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1、國(guó)際商法內(nèi)容簡(jiǎn)介 國(guó)際商法教材是面向非法律專業(yè)的經(jīng)濟(jì)與管理類本科專業(yè)以及國(guó)際商務(wù)專業(yè)碩士學(xué)生使用的教材，教材涵蓋商法基本制度、國(guó)際商事組織法（公司法）、合同法、買賣法、保險(xiǎn)法、產(chǎn)品責(zé)任法、代理法、票據(jù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和國(guó)際商事仲裁與訴訟等。.第一章 導(dǎo)論本章重點(diǎn) 1. 國(guó)際商法的概念 2. 國(guó)際商法的淵源 3. 世界兩大法系的形成與特點(diǎn) 4. 中國(guó)的法律制度關(guān)鍵術(shù)語(yǔ) 商法 國(guó)際商法 民法 公法 私法 制定法（成文法） 判例法 實(shí)體法 程序法 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法 國(guó)際公約 國(guó)際貿(mào)易慣例 中國(guó)法律制度.第一節(jié) 國(guó)際商法的概念和淵源一、國(guó)際商法的基本概念1. 國(guó)際商法的含義國(guó)際商法（International

2、 Commercial Law）是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2. 國(guó)際商法的主體國(guó)際商法的主體是公司、企業(yè)等商事組織，而非國(guó)家。3. 國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象和范圍現(xiàn)代國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象與范圍包括了商品、技術(shù)、資金、產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、許可證、國(guó)際融資、租賃、勞動(dòng)輸出、輸入、國(guó)際投資，即有形的國(guó)際貿(mào)易和無(wú)形的國(guó)際服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)、資金市場(chǎng)等。.4. 國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)法律學(xué)科的聯(lián)系與區(qū)別國(guó)際商法不同于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，一般認(rèn)為，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法屬于國(guó)際公法，而國(guó)際商法屬于國(guó)際私法的范疇，但國(guó)際商法也不同于一般的國(guó)際私法。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法屬于國(guó)際公法，是因?yàn)槠鋮⑴c的主體有國(guó)家，但彼此也有很

3、多區(qū)別:國(guó)際公法的主體基本或主要是國(guó)家和國(guó)際組織，而國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的主體除國(guó)家外還有自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體。（國(guó)際公法的基本原則和平共處5項(xiàng)基本原則）國(guó)際商法被視為國(guó)際私法，原因是參與的主體沒有國(guó)家，只是企業(yè)、公司以及商事組織等。但國(guó)際商法也不同于傳統(tǒng)國(guó)際私法，傳統(tǒng)國(guó)際私法是屬于沖突法，是以間接調(diào)整為特點(diǎn)的“沖突規(guī)范”，其任務(wù)是為具有涉外因素的私法案件確定準(zhǔn)據(jù)法。而現(xiàn)代商法（20世紀(jì)60年代以后）主要為實(shí)體法，是直接調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法規(guī)范。.二、國(guó)際商法的主要淵源國(guó)際商法的淵源主要有兩個(gè)：一是國(guó)內(nèi)立法，二是國(guó)際立法。（一）國(guó)內(nèi)立法國(guó)際商事糾紛有時(shí)還必須要借助有關(guān)國(guó)家的民法和商法

4、來(lái)處理。因此，各國(guó)有關(guān)商事和國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的國(guó)內(nèi)法仍然是國(guó)際商法的重要補(bǔ)充。國(guó)內(nèi)立法包括調(diào)整平等當(dāng)事人之間的國(guó)際商事交易的有關(guān)國(guó)家的私法規(guī)范（貨物買賣法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等）和調(diào)整國(guó)家對(duì)國(guó)際商事交易當(dāng)事人的活動(dòng)依法實(shí)施管理、控制、監(jiān)督的公法規(guī)范（對(duì)外貿(mào)易法、外匯管理法、反壟斷法等）。（二）國(guó)際立法國(guó)際立法主要包括兩個(gè)方面：一是國(guó)際公約（International Conventions ），二是國(guó)際（貿(mào)易）慣例（International Customs）。.1國(guó)際公約有代表性的成果分為兩種類型：實(shí)體法規(guī)范和沖突法規(guī)范的國(guó)際公約。實(shí)體規(guī)范的國(guó)際公約如1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（Conve

5、ntion on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）、國(guó)際海上貨物運(yùn)輸公約（Hague Rules，即海牙規(guī)則）、WTO所管轄的各項(xiàng)協(xié)定，如1994GATT、GATS、TRIM、TRIPs等。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，除了WTO的TRIPs外，早有1883年的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、1886年的保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約、1891年的商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定等。沖突法規(guī)范的國(guó)際公約是間接調(diào)整的國(guó)際法律適用公約，如國(guó)際貨物銷售合同適用公約、產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約等。如果這些國(guó)際公約能被各國(guó)批準(zhǔn)或接受，就可以消除各締約國(guó)之間在國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的法

6、律沖突或使這些沖突規(guī)則得到統(tǒng)一。.2國(guó)際貿(mào)易慣例（1）國(guó)際貿(mào)易慣例的含義與類型國(guó)際貿(mào)易慣例（International Trade Customs and Practices）是指在國(guó)際貿(mào)易的長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的約定俗成的行為準(zhǔn)則。通常是指在國(guó)際貿(mào)易的長(zhǎng)期實(shí)踐中，在某一地區(qū)或某一行業(yè)逐漸形成的、為該地區(qū)或行業(yè)所普遍認(rèn)知適用的商業(yè)作法或貿(mào)易習(xí)慣。 國(guó)際貿(mào)易中的慣例很多，涉及不同種類和方面。 在貿(mào)易術(shù)語(yǔ)方面，有國(guó)際商會(huì)的國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則（International Chamber of Commerce Terms，INCOTERMS 2010）、1932年華沙-牛津規(guī)則（Warsaw-Oxfor

7、d Rules 1932）、1990年美國(guó)對(duì)外貿(mào)易定義修訂本（Revised American Foreign Trade Definitions 1990）。在國(guó)際結(jié)算與支付方面，有跟單信用證統(tǒng)一慣例（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，I.C.C. Publication No.600，簡(jiǎn)稱UCP 600）、托收統(tǒng)一規(guī)則（Uniform Rules for Collection，I.C.C Publication No.522，簡(jiǎn)稱URC522）等。.（2）國(guó)際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)國(guó)際貿(mào)易慣例的主要特點(diǎn)是： 它是在長(zhǎng)期的國(guó)際貿(mào)

8、易的實(shí)踐中逐漸形成的。 它具有確定的內(nèi)容且被許多國(guó)家認(rèn)可和接受。 它不是法律，一般不具有強(qiáng)制性，不能自動(dòng)適用。國(guó)際貿(mào)易慣例是由貿(mào)易雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上遵行的。它與國(guó)內(nèi)法中的某些強(qiáng)制性規(guī)定以及國(guó)際條約不同，不具有法律約束力，一方不能強(qiáng)制另一方遵行，也不能自動(dòng)適用，一般也不能直接約束有關(guān)國(guó)家和公民。注意，當(dāng)慣例與合同規(guī)定發(fā)生矛盾時(shí)，合同條款的效力優(yōu)于慣例。 它是國(guó)際貿(mào)易法律的重要淵源之一。.第二節(jié) 世界兩大法系的形成及其特點(diǎn)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，各國(guó)買賣法、商法與貿(mào)易法所采取的形式和內(nèi)容并不完全相同，這主要表現(xiàn)在兩大法系（大陸法系和英美法系）的規(guī)定不同。一、大陸法（Civil Law）大陸法或大陸法

