康?，是為維護(hù)公共利益，而不是專為救濟(jì)受害人。雖然稱/懲罰性賠償金0,但對(duì)加害人來說，真正畏懼的不是/雙倍 賠償0 （對(duì)此/雙倍賠償0他可以從其他被詐騙而乂沒有行使請(qǐng)求權(quán)或放 棄行使請(qǐng)求權(quán)的人身上彌補(bǔ)回來），而是由于受害人請(qǐng)求權(quán)的行使將使其 商業(yè)信譽(yù)毀損。所以，/懲罰性賠償金0本身并不能起到懲罰作用，其規(guī) 則在民法看來并非本質(zhì)內(nèi)容，最多是一種例外規(guī)則，絕不能當(dāng)作一般性 規(guī)定適用所以，懲罰性賠償金的規(guī)定目的不是補(bǔ)償，其目的主要提供人民積極行 使請(qǐng)求權(quán)的誘因，以利

11、公平交易秩序的維護(hù),減輕主管機(jī)關(guān)的行政負(fù)擔(dān)。 應(yīng)明確，民事法律只是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范， 其作用具有局限性,不能期望以民事規(guī)范解決社會(huì)生活中的所有問題。對(duì) 于懲罰性的規(guī)范如果規(guī)定在民事法律中不影響民法的性質(zhì)，不影響其內(nèi) 部結(jié)構(gòu)，當(dāng)然可以這樣設(shè)置，但是，懲罰性賠償體現(xiàn)的是/懲罰0性質(zhì)， 是地位不平等的主體之間才可以實(shí)施的措施，現(xiàn)代社會(huì)中，這種措施只 在公法領(lǐng)域存在，私人不能代行國(guó)家機(jī)器的職能。進(jìn)一步講，懲罰性賠 償實(shí)質(zhì)上是國(guó)家對(duì)損害賠償?shù)母深A(yù)，目的是對(duì)行為人進(jìn)行處罰隨著社會(huì)的進(jìn)步，人類文明的發(fā)展，作為調(diào)整私人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 的民事法律，當(dāng)事人地位平等，任何一方都不具有懲

12、罰另一方的權(quán)利。 作為民法的組成部分，侵權(quán)法中的過錯(cuò)責(zé)任所包含的懲罰性內(nèi)容自然也 逐漸消失。一方面，無過錯(cuò)責(zé)任是針對(duì)單一過錯(cuò)責(zé)任對(duì)受害人救濟(jì)不力而產(chǎn)生的原 則，其目的是為填補(bǔ)損害，而不是為預(yù)防侵權(quán)行為，更不是為懲罰行為人；另一方面凡 采取無過錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任者，都是危險(xiǎn)作業(yè)，大都是集團(tuán)式作業(yè)，而 受害人則多是社會(huì)普通人。使行為人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的同時(shí)，也允許其通 過價(jià)格或通過保險(xiǎn)將損害分散給消費(fèi)者，與其所獲利益相比，賠償或投 保的損失簡(jiǎn)直微不足道。所以，從歸責(zé)原則角度講，現(xiàn)代侵權(quán)法的基本 功能中已不包含懲罰的內(nèi)容侵權(quán)法的功能，即侵權(quán)責(zé)任法的任務(wù)或目的182,也即侵權(quán)責(zé)任法所期 望達(dá)成的、內(nèi)在具有和

13、外在表現(xiàn)的、對(duì)社會(huì)有益的功用和效能。侵權(quán)責(zé) 任法的功能是民法調(diào)整功能的具體體現(xiàn)，也是全部侵權(quán)責(zé)任法存在的原 因。圍繞侵權(quán)責(zé)任法的基本功能，侵權(quán)責(zé)任法的基本內(nèi)容，包括歸責(zé)原 則、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)條件、舉證責(zé)任等發(fā)揮各自發(fā)揮不同的作用。侵權(quán)責(zé)任法的功能定位，在侵權(quán)責(zé)任法制定中具有重要的意義。正如王澤鑒教授所言，“侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容與其所要達(dá)成的機(jī)能或目的具有密 切的關(guān)系，乂體現(xiàn)對(duì)人的終極關(guān)懷的法律。該法以對(duì)人的救濟(jì)為價(jià)值定位，以充 分發(fā)揮填補(bǔ)損害和預(yù)防功能為目的眾所周知，法治的核心是規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)。侵權(quán)責(zé)任法就是一部全 面保護(hù)私權(quán)的法，就是一部對(duì)民事主體的各項(xiàng)民事權(quán)利或者說基本人權(quán)在受到侵害時(shí)

