論行政犯的相對性及其立法問題

1、論行政犯的相對性及其立法問題關(guān)鍵詞:犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法內(nèi)容提要:行政犯是客觀存在的法律現(xiàn)象，它與刑事犯之間的區(qū)別，既有絕對性，也有相對性。刑事犯具有刑法評(píng)價(jià)直接性的特點(diǎn)，而行政犯則具有間接性。行政犯內(nèi)部存在一定的層次差異，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的劃分。對行政犯的刑事立法，應(yīng)當(dāng)采用集中與分散相協(xié)調(diào)、統(tǒng)一與明示相結(jié)合的模式，必須貫徹積極介入和適度介入的立法原則。一、對傳統(tǒng)理論中有關(guān)行政犯論述的疏理及行政犯相對性的提出行政犯最早的理論淵源可以追溯到古羅馬法關(guān)于自體惡（malainse）和禁止惡（malaprohabita）的犯罪分類。古羅馬法將古希臘倫理學(xué)中的

2、惡性理論適用于對犯罪的理解，確立了自體惡與禁止惡兩種不同的犯罪類型。自體惡是指本質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會(huì)正義所不容。禁止惡則是指本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因?yàn)榫S護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為。意大利著名法學(xué)家、刑事人類學(xué)派的代表人物加羅法洛以自體惡和禁止惡為根據(jù)，對自然犯和法定犯做出了比較完整的區(qū)分。在他看來，犯罪不僅是一個(gè)法律概念，同時(shí)也是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，即犯罪既是一種有害行為，同時(shí)又是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為。道德情感由非基本情感和基本情感組成，前者包括祖國之愛、宗教情感、貞潔、榮譽(yù)感等，后者主要是指

3、對整個(gè)社會(huì)生存關(guān)系重大的情感，包括憐憫感和正直感。加羅法洛在此基礎(chǔ)上對自然犯和法定犯作了區(qū)分：“在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會(huì)都具有的平常程度上，而這種程度對于個(gè)人適應(yīng)社會(huì)來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為自然犯罪?！薄澳切┪幢晃覀兞腥氲姆缸锊粚儆谏鐣?huì)學(xué)研究的范疇，它們與特定國家的特定環(huán)境有關(guān)，它們并不說明行為人的異常被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習(xí)慣，或者只是違背了特定社會(huì)的法律，而這些法律根據(jù)國家的

4、不同而不同，且對社會(huì)的共同存在并非必不可少。”在肯定行政犯存在的學(xué)者中，一般將行政犯等同或者基本等同于法定犯，并將與行政犯相對應(yīng)的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本學(xué)者野村稔認(rèn)為：“自然犯又稱刑事犯，是指即使不由刑罰法規(guī)定為犯罪，行為本身就會(huì)受到社會(huì)倫理的非難（本身的惡）。法定犯又稱為行政犯，是指根據(jù)刑罰法規(guī)作為犯罪處罰時(shí)才受到非難的行為（被禁止的惡）。”對行政犯，大陸法系國家中的德國和日本研究得相對比較深入和透徹。在德國，有關(guān)刑事犯和行政犯的學(xué)說是隨著國家立法的進(jìn)程而發(fā)展起來的。1902年，德國學(xué)者郭特希密特（JamesGoldschmidt）提出“行政刑法”的概念，認(rèn)為在傳統(tǒng)刑事刑

5、法之外，應(yīng)另行制定行政刑法，以規(guī)范當(dāng)時(shí)列入刑法典的違警罪。德國于1949年制定了經(jīng)濟(jì)刑法，1952年制定了秩序違反法。1975年的德國刑法，將舊刑法第29章的違警罪刪除，將其中部分比較嚴(yán)重的行為升格為輕罪，仍保留于刑法典中，其余則歸入秩序違反法中。德國和日本學(xué)界對行政犯的界定，主要是從與刑事犯相比較的角度去進(jìn)行討論和展開的。在德國，主要有“質(zhì)的區(qū)別說”、“量的區(qū)別說”、“質(zhì)量區(qū)別說”三種觀點(diǎn)：持“質(zhì)的區(qū)別說”的學(xué)者認(rèn)為，行政犯和刑事犯存在質(zhì)的區(qū)別，但這種區(qū)別的“質(zhì)”究竟為何，由于立論的角度不同，又各有其說：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是實(shí)質(zhì)不法和形式不法的結(jié)合體，即刑事犯既造成法益的實(shí)質(zhì)侵害或者危險(xiǎn)，也違反了法的規(guī)定；而行政犯僅僅是形式上違反了法的規(guī)定，沒有造成實(shí)質(zhì)侵害或者危險(xiǎn)，所以，行政犯是一種單純的刑事不法。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是破壞法益或者具體危害法益的行為，而行政犯僅僅是對法益造成危險(xiǎn)的行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是對法益的侵害，而行政犯是對公共福利的侵害。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯是違反與文化規(guī)范相一致的刑法規(guī)范的行為，故刑事犯既違反了刑法規(guī)范，同時(shí)也違反了文化規(guī)范。而行政犯只是違反了行政法律規(guī)范而不違反文化規(guī)范。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯所違反的刑法本身含有社會(huì)倫理因素，所以，刑事犯具有明顯的社會(huì)倫理違反性。而行政犯所違反