9、系又稱羅馬法系、民法法系。近代歐洲各國(guó)的商法主要源自中世紀(jì)形成的商人習(xí)慣法。它在11世紀(jì)出現(xiàn)于威尼斯，自17世紀(jì)以后，隨著歐洲各國(guó)中央集權(quán)國(guó)家的強(qiáng)大，歐洲各國(guó)開始采用各種方式把商法納入本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，使之成為國(guó)內(nèi)法的一部分。大陸法的一個(gè)基本特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)成文法（Statute Law）的作用，它在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。實(shí)施大陸法國(guó)家的法律是通過(guò)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，按照立法程序，用法律條文的形式制定、頒布施行的。.大陸法國(guó)家除法國(guó)、德國(guó)、意大利等歐洲大陸國(guó)家外，還有拉丁美洲、非洲和近東某些國(guó)家、亞洲的日本等國(guó)家，土耳其、蘇格蘭、加拿大的魁北克省、美國(guó)的路易斯安娜州都實(shí)行大陸法。在大陸法

10、系國(guó)家除民法典外，還訂有商法典，專門就商行為、海商、保險(xiǎn)、票據(jù)或公司等方面的法律分別再做出具體的規(guī)定，也就是說(shuō)，大陸法系國(guó)家一般采取民法與商法分立的作法，把民法作為普通法或基本法，把商法作為民法的特別法或具體法。二、英美法或普通法（Common Law）在英美法國(guó)家，商法的歷史發(fā)展有其不同于大陸法的特色。在英美法的歷史上，只有普通法與衡平法（Equity Law）之分，而沒有民法與商法的區(qū)別。在英國(guó)其法律最早起源于日耳曼習(xí)慣法，自公元1066年諾曼底公爵威廉征服英國(guó)以后，通過(guò)國(guó)王委派的法官巡回審判，把原來(lái)的地方習(xí)慣法有選擇的通過(guò)判例的形式而變?yōu)橥ㄐ杏谌珖?guó)的普通法。到18世紀(jì)中葉，由當(dāng)時(shí)擔(dān)任大法

11、官的曼斯菲爾德（Lord Mansfield）把商人習(xí)慣法吸收到普通法里去，成為普通法的一部分。.英美法的特點(diǎn)是以判例作為法的淵源，是不成文法。在英國(guó)，法律最先形成的是未經(jīng)國(guó)家通常的立法程序，而由國(guó)家認(rèn)可、賦予法律效力的習(xí)慣法。在美國(guó)，參（眾）議員的提案經(jīng)多數(shù)議員表決通過(guò)就成為法律，例如，赫爾姆斯伯頓法。英美法系國(guó)家主要有英國(guó)、美國(guó)及英聯(lián)邦一些國(guó)家，例如，澳大利亞、新西蘭、印度、巴基斯坦、加拿大等，也就是英國(guó)、北美及亞、非、加勒比海、大洋洲等地區(qū)原英國(guó)殖民地或附屬國(guó)的國(guó)家。英美法國(guó)家的買賣法由兩個(gè)部分組成：一是普通法，即由法院以判例形式所確定的法律原則，屬不成文法；二是成文法或稱制定法，即有關(guān)

12、貨物買賣與貿(mào)易的具體立法。在這方面，具有代表性的是英國(guó)1893貨物買賣法（Sale of Goods Act,1893）。美國(guó)1906年統(tǒng)一買賣法就是參照英國(guó)1893貨物買賣法而制定出來(lái)的。1942年起，美國(guó)起草了一部新的美國(guó)統(tǒng)一商法典取代了1906年統(tǒng)一買賣法，該法典于1952年正式公布，其后曾多次修訂。.現(xiàn)在使用的是1995年公布的文本美國(guó)統(tǒng)一商法典信用證（Uniform Commercial Code-Credits, UCC）。美國(guó)的統(tǒng)一商法典與大陸法系國(guó)家的商法典有很大的不同，它不是由美國(guó)的立法機(jī)關(guān)國(guó)會(huì)制訂和通過(guò)的法律，而是由一些法律和商業(yè)團(tuán)體起草，供各州自由采用的一部法律樣本。在對(duì)

13、外貿(mào)易立法方面，美國(guó)早期的相關(guān)法律有1916年關(guān)稅法，1930年霍利-斯穆特法，1934年互惠貿(mào)易法。1974年通過(guò)了新的貿(mào)易法，后修改為1979年貿(mào)易協(xié)定法。1988年美國(guó)國(guó)會(huì)又通過(guò)了綜合貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)法。目前實(shí)施的還是1988年的版本。人們常說(shuō)的“301條款”、“特別301條款”、“超級(jí)301條款”等是美國(guó)1974年貿(mào)易法第三部分第一章中的第301節(jié)至310節(jié)（單邊報(bào)復(fù)制度）的規(guī)定，即如果美國(guó)貿(mào)易代表依據(jù)第304節(jié)認(rèn)定，若外國(guó)的法令、政策、做法侵害了美國(guó)依據(jù)任何貿(mào)易協(xié)定可以享受到的權(quán)利和利益，或外國(guó)的法律、政策或做法不合理地增加了美國(guó)商業(yè)的負(fù)擔(dān)或限制，那么美國(guó)貿(mào)易代表就可以根據(jù)總統(tǒng)的特別指示采

14、取一切適當(dāng)可行的行動(dòng)（如限制進(jìn)口，提高關(guān)稅率，反傾銷，數(shù)量限制等等）。.美國(guó)“301條款”有狹義和廣義之分。 狹義的301條款只是指美國(guó)1974年修訂的貿(mào)易法的第301條 。它是一種非貿(mào)易壁壘性報(bào)復(fù)措施或者說(shuō)是一種威脅措施，即當(dāng)別國(guó)有“不公正”或“不公平”的貿(mào)易做法時(shí)，美國(guó)貿(mào)易代表可以決定實(shí)施撤回貿(mào)易減讓或優(yōu)惠條件等制裁措施，迫使該國(guó)改變其“不公正”或“不公平”的做法。廣義的301條款包括一般301條款、特別301條款、超級(jí)301條款及其他配套措施。其中，一般301條款，即狹義的301條款，是美國(guó)貿(mào)易制裁措施的概括性表述。特別301條款、超級(jí)301條款、配套條款等是針對(duì)貿(mào)易具體領(lǐng)域做出的具體規(guī)