14、提出救 濟(jì)的法。特別是在我國(guó)現(xiàn)階段，私權(quán)的保護(hù)仍然是一個(gè)艱巨的任務(wù)，中 國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵是要著力于保障私權(quán)。在此情況下，頒行侵權(quán)責(zé)任 法，強(qiáng)化對(duì)私權(quán)充分、全面的救濟(jì)，不僅僅是人權(quán)保障事業(yè)的重大進(jìn) 步，也是法治建設(shè)的重要成就?？梢哉f，在我國(guó)社會(huì)主義法律體系中， 侵權(quán)責(zé)任法屬于起著“支架性”作用的法律。這就是說，它是調(diào)整最基 本的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律，是保障公民的基本權(quán)利的法律。3 整部法律充分彰顯了侵權(quán)責(zé)任法的基本功能，即事后的填補(bǔ) 損害與事前的預(yù)防損害，二者有機(jī)統(tǒng)合，全面的對(duì)遭受損害之人提供充 分的救濟(jì)。開篇第1條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的立法目的，這就意味著此后的所有法律規(guī)范都要圍繞本條規(guī)定的主

15、旨展 開。第2條規(guī)定了 “侵權(quán)責(zé)任”，是侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，是處 理所有侵權(quán)糾紛必須堅(jiān)持的原則性規(guī)定（特殊規(guī)定除外）。侵權(quán)責(zé)任 法通過立法目的和一般條款的規(guī)定，從宏觀角度充分地展示了侵權(quán) 責(zé)任法的功能大意，是探究現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法功能最重要、最可靠 的來源“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”表明侵權(quán)責(zé)任法是一部為民事主體 合法權(quán)益受到侵害提供保護(hù)的法律；從“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”所處的位置來看，其處于 第1條規(guī)定的最前端，這顯然不是巧合，而是立法者“故意為之”，它 表明立法者將保護(hù)民事主體的合法權(quán)益作為侵權(quán)責(zé)任法的首要功 能。由此可見，侵權(quán)責(zé)任法極大的展示了對(duì)人的終極關(guān)懷，它以對(duì) 人的權(quán)益保護(hù)為首要

16、任務(wù)，順應(yīng)了時(shí)代之需求侵權(quán)責(zé)任法是私法，懲罰性顯然不是它的特性。須知，懲罰是預(yù)防 之手段，但不得成為侵權(quán)法之基本功能“促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”是侵權(quán)責(zé)任法、也是所有法律的最終目標(biāo)。通過侵權(quán)責(zé)任法的法律規(guī)定，以更好的規(guī)制人們的社會(huì)行為，“定 紛止?fàn)帯?，達(dá)致人與人之間和諧共處的理想狀態(tài)，這是制定侵權(quán)責(zé)任 法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。通過積極發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法填補(bǔ)損害與預(yù)防損 害功能的作用，和諧的人際關(guān)系是可以形成的奧地利學(xué)界通說認(rèn)為，損害賠償法的首要目的是使受害人獲得損害賠償，除賠償目的外，損害賠償法還有預(yù)防目的在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的場(chǎng)合，如果侵權(quán)人有過錯(cuò)，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)行為 造成的損害；如果侵權(quán)人和受害人雙方都有過錯(cuò)

17、，則按照各自過錯(cuò)比例承擔(dān)。侵權(quán)法之所以 如此規(guī)定，就是為了激勵(lì)行為人在參與社會(huì)活動(dòng)時(shí)，履行必要的注意義 務(wù)，采取合理的預(yù)防措施。所以，過錯(cuò)責(zé)任原則賦予了侵權(quán)人這樣的權(quán) 利一一只要其盡到了必要的預(yù)防義務(wù)，采取了合理的預(yù)防措施就不存在 過錯(cuò)，因此，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我認(rèn)為侵權(quán)法首要功能是救濟(jì)功能，整部法律是為繞著對(duì)受害人的損失 的賠償進(jìn)行制定的，在我國(guó)發(fā)展的現(xiàn)階段，保險(xiǎn)和社會(huì)福利制度還不完 善的情況下，對(duì)受害人的損失進(jìn)行賠償是首位的，是看的見的矯正正 義。同時(shí)第一條也規(guī)定了預(yù)防與制裁侵權(quán)行為，我認(rèn)為這是侵權(quán)法的重 要功能，法律明確規(guī)定人們的權(quán)利與義務(wù)，如果違反義務(wù)就需要承擔(dān)責(zé) 任，給人們的行為提供指導(dǎo)。人們能預(yù)見到自己的行為的帶來的結(jié)果， 并以此來自覺的調(diào)整自己的行為。因此對(duì)行為人來說和潛在的行為人來 說，侵權(quán)責(zé)任法的功能是預(yù)防功能和懲罰功能。但是我們要看到，隨著 工業(yè)的發(fā)展，一些損害是不能避免的，例如不可抗力引起核泄漏，對(duì)此 我們都無能為力，但是受害人的確遭受了損失，對(duì)于受害人來說，最想 得到的是賠償，至于誰(shuí)賠償制裁誰(shuí)，不是他最關(guān)心的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水 平的提高，人們法律意識(shí)的提高，其預(yù)防功能可能會(huì)成為首要功能，那 同事代表著人類文明的進(jìn)步。侵權(quán)責(zé)任法是私法，調(diào)整平等主體之間的 人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，行為人不能對(duì)受害人實(shí)施懲罰，只有國(guó)家有權(quán)實(shí)施懲 罰，對(duì)于嚴(yán)重的侵權(quán)行為，我們可