15、定。具體來(lái)說(shuō)：特別301條款是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面的規(guī)定；超級(jí)301條款是關(guān)于外國(guó)貿(mào)易障礙和擴(kuò)大美國(guó)對(duì)外貿(mào)易的規(guī)定；配套措施是關(guān)于電信貿(mào)易中的市場(chǎng)障礙以及外國(guó)政府機(jī)構(gòu)對(duì)外采購(gòu)中的歧視性和不公正做法的規(guī)定。.法律是上層建筑的主要組成部分，法律不但要依賴于自己的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而且還要適應(yīng)自己經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這就是說(shuō)，在一定社會(huì)范圍之內(nèi)，當(dāng)政治、經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生變化時(shí)，法律也應(yīng)隨之而發(fā)生變化。換言之，法律既要有相對(duì)的穩(wěn)定性，又要有一定的靈活性，且要相互借鑒，例如，在世界上，20世紀(jì)后期直至今天進(jìn)入21世紀(jì)，大陸法與英美法逐步靠攏，大陸法系各國(guó)無(wú)視判例作用的態(tài)度已有所改變，即大陸法系中“判

16、例法”已經(jīng)出現(xiàn)并其地位不斷提高，而英美法中成文法的數(shù)量也在日益增多。不過(guò)這兩大法系的根本區(qū)別并未發(fā)生改變。.第三節(jié) 中國(guó)法律制度概述 一、中國(guó)的法律淵源 中國(guó)目前已經(jīng)建立和健全了基本法律體系，從類別上說(shuō)，包括憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟法和非訴訟程序類等在內(nèi)的相關(guān)法律。在這些法律中，有關(guān)民商經(jīng)濟(jì)類法約占一半。中國(guó)法律的淵源主要有制定法與法律解釋等。（一） 制定法 由各級(jí)立法機(jī)關(guān)制定的各種成文法是中國(guó)法律的最重要的淵源。中國(guó)實(shí)行中央與地方相結(jié)合的立法體制。根據(jù)憲法及有關(guān)法律的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)共同行使國(guó)家立法權(quán)，負(fù)責(zé)修改憲法，制定與修改法律；省、自治區(qū)、

17、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)制定各種地方性法規(guī)；國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)。作為法律淵源的制定法，主要有以下5種形式：.1. 憲法 1982年12月4日，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了新的中華人民共和國(guó)憲法。2. 法律法律是指由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的，主要規(guī)定與調(diào)整國(guó)家和社會(huì)生活某一方面問(wèn)題的法律文件。法律從屬于憲法，其效力僅次于憲法。3. 行政法規(guī)作為國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法與法律制定行政法規(guī)，發(fā)布決定與命令。4. 地方性法規(guī)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)憲法的規(guī)定，省、自治區(qū)與直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)在不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以根據(jù)本地區(qū)

18、的實(shí)際情況和需要制定地方法規(guī)。5. 特別行政區(qū)的法律（香港和澳門） .（二）法律解釋中國(guó)法律的另一種重要淵源是，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律或法規(guī)文件所作的解釋與說(shuō)明。法律解釋通常分為立法解釋、司法解釋與行政解釋。1. 立法解釋根據(jù) 1982年憲法的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)于憲法和法律擁有解釋權(quán)。省、自治區(qū)與直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行解釋。2. 司法解釋對(duì)于法院審判工作與檢察院工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，分別由最高人民法院與最高人民檢察院進(jìn)行解釋。它們所作的解釋對(duì)其下級(jí)人民法院與檢察院的審判和檢察工作均有約束力。有關(guān)民事與經(jīng)濟(jì)法律的司法解釋主要由最高人民法院作出。.3.

19、 行政解釋國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法律與法規(guī)所作的解釋稱為“行政解釋”。行政解釋主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：（1）對(duì)于屬于審判與檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的問(wèn)題所作的解釋；（2）國(guó)務(wù)院及其主管機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院及其主管機(jī)關(guān)本身所制定的行政法規(guī)所作的解釋。（三） 判例在中國(guó)，判例在法律上與理論上不被認(rèn)為是法律的淵源。最高人民法院及其他上級(jí)人民法院所作的判例對(duì)下級(jí)人民法院沒有約束力。這一點(diǎn)與歐洲大陸法系國(guó)家相似。近年來(lái)，最高人民法院開始把一些認(rèn)為適用正確、判決證據(jù)與理由充分以及處理得當(dāng)?shù)姆ㄔ号袥Q，在最高人民法院公報(bào)上予以公布，并要求各級(jí)人民法院加以借鑒，這表明判例將在中國(guó)的司法實(shí)踐中發(fā)揮日

20、益重要的作用與影響。.二、中國(guó)的司法制度 （一） 人民法院的組織結(jié)構(gòu)中國(guó)的法院分為最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院。1. 最高人民法院2. 地方各級(jí)人民法院地方各級(jí)人民法院分為基層人民法院、中級(jí)人民法院與高級(jí)人民法院。3. 專門人民法院在中國(guó)，還設(shè)有軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運(yùn)輸法院、農(nóng)墾法院與石油法院等專門人民法院，就這些領(lǐng)域的專門案件進(jìn)行審理與判決。.（二）民事經(jīng)濟(jì)案件的審判制度根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院審理民事案件時(shí)實(shí)行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭。合議庭評(píng)議民事案件時(shí)實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民法院還設(shè)立審判委員會(huì)，對(duì)重大與疑難民事案件的處理，由法院院

21、長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。簡(jiǎn)單的民事案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院審判案件，實(shí)行兩審制，對(duì)地方各級(jí)人民法院的判決或裁定，當(dāng)事人如果不服，則可以向上一級(jí)人民法院上訴，上一級(jí)人民法院對(duì)上訴的案件所作的第二審進(jìn)行判決或裁定，在終審判決或裁定后，當(dāng)事人不得再進(jìn)行上訴。.三、中國(guó)的民商法（一） 民法民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要法律。長(zhǎng)期以來(lái)，由于實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與政企不分，法制意識(shí)淡薄，民事立法一直未受到應(yīng)有的重視。因此，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，各級(jí)司法機(jī)關(guān)處理民事糾紛主要根據(jù)各種政策與一些零散的單行條例。1986年4月12日，第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)了中華人民共和國(guó)民法通則，并于1987年1

22、月1日起正式施行。從此，中國(guó)有了第一部民法。與大陸法系各國(guó)民法相比，中國(guó)的民法通則在內(nèi)容方面比較廣泛，但比較概括與簡(jiǎn)明。民法通則共有9章，156條。各章目錄為：第一章基本原則（第1-8條）；第二章公民（自然人）（第9-35條）；第三章法人（第36-53條）；第四章民事法律行為和代理（第54-70條）；第五章民事權(quán)利（第71-105條）；第六章民事責(zé)任（第106-134條）；第七章訴訟時(shí)效（第135-141條）；第八章涉外民事關(guān)系的法律適用（第142-150條）；第九章附則（第151-156條）。.（二）商法中國(guó)古代法乃至后來(lái)的封建法制均為諸法合體，民刑不分，重刑輕民，連獨(dú)立的民事立法都沒有，更

23、不能奢談商法了。商事立法肇始于清朝末年，并形成了民商合一的立法體制。新中國(guó)成立后，由于歷史和長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的原因，商法基本上沒有賴以生存的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。改革開放以來(lái)，商法迎來(lái)了發(fā)展機(jī)遇。因中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革始于流通領(lǐng)域，故出臺(tái)了大量的商行為法，如工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例（1984年）、農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例（1984年）、借款合同條例（1985年）。為了適應(yīng)對(duì)外開放引進(jìn)外資的需要，還頒布了一系列有關(guān)外商投資企業(yè)的法規(guī)，比如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（1979年）、外資企業(yè)法（1986年）等。中國(guó)涉及商法的立法見表1-1。雖然中國(guó)至今沒有一部調(diào)整商事交易與組織的統(tǒng)一的商法法典，但是許多商法是以單行本的形式公布

24、的，已經(jīng)形成了一個(gè)初步的商法體系。.第二章 商事組織法本章重點(diǎn)1. 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)2. 合伙企業(yè)3. 公司4. 有限責(zé)任公司5. 股份有限公司6. 外商投資企業(yè)關(guān)鍵術(shù)語(yǔ) 個(gè)人獨(dú)資 一人公司 合伙 公司章程 公司資本 股權(quán)融資 債權(quán)融資 股東大會(huì) 董事會(huì) 經(jīng)理 監(jiān)事會(huì) 公司合并 兼并與收購(gòu) 公司解散 清算 中外合資企業(yè) 中外合作企業(yè) 外資企業(yè) .商事組織是指依法成立，具有一定規(guī)模，能以自己的名義從事營(yíng)利活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織。商事組織主要有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。一般來(lái)說(shuō)，商事組織即企業(yè)制度。商事組織，也稱為“商事企業(yè)”。在西方國(guó)家，商事組織有各種各樣的組織形式，不同類型的商事組織在法律地位、設(shè)立的

25、程序、投資者的利益和責(zé)任、資金的籌措、管理權(quán)的分配與稅收等方面均有很大的不同。目前，西方國(guó)家的商事組織主要有三種基本的法律形式：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司，其中，公司是最重要的商事組織形式。商事組織法（business organization law），是指調(diào)整個(gè)人或獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)以及公司的設(shè)立及其經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的有關(guān)法律規(guī)范的總稱。中國(guó)有關(guān)公司法等的出臺(tái)完善了商事組織法，使得各種商事組織的運(yùn)行有法可依。.第一節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（sole trader, sole proprietorship, individual proprietorship），亦

26、稱個(gè)人企業(yè)或獨(dú)資企業(yè)，是指由一名出資者出資與從事經(jīng)營(yíng)管理的企業(yè)。這是最古老的，也是最簡(jiǎn)單的企業(yè)法律形式。從法律性質(zhì)而言，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不是法人，不具有獨(dú)立的法律人格，其財(cái)產(chǎn)與出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有任何區(qū)別，出資人就是企業(yè)的所有人，他以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限負(fù)責(zé)。出資人對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理?yè)碛锌刂茩?quán)與指揮權(quán)。盡管個(gè)人企業(yè)有時(shí)聘用經(jīng)理或其他職員，但是其經(jīng)營(yíng)的重大決策權(quán)仍然屬于出資人。個(gè)人企業(yè)是世界各國(guó)企業(yè)中數(shù)量最多的企業(yè)形式。 值得注意的是，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不同于一人公司（one-man company），因?yàn)橐蝗斯镜耐顿Y人除了自然人之外，還可以是法人，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)僅由一個(gè)自然人出資設(shè)立。 .

27、 一人公司獨(dú)股（資）公司，指僅有一個(gè)股東持有公司全部出資的有限公司，或僅有一個(gè)股東持有全部股份的股份有限公司。一人公司存在兩種情況：一是成立時(shí)，只有一人；二是成立時(shí)有多人，但后來(lái)公司的股東把股份都轉(zhuǎn)讓給了一個(gè)人（形式上的復(fù)數(shù)，實(shí)質(zhì)上是單數(shù)）。在不允許設(shè)立一人公司的國(guó)家，也認(rèn)可第2種情況的一人公司。一人公司一般沒有股東大會(huì)、董事會(huì)，但需有監(jiān)事會(huì)。一人公司與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的最大不同在于個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)是分開的。我國(guó)法律允許成立一人公司。 .個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件主要是：（1）僅有一個(gè)自然人投資者。（2）有合法的企業(yè)名稱，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)也享有商號(hào)權(quán)，但企業(yè)名稱中不得出現(xiàn)“有限”字樣，也不得使用“公司”

28、的稱號(hào)。（3）有投資人申報(bào)的出資，但該經(jīng)營(yíng)資金不是注冊(cè)資本，只是經(jīng)營(yíng)的條件。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。由投資人或其委托的代理人向分支機(jī)構(gòu)所在地的登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)。二、合伙企業(yè)合伙企業(yè)（partnership）是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人（自然人、法人和其他組織）為共同經(jīng)營(yíng)、共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與共享利潤(rùn)而組成的企業(yè)。根據(jù)我國(guó)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)有普通合伙企業(yè)、特殊合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，合伙企業(yè)是指由合伙人按照協(xié)議設(shè)立、運(yùn)作的非法人企業(yè)。.普通合伙企業(yè)是指由兩個(gè)以上的普通合伙人根據(jù)合伙協(xié)議，互相出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)

29、，全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。普通合伙企業(yè)是常見的合伙形式。如果未加“有限”的字樣，通常所說(shuō)的合伙企業(yè)就是普通合伙企業(yè)。特殊的普通合伙，是指在特定情況下，不由全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的普通合伙。西方發(fā)達(dá)國(guó)家稱其為有限責(zé)任合伙（limited liability partnership, LLP），它發(fā)源于美國(guó)，并很快就移植到英國(guó)、加拿大和日本等地，主要是在會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所中所采用。我國(guó)也認(rèn)可了這種合伙形態(tài)，適用范圍限于以專業(yè)知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。有限合伙企業(yè)，是指由對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人和對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)

30、無(wú)限責(zé)任或無(wú)限連帶責(zé)任的普通合伙人共同組成的合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)與普通合伙企業(yè)相比，具有一定的優(yōu)勢(shì)。首先，它將有限責(zé)任引入到合伙制度，為合伙企業(yè)融資提供了方便。.第二節(jié) 公司一、公司概述（一）概念與特征由于各國(guó)的法律傳統(tǒng)與公司法制度不同，因此，對(duì)公司概念的表述也不盡一致。在英美法系國(guó)家，公司（company, corporation）是指數(shù)人出于共同的目的而進(jìn)行的資本經(jīng)營(yíng)組合，一般是為營(yíng)利而經(jīng)營(yíng)某種業(yè)務(wù)。公司法確認(rèn)公司擁有兩個(gè)基本屬性，即法人與有限責(zé)任。在大陸法國(guó)家，公司是指依法定程序設(shè)立的以營(yíng)利為目的社團(tuán)法人。這區(qū)別于公法人、財(cái)團(tuán)法人與公益性社團(tuán)法人，是一種最具有普遍性的企業(yè)組織形式。在中

31、國(guó)，學(xué)術(shù)界對(duì)公司與企業(yè)的關(guān)系的認(rèn)識(shí)并不一致，因此，對(duì)公司的概念也就有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司與企業(yè)應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)外延完全重合的概念，公司與企業(yè)是等同的，即公司是企業(yè)，企業(yè)是公司；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司與企業(yè)是種屬關(guān)系，企業(yè)的概念更加寬泛，即公司是企業(yè)的一種組織形式。后一種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)實(shí)。.總之，公司是指依法定程序設(shè)立，由一個(gè)以上的股東設(shè)立的營(yíng)利性法人。公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，是法人企業(yè)。在英文中，“corporation”既指“公司”，也指“法人”。公司具有5個(gè)基本特征：人格性、社團(tuán)性、營(yíng)利性、股東責(zé)任有限性和永久存續(xù)性。其中，股東的有限責(zé)任和永久存續(xù)是人格性特征的延伸。1. 人

32、格性與合伙企業(yè)相比，公司的顯著特征就是具有法人地位，在法律上是獨(dú)立的“人”，盡管這種“人”并非有血有肉的自然人，純屬法律所擬制的人。2. 社團(tuán)性公司是法人組織，法人組織一般可以分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，前者以社員的結(jié)合為基礎(chǔ)，如公司、合作社等；后者以財(cái)產(chǎn)捐助的存在為基礎(chǔ)，如慈善組織、基金會(huì)等。公司屬于社團(tuán)法人，盡管絕大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)認(rèn)可一人公司，但這并不能否認(rèn)公司的社團(tuán)性特征。.3. 一切商行為均以營(yíng)利為目的組建公司的目的就在于集中更多的資源，更好地營(yíng)利。不僅公司追求價(jià)值最大化，而且股東投資也追求最佳投資回報(bào)。沒有營(yíng)利，就沒有公司的長(zhǎng)期存在，也就無(wú)法激起股東的投資熱情。4. 股東責(zé)任的有限性對(duì)于有

33、限責(zé)任公司和股份有限公司來(lái)說(shuō)，股東承擔(dān)的責(zé)任是有限的。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，股份有限公司的股東以其認(rèn)繳的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。5. 永久存續(xù)性公司具有獨(dú)立的人格，擁有自己的生命。這就意味著，公司的生命與股東相分離，不因股東、代表人或雇員的變動(dòng)或死亡，而影響其存續(xù)。股權(quán)作為股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以被繼承和轉(zhuǎn)讓，股東在不斷變化，公司的領(lǐng)導(dǎo)人在變化，公司雇員也在不斷變化，而公司還是那個(gè)公司，代代相傳，以至于有百年老店，甚至千年老店也并非不可能。.現(xiàn)代公司已逾一個(gè)半世紀(jì)。公司的經(jīng)典概念亦隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變遷而不斷發(fā)展，比如，私公司人格性的柔性化，公司的社團(tuán)性對(duì)一人公司的包容，

34、公司的營(yíng)利性對(duì)社會(huì)責(zé)任的接納，在特定情形下，公司法人格被否認(rèn)，股東還應(yīng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任等，這都是公司概念的新發(fā)展。（二）公司的類型根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)或角度，可以對(duì)公司進(jìn)行不同的分類。分類的目的是為了明確公司的地位、法律責(zé)任以及股東與公司的關(guān)系，以便于在實(shí)踐中具體分類規(guī)范與指導(dǎo)。概括起來(lái)講，公司的分類主要有以下6種：（1）根據(jù)公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任不同，可以把公司分為無(wú)限（責(zé)任）公司、有限（責(zé)任）公司、股份有限公司、兩合公司和股份兩合公司。這是大陸法系國(guó)家對(duì)公司的最基本的分類。（2）根據(jù)公司設(shè)立方式的不同，將其區(qū)分為法定公司(在美國(guó)根據(jù)國(guó)會(huì)的特別立法而設(shè)立，通常用于設(shè)立公用企業(yè)，比如電力、.煤氣、

35、鐵路等)、特許公司(在英國(guó)依據(jù)王室頒布的特許狀而所設(shè)立，如英國(guó)歷史上的東印度公司) 和注冊(cè)公司，其中絕大多數(shù)都是注冊(cè)公司，公司法都以注冊(cè)公司為規(guī)范對(duì)象。這是英美法系國(guó)家對(duì)公司的最基本分類。（3）根據(jù)一個(gè)公司對(duì)另一個(gè)公司的控制與依附關(guān)系的不同，可以把公司分為母公司（parent company）與子公司（subsidiary）。母公司是控制性公司，有時(shí)又叫做控股公司，但是這兩者是有區(qū)別的?？刂菩怨臼侵赋钟辛硪粋€(gè)公司的股份并已達(dá)到控股程度，并且直接掌握另一個(gè)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司；控股公司是指凡是持有另一個(gè)公司的股份并且已達(dá)到控制程度，但是并不直接參與該公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的公司。（4） 根據(jù)公司的管轄系統(tǒng)

36、不同，可以把公司分為總公司（head office）與分公司（affiliate）。（5）根據(jù)公司的國(guó)籍不同，可以把公司分為本國(guó)公司、外國(guó)公司與跨國(guó)公司。（6）根據(jù)管理、營(yíng)利與專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，還有公營(yíng)公司與私營(yíng)公司、營(yíng)利公司與非營(yíng)利公司以及專業(yè)公司與非專業(yè)公司之分等。.下面簡(jiǎn)要介紹4種有代表性的公司，即無(wú)限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、兩合公司與股份有限公司。1. 無(wú)限責(zé)任公司無(wú)限責(zé)任公司（unlimited liability company）是指股東對(duì)公司的債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任的公司。這是最早出現(xiàn)的公司形式，起源于中世紀(jì)的意大利與地中海沿岸的家族營(yíng)業(yè)團(tuán)體。這種公司的規(guī)模一般比較小，與其他公司類型相比較，它

37、具有以下5個(gè)特點(diǎn)：（1）股東責(zé)任的無(wú)限性；（2）股東責(zé)任的連帶性；（3）公司組織的穩(wěn)定性（以信用作為股東結(jié)合的基礎(chǔ)，是典型的人合公司）；（4）內(nèi)外關(guān)系的合伙性；（5）所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的統(tǒng)一性。2. 有限責(zé)任公司有限責(zé)任公司（limited liability company），是指股東人數(shù)較少，不發(fā)行股票，股份不得隨意轉(zhuǎn)讓，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的公司。有限責(zé)任公司1892年首創(chuàng)于德國(guó)，其目的在于融合合伙企業(yè)與股份有限公司的優(yōu)點(diǎn)，以適應(yīng)中、小型企業(yè)，特別是家族企業(yè)的客觀需要。英國(guó)的私募有限公司（private limited company）和美國(guó)的封閉式公司（closely held co

38、mpany）近似于此類公司。 .與其他公司類型相比較，這種公司具有以下5個(gè)特點(diǎn)：（1）股東責(zé)任的有限性；（2）股東人數(shù)的有限性；（3）公司資本的封閉性，這種公司只是內(nèi)部發(fā)行股票，不公開發(fā)行股票和債券來(lái)向社會(huì)公開募集資本。此外，公司的財(cái)產(chǎn)情況與賬目也不對(duì)外公開；（4）公司組織的簡(jiǎn)便性，因?yàn)槠湓O(shè)立簡(jiǎn)便，只有發(fā)起設(shè)立而沒有募集設(shè)立，組織機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)便、靈活，可以設(shè)立股東大會(huì)，也可以不設(shè)立股東大會(huì)；（5）資合與人合的統(tǒng)一性，雖然本質(zhì)上是一種資本的聯(lián)合，但股東相互之間又具有人身信任因素，因此，其也具有人合性質(zhì)。除一般有限責(zé)任公司外，我國(guó)還有兩種特殊形式的有限責(zé)任公司，即一人有限責(zé)任公司和國(guó)有獨(dú)資公司。如表2-

39、1所示。.國(guó)有獨(dú)資公司與一般有限責(zé)任公司的差異在于：（1）投資主體的特定性。只有投入運(yùn)營(yíng)的國(guó)有資本由國(guó)家單獨(dú)投資才能采取該形式。所以只有國(guó)務(wù)院或地方人民政府授權(quán)各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)（國(guó)資委）履行出資人職責(zé)。（2）該公司無(wú)需設(shè)立股東會(huì)，國(guó)資委行使股東會(huì)職權(quán)。（3）該公司的董事會(huì)必須設(shè)有職工董事。（4）該公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國(guó)資委同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。3. 兩合公司兩合公司（joint venture company）是由承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東與承擔(dān)有限責(zé)任的股東所組成的公司。這種公司起源于15世紀(jì)意大利的卡孟達(dá)（commenda

40、）組織，卡孟達(dá)是拉丁文的音譯，有信用與委托的雙重含義，即經(jīng)營(yíng)管理者以信用取得資本，投資者以出資委托他人經(jīng)營(yíng)而取得利潤(rùn)，因此，它具有資本與勞務(wù)兩合的特點(diǎn)。.這種公司具有以下4個(gè)特點(diǎn)：（1）公司中并存兩種不同責(zé)任的股東；（2）公司兼有無(wú)限公司和有限公司的特點(diǎn)，但是以無(wú)限公司的特點(diǎn)為主；（3）公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)是無(wú)限責(zé)任股東，有限責(zé)任股東對(duì)公司業(yè)務(wù)有監(jiān)督權(quán)；（4）公司的法律地位與無(wú)限責(zé)任公司相同。這種公司在日本叫做“合資會(huì)社”，在英美法國(guó)家叫做“有限合伙”，但不承認(rèn)其具有法人資格。4. 股份有限責(zé)任公司股份責(zé)任有限公司（limited liability company by shares）簡(jiǎn)稱為股

41、份有限公司，指公司資本分成相等的股份，公司通過(guò)向社會(huì)公開發(fā)行股票來(lái)募集資本，股東對(duì)公司的債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的公司。這種公司起源于17世紀(jì)初期的荷蘭與英國(guó)，例如，著名的荷蘭東印度公司與英國(guó)東印度公司就是最早出現(xiàn)的一批這樣的公司。與其它公司類型相比較，這種公司具有以下5個(gè)特點(diǎn)：（1）股東責(zé)任的有限性；（2）資本募集的公開性，這可以擴(kuò)大資本規(guī)模，因而也就可以擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模；（3）股東出資的股份性；（4）公司股票的流動(dòng)性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方便；（5）公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，這樣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就可以由專業(yè)經(jīng)理負(fù)責(zé)，沒有任何經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)與能力的投資者可以放心地對(duì)公司進(jìn)行投資。.（三）股份有限公司與有限責(zé)任公司的異同股份有限公司與有限責(zé)

42、任公司既有聯(lián)系，又有區(qū)別。其聯(lián)系是：兩者都是以盈利為目的企業(yè)，都具有法人資格，其股東對(duì)公司的責(zé)任均以其出資為限。但兩者有很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）性質(zhì)不同。股份有限公司是開放型公司，而有限責(zé)任公司則是封閉型公司。（2）規(guī)模不同。股份有限公司通常是大型企業(yè)，而有限責(zé)任公司則一般是中、小型企業(yè)。（3）籌集資本的方式不同。股份有限公司是通過(guò)發(fā)行股票經(jīng)營(yíng)的，而有限責(zé)任公司則是通過(guò)股東認(rèn)購(gòu)出資而經(jīng)營(yíng)的。（4）股東人數(shù)不同。股份有限公司的股東人數(shù)一般比有限責(zé)任公司的股東人數(shù)要多。（5）組織結(jié)構(gòu)不同。在有些國(guó)家，股份有限公司都設(shè)有董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，而在有限責(zé)任公司簡(jiǎn)單得多，只有董事與檢察人，一般都是一人。

43、（6）所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離程度不同。股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是完全分離的，合二為一的可能性很小，但是在有限責(zé)任公司，兩者分離的可能性很小，合二為一的可能性比較大。.第三節(jié) 有限責(zé)任公司與股份有限公司我國(guó)及西方各國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司的設(shè)立、公司的資本、公司的組織管理機(jī)構(gòu)以及公司的解散與清算等事項(xiàng)都有明確的規(guī)定。一、公司的設(shè)立公司的設(shè)立，是指公司依據(jù)法定程序組建公司并取得合法資格的過(guò)程。各國(guó)公司法對(duì)設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司的手續(xù)雖然各有不同的規(guī)定，但是，一般而言，公司的設(shè)立都要經(jīng)過(guò)以下步驟：設(shè)立公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人；發(fā)起人負(fù)責(zé)制定公司章程及認(rèn)購(gòu)股份；由發(fā)起人召開公司

44、創(chuàng)立大會(huì)并選出公司的第一屆管理機(jī)構(gòu)；向政府有關(guān)部門辦理注冊(cè)登記，經(jīng)主管機(jī)關(guān)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的條件準(zhǔn)予登記后，公司即告成立。（一）設(shè)立方式公司的設(shè)立方式主要有兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，有限責(zé)任公司只能采用發(fā)起設(shè)立方式，股份有限公司既可以采用發(fā)起.設(shè)立，亦可采用募集設(shè)立。比較而言，募集設(shè)立的程序比較復(fù)雜，發(fā)起設(shè)立的程序比較簡(jiǎn)單。1. 發(fā)起設(shè)立發(fā)起設(shè)立是指發(fā)起人認(rèn)足全部資本額而促成公司成立，亦稱共同設(shè)立或單純?cè)O(shè)立。采用這種設(shè)立方式，所有公司資本均來(lái)自發(fā)起人，不能公開向社會(huì)募集股份。有限責(zé)任公司和股份有限公司均可采用該方式。2. 募集設(shè)立募集設(shè)立，亦稱漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立，是指公司發(fā)起人只認(rèn)購(gòu)部分

45、股份，其余部分通過(guò)向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而成立公司。在各類公司中，只有股份有限公司設(shè)立階段才可以對(duì)外募集股份，該方式僅適用于股份有限公司。(二) 設(shè)立條件（1）股東或發(fā)起人符合法定人數(shù);（2）達(dá)到法定最大資本限額（3）公司章程;（4）公司名稱和組織機(jī)構(gòu);（5）住所;（6）股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)合法（股份有限公司）（見表2-2）。一般來(lái)說(shuō)，公司設(shè)立都需要訂立發(fā)起人協(xié)議、制定章程、確定股東、認(rèn)繳資本、確立組織機(jī)構(gòu)、辦理登記等事項(xiàng)。.二、公司的資本與融資（一）公司資本的形成與融資方式公司資本與資產(chǎn)猶如貨幣的正反面，資產(chǎn)反映其實(shí)物形態(tài)，資本反映其價(jià)值形態(tài)。公司資產(chǎn)，是指公司所擁有或控制的能夠以貨

46、幣計(jì)量的經(jīng)濟(jì)資源，包括各種財(cái)產(chǎn)、債權(quán)和其他權(quán)利。公司資本，則有廣義和狹義兩種。廣義的公司資本，就是反映公司資產(chǎn)的價(jià)值形態(tài)；狹義的公司資本，是公司股本的同義詞。公司法一般使用狹義的公司資本。廣義上的公司資本有兩個(gè)來(lái)源，即債權(quán)融資和股權(quán)融資。盡管債權(quán)人和股東都是出資人，股東成為公司的成員，在公司之內(nèi)，參與公司治理，而債權(quán)人則處于公司之外，通常不能參與公司治理（見表2-3）。在資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)還有許多混合融資工具，混合證券（hybrid securities），這種融資方式兼有股權(quán)和債權(quán)融資的特征。一方面，參與債券、收益?zhèn)?、調(diào)整債券（adjustment bond）的持有人均可參與公司盈利

47、的分配，債權(quán)股權(quán)化。.（二）股權(quán)融資與債權(quán)融資1. 股權(quán)融資出資股權(quán)融資的出資有3種模式，分別是法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。法定資本制，亦稱確定資本制，是指公司在設(shè)立時(shí)，公司必須全部發(fā)行章程所記載的資本總額，并由其股東全部認(rèn)足的股權(quán)融資制度。該制度盛行于大陸法系國(guó)家，我國(guó)采用該模式。授權(quán)資本制，是指公司設(shè)立時(shí)，須在章程中確定資本總額，但全部資本可以分期發(fā)行，發(fā)起人或股東只需認(rèn)足章程中所規(guī)定的最低限額資本，公司即可成立，未發(fā)行的資本，授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司營(yíng)業(yè)需要隨時(shí)發(fā)行或募集。折中資本制是結(jié)合法定資本制和授權(quán)資本制的優(yōu)勢(shì)，演變而成的資本形成制度。具體可以分為許可資本制和折中授權(quán)資本制。許可

48、資本制，是指在公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次發(fā)行，全部認(rèn)足。.折中授權(quán)資本制，是指公司設(shè)立時(shí)在章程中載明資本總額，發(fā)行和認(rèn)購(gòu)一定比例的資本，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要發(fā)行，授權(quán)發(fā)行的部分不能超過(guò)公司資本的一定比例。對(duì)于股份有限公司的資本，英國(guó)、美國(guó)與荷蘭等國(guó)家采取“授權(quán)資本制”。德國(guó)、法國(guó)等大多數(shù)大陸法系國(guó)家采取法定資本制。關(guān)于出資的形式，有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司的發(fā)起人，既可以用貨幣，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等以貨幣估價(jià)進(jìn)行出資，在采取募集設(shè)立的股份有限公司，公眾認(rèn)股人則只能用貨幣出資。無(wú)論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，全體股東的貨幣

49、出資均不得低于其注冊(cè)資本的30%（見表2-4）。對(duì)于出資的期限，除一人公司和募集設(shè)立的股份有限公司之外，一般有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立的股份有限公司和投資公司均可分期繳納出資（見表2-5）。.股東的出資和出資行為違反法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即構(gòu)成出資瑕疵。從出資行為瑕疵來(lái)看，我國(guó)公司法規(guī)定了3種情況：一是出資評(píng)估不實(shí)（對(duì)于非貨幣形式的出資）；二是虛假出資（股東未按期交付出資）；三是抽逃出資（公司設(shè)立后，股東抽逃其出資）。出資瑕疵自然會(huì)影響公司資本的完整性，損害公司及其債權(quán)人的利益，危害交易安全。為此，我國(guó)及許多國(guó)家都分別為其設(shè)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責(zé)任。2. 股權(quán)融資股

50、份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓從廣義來(lái)看，股權(quán)包括股份，我國(guó)公司法（2005年）規(guī)定的股權(quán)，僅指有限責(zé)任公司股東的出資，而股份有限公司的股權(quán)單位則稱為股份。這是我國(guó)沿襲德國(guó)和法國(guó)等大陸法系國(guó)家的做法，日本公司法（2005年）將其有限責(zé)任公司并入股份有限公司，這種區(qū)分不復(fù)存在，英美法系國(guó)家也沒有這種區(qū)分。.股份是構(gòu)成股份公司資本的成分，是構(gòu)成其資本最小的均等的計(jì)量單位，公司所發(fā)行的股份就是其資本總額。其外在形式為股票，可以向發(fā)起人發(fā)行，亦可公開募集，可以上市交易，具有證券性。而有限責(zé)任公司股權(quán)的外在形式為出資證明書，不能公開發(fā)行，也不能上市交易，不具有證券性。（1）股份發(fā)行股份發(fā)行，是指股份有限公司為了籌集資金或

51、其他目的而向投資者出售或分配其股份的行為。按照發(fā)行的時(shí)序，可以分為公司成立前的設(shè)立發(fā)行和公司成立后的新股發(fā)行。新股發(fā)行的目的不局限于增資，也可以股份發(fā)行代替現(xiàn)金分紅。無(wú)論是采用發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立方式，設(shè)立發(fā)行所籌集的資本，均為公司設(shè)立的必要條件。公開發(fā)行股份時(shí)，公司必須采用間接發(fā)行方式，即由證券公司承銷，并與證券公司訂立承銷協(xié)議。股款由銀行代收，公司應(yīng)與銀行訂立代收股款協(xié)議。股款收足并經(jīng)驗(yàn)資，公司即可辦理設(shè)立登記或注冊(cè)資本變更登記。.與公開發(fā)行對(duì)應(yīng)的就是非公開發(fā)行。采用非公開發(fā)行方式的，比如采用發(fā)起設(shè)立方式，只要發(fā)起人認(rèn)足章程所規(guī)定的股份，并依法繳納首期出資，即可辦理公司設(shè)立登記。非公開發(fā)行

52、證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。（2）股份與股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東可以依法轉(zhuǎn)讓股份。若股份已經(jīng)上市，這種轉(zhuǎn)讓自由體現(xiàn)的最為充分。但股份公司的特定股份的轉(zhuǎn)讓受到限制：一是發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。二是公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。三是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，其離職后半年內(nèi)，亦不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。此外，公司章程還可對(duì)其轉(zhuǎn)讓所持有的本公司股份作出其他限制。股份轉(zhuǎn)讓的方式因股票是否記名而

53、異。對(duì)于記名股，股東可以背書或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。.至于無(wú)記名股，手續(xù)更為簡(jiǎn)便，只要股東將股票交付受讓人，即可發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，可以采用內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓和強(qiáng)制執(zhí)行的轉(zhuǎn)讓3種方式。不同的國(guó)家對(duì)于股份的轉(zhuǎn)讓都有一些不同的規(guī)定。例如，有些國(guó)家的公司法規(guī)定，公司的發(fā)起人，因?yàn)榕c公司有特殊的利害關(guān)系，所以，在公司成立未滿一年以前，不得出讓其股份。這是為了防止發(fā)起人以設(shè)立公司為名，從中進(jìn)行欺詐。有些國(guó)家對(duì)把股份轉(zhuǎn)讓給外國(guó)人也有一定的限制。例如，英國(guó)公司法規(guī)定，如果把英國(guó)公司的股份轉(zhuǎn)讓給非居住在聯(lián)合王國(guó)、英法海峽各島（Channel Islands）、馬恩島（Isle of Ma

54、n）、愛爾蘭（Ireland）與直布羅陀（Gibraltar）的居民，則必須事先取得財(cái)政部的同意。除法律上對(duì)公司股份的轉(zhuǎn)讓有一定的限制外，公司本身在其章程中也對(duì)其股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定了具體的限制，其目的是為了防止由于股份的轉(zhuǎn)讓而使一些不受歡迎的外來(lái)人躋身于股東行列，但是這種限制必須合理。.（3）股份與股權(quán)的回購(gòu)股份回購(gòu)（ShareRepurchase/redemption），亦稱股份回贖，是指公司基于特定目的，以公開或協(xié)議方式將已發(fā)行在外的部分股份重新購(gòu)回的行為。依據(jù)我國(guó)公司法（2005年）第143條，準(zhǔn)予回購(gòu)股份的情形包括： 減少公司注冊(cè)資本；與持有本公司股份的其他公司合并； 將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工

55、； 股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。對(duì)于第和第，應(yīng)由股東大會(huì)作出決議。因第種情形而回購(gòu)的，公司應(yīng)當(dāng)自收購(gòu)之日起10日內(nèi)注銷；至于為激勵(lì)職工而回購(gòu)，則有數(shù)量限制，即回購(gòu)數(shù)額不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的5%。因第和種情形而回購(gòu)的，公司應(yīng)當(dāng)在6個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。至于有限責(zé)任公司，準(zhǔn)予股權(quán)回購(gòu)的情形要比股份公司少見的多。依據(jù)我國(guó)公司法（2005年）第75條，只有異議股東行使異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)（評(píng)估權(quán)）時(shí)，公司才能回購(gòu)股權(quán)。.（三）債券融資：公司債券1.概念與特征公司債券（bonds），是指公司依法發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。同股票一樣，債券

56、也是證權(quán)性證券，而非設(shè)權(quán)性證券。此外，還具有可轉(zhuǎn)讓性、收益穩(wěn)定性、可回贖性和可轉(zhuǎn)換性。 債券融資與股票融資一樣，同屬于直接融資，而信貸融資則屬于間接融資。在直接融資中，需要資金的部門直接到市場(chǎng)上融資，借貸雙方存在直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。盡管債券與股票均屬證券，實(shí)踐中公眾股東與債券持有人并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，但是兩者在法律上仍有重大差別。債券與股票還有如下差異：（1）股份有限公司和有限責(zé)任公司均可發(fā)行債券，而只有股份有限公司才能發(fā)行股票。 .（2）公司債券不能在設(shè)立時(shí)發(fā)行，只能在公司設(shè)立后發(fā)行，而股票可以采用設(shè)立發(fā)行。（3）債券發(fā)行核準(zhǔn)機(jī)關(guān)為國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門，而股票發(fā)行由中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。（4）債券面額一般較大

57、，而股票面額則較小。 2. 類型依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，公司債券可以分為多種不同的類型。（1）依據(jù)公司債券券面是否記載持有人的姓名或名稱，可以將其分為記名債券和無(wú)記名債券。（2）依據(jù)發(fā)債人是否提供擔(dān)保，可以將其分為有擔(dān)保公司債券和無(wú)擔(dān)保公司債券。（3）依據(jù)公司債券是否可以轉(zhuǎn)換為股票，可以將其分為轉(zhuǎn)換公司債券和非轉(zhuǎn)換公司債券。（4）依據(jù)持有人的投資回報(bào)是否與公司經(jīng)營(yíng)情況掛鉤，可以將其分為普通公司債、垃圾債券和參與型公司債券。普通公司債券，是指無(wú)論公司盈利有多高，僅按照原定債息支付利息的公司債.券。參與型公司債券是在公司股利分配超過(guò)債息時(shí)，需要按照一定比例增加債券利息的公司債券，該債券已具有一定股權(quán)性。而

58、垃圾債券則被稱為另類股權(quán)，屬于沒有達(dá)到投資等級(jí)的債券，風(fēng)險(xiǎn)較高，盛行于20世紀(jì)80年代的公司收購(gòu)浪潮之中，現(xiàn)已不多見。3. 發(fā)行與轉(zhuǎn)讓無(wú)論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，均可發(fā)行公司債券，上市公司還可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券。按照我國(guó)的法律規(guī)定，公司債券的發(fā)行均需要取得國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門的行政許可，即核準(zhǔn)。發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的，應(yīng)獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)。公司債券可以自由轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)在證券交易所上市的公司債券，其轉(zhuǎn)讓更為自由，手續(xù)極其便捷。.三、公司治理結(jié)構(gòu)在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，由于大多數(shù)公司的業(yè)務(wù)管理交由有經(jīng)驗(yàn)的專家組成的董事會(huì)負(fù)責(zé)，不讓股東大會(huì)過(guò)多地干涉企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，這對(duì)提高公司的管理水平，促進(jìn)公司

59、管理的科學(xué)化，為投資者賺取更多的利潤(rùn)是有好處的。根據(jù)各國(guó)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)中的主要機(jī)構(gòu)是股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理與監(jiān)事會(huì)。（一）股東大會(huì)1. 概述股東大會(huì)（Shareholders Meeting） 是公司的最高權(quán)利機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對(duì)公司重大事項(xiàng)（如人事任免和重大的經(jīng)營(yíng)決策）進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理有廣泛的決定權(quán)。股東大會(huì)既是一種定期或臨時(shí)舉行的由全體股東出席的會(huì)議，又是一種非常設(shè)的由全體股東所組成的公司制企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。它是股東作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有者，對(duì)企業(yè)行使財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的組織。.有限責(zé)任公司一般稱股東會(huì)，股份有限公司稱為股東大

60、會(huì)。作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，它處于金字塔的塔頂（見圖2-1）。依據(jù)我國(guó)公司法（2005年）第38條第1款和第100條，其職權(quán)為：（1）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；（2）選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（3）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；（4）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；（5）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（6）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（7）對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；（8）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；（9）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（10）修改公司章程；（11）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。.2. 股東大會(huì